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现行广告法制定于上世纪90年代初，于1994年10月27日在第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上通过，白1995年2月1日起施行，至今已经施行了20年了。
1.广告法修订的背景
广告法的颁行对于规范我国广告市场秩序、促进广告行业健康发展起到了重要作用。但是由于历史的局限性，现行广告法只限于对广播、电影、电视、报纸、期刊等传统媒体广告予以规范，对互联网等新兴媒体则没有涉及。随着广告业的发展及社会科技不断进步，现行广告法中有些内容开始与社会经济发展之间产生了脱节，广告监管执法工作也面临着许多新情况和新问题。白2000年以来，要求修订广告法的呼声越来越强烈。受国务院委托，国家工商总局2004年开始启动修订广告法的准备工作。2009年8月形成《广告法修订送审稿》并正式报国务院审议。2013年，广告法修订工作列入国务院立法工作计划，2014年被列入全国人大常委会立法工作计划。2014年2月，国务院法制办将《广告法修订草案征求意见稿》在网上向全社会公开征求意见。同年6月4日，国务院常务会议讨论通过了《中华人民共和国广告法（修订草案）》。2014年8月25日，《广告法（修订草案）》提交全国人大常委会审议，第十二届全国人大常委会第十次会议初次审议了《中华人民共和国广告法（修订草案）》，之后在中国人大网公布了《中华人民共和国广告法（修订草案）》，向社会公开征求意见。2014年12月，十二届全国人大常委会第十二次会议对草案进行了第二次审议。2014年12月30日至2015年1月19日，全国人大常委会就该草案二审稿面向社会公开征求意见。
2.互联网广告及其法律规则
自2004年启动广告法修订工作以来，已经过去了10个年头了。这期间，国家工商总局及广告业界开展了多次调研、论证和征求意见活动，修订草案也几易其稿。为什么修订工作会如此艰难和缓慢呢？互联网广告所带来的难题是其中的一个主要原因。
互联网广告的发展现状
通常认为，互联网广告是指为了直接或间接地介绍商品或者服务等商业目的，通过互联网采用电子数据形式将与商品或者服务有关的信息进行传播的活动。现行广告法是1994年io月27日第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的。非常巧合的是，1994年io月14日美国著名的Wired杂志推出了网络版Hotwired，其主页上开始有AT&T等14个客户的广告Banner。这是世界上互联网广告的开端。当年制定广告法时，互联网在我国才刚刚开始，我们甚至还不知道互联网广告为何物。因此，现行广告法根本不会考虑到互联网广告这个会在不久后给自己带来巨大挑战的新生事物。
我国的互联网起步较晚，但是发展很快。截至1999年底，全国已有网站约1.5万余家。伴随着互联网的发展，广告迅速与互联网相结合催生了互联网广告。我国第一个商业性的互联网广告出现在1997年3月，传播网站是Chinabyte，广告表现形式为468*60像素的动画旗帜广告。Intel和IBM是国内最早在互联网上投放广告的广告主。之后，利用互联网提供信息服务和发布广告成了网络公司的主要业务，广告收入也迅速成为互联网的主要收入来源。而互联网则成为了继报纸、杂志、广播、电视等传统媒体之后最强有力的广告发布载体。
虽然中国互联网广告市场起步较晚，但是其发展十分迅速。2013年互联网广告占中国广告市场的份额已由2005年的4.80%上升到20.80%，超越报纸、杂志和户外成为仅次于电视的第二大媒体。2014年中国互联网广告市场再次迎来一个发展高峰，市场规模预计达到1535.2亿元，较2013年增长53.5%。根据艾瑞咨询的估计，预计2017年中国互联网广告市场规模将达到2852亿元，复合增长率为26.89%。
互联网广告引发的主要法律问题
互联网广告对现行法律带来的挑战主要表现在以下几个方面：
法律关系。现行广告调整的是商业广告。传统商业广告法律关系的主体是清晰的，包括广告主、广告经营者、广告发布者。根据现行广告法的规定：广告主是指为推销商品或者提供服务，白行或者委托他人没计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人；广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。互联网广告由于其存在于一个虚拟的空间中，制作、经营、发布广告变得极为简单，两种或三种主体职权于一身，广告主、广告经营者、广告发布者间的界限变得模糊。ISP多是集广告经营者与广告发布者两种角色于一身，宣传企业自身产品或服务的网站则将广告主、广告经营者和广告发布者三种角色集于一身，甚至任何拥有网络使用权的人都可以在网上发布广告。广告互动主体定位的不明导致各方权利义务关系的模糊化，给互联网广告规制带来了很大的困难。
监管体制。从对广告活动行政监管角度看，在互联网广告领域，原有的按地域划分进行监管的广告监管体系已经无法适应互联网广告规制的需要。互联网的超国界性、无地域性给法律的适用带来了很大的难题。互联网广告本身面向全球市场，而各国法律对互联网广告的规定可能是不完全相同的，在一国合法的互联网广告在他国有可能就是违法的。
可识别性。现行广告法明确规定广告应当具备可识别性，能够使消费者辨明其为广告，大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告，通过大众传播媒介发布广告应当有广告标记，不得使消费者产生误解。但是互联网上存在大量以新闻形式发布的广告、以BBS论坛形式发布的广告、以搜索引擎形式发布的广告等。这些形式的广告以其较大的隐蔽性规避法律规制，也给消费者带来很大的欺骗。
隐私权保护。互联网通常采取某些技术手段收集个人信息，然后针对用户特点发布广告。最常见的是采用Cookies技术保存用户在网站上留下的“蛛丝马迹”，诸如浏览路径，交易记录等。网站通过一些合法或非法途径收集用户个人信息，然后和广告商合作，甚至将个人信息其作为商品出售，严重侵犯网络对用户的隐私权。 虚假广告。互联网是一个信息自由发布的平台，任何人都可以在互联网上发表白己的观点，既不需要核实身份，也没有什么成本。这样一种开放性的平台为一些不实或欺诈信息提供了方便。大量虚假广告欺骗、误导消费者，执法部门疲于应付，严重妨碍了互联网广告的健康发展，甚至滋生出不少违法犯罪。
不正当竞争。利用网络广告进行不正当竞争并不体现在广告的内容、形式、制作、发布上，而是表现在利用数字技术的新形式上，主要有利用加框的超链接技术、抄袭他人网站的内容、利用关键字技术等。
骚扰广告。无论你是否需要，每天都会收到各种利用电子邮件发送的广告，要你的电子信箱地址被某些广告发布者知晓，他们就会用统配方式发送的，而且很难拒绝。还有在下载或浏览的过程中突然出现的全屏或半屏的、可退出或不可退出的广告，这类广告相当普遍，在一定程度上已经妨碍了用户对网络的正常使用。
其他问题。借用名人来做广告是一种常见的广告形式。但是在互联网广告中，未经名人的同意，非法使用其形象做广告的事件很常见，尤其是中小型网站，经常将通过简单处理的名人肖像用作网页或宣传动画，构成肖像侵权。传统广告存在市场准入门槛，必须通过从事广告业的资格认证，获得营业执照才能经营广告业务。互联网上不需要取得认证资格就可以发布信息，为大量不健康、不文明广告信息的蔓延提供了可乘之机，网络黄毒广告信息泛滥。由于不堪互联网广告的骚扰，用户希望能利用软件程序来过滤或拦截不需要的广告。广告拦截软件营运而生。但是不良的商家利用广告拦截软件进行不正当竞争的现象也随之出现而且越演越烈，影响了广告市场的正常秩序。
互联网广告法律规制的探索
在互联网广告快速发展的同时，对互联网及互联网广告的法律规制却远未能跟上新技术的发展速度，显得非常滞后。
为规范网络广告活动，保护消费者、经营者的合法权益，使互联网广告逐步走上规范化、法制化道路，国家工商行政管理局从规范互联网广告主体资格人手，于1999年初在北京、上海、广东三地，选择一些知名度较高的网络公司，着手开展了互联网广告经营登记试点工作，探索互联网广告的有效监管方式，为制定互联网广告法规做准备。2000年2月，国家工商行政管理局《关于开展网络广告经营登记试点的通知》的颁布，标志着国家工商行政管理机关开始启动对网络广告业的监管。2000年5月，国家工商行政管理局连续颁布了《关于同意北京新浪互联信息服务有限公司等十一家单位开展网络广告经营登记试点工作的批复》、《关于同意世纪龙信息网络有限责任公司等六家单位开展网络广告经营登记试点工作的批复》、《关于同意上海在线信息网络集成有限公司等七家单位开展网络广告经营登记试点工作的批复》，开始在全国范围试点对网络广告经营单位实行资质登记制度。2000年5月，北京市工商行政管理局颁布《关于对网络广告经营资格进行规范的通告》，2001年4月，北京市工商行政管理局颁布《北京市网络广告管理暂行办法》，开始对互联网广告的经营资格、广告发布行为进行法律规制的试点。
2005年4月，国家工商行政管理总局、中央宣传部、公安部等十一部委联合发布了《虚假违法广告专项整治工作方案》和《整治虚假违法广告专项行动部际联席会议制度》标志着我国广告监管机构针对互联网的特点，开始了多部门联合执法的尝试。2009年9月，国务院法制办公室、国家工商行政管理总局、公安部等十四部委联合颁布《关于开展打击利用互联网等媒体发布虚假广告及通过寄递等渠道销售假药的专项整治行动的通知》，我国对网络广告规制的多部门联席会议制度逐渐进入有序的发展阶段。
广告监管部门虽然一直在努力，但是总体上看，我国互联网广告的法律规制起步较晚，且法律层级较低，规定较原则、分散。由于互联网发展速度太快，互联网广告的形式也日新月日，无论是广告法的立法理论还是广告监管实践都无法跟上互联网广告发展的步伐，人们最终都将希望寄托在了现行广告法的订上。
3.广告法修订草案规制互联网广告的设想
广告法的修订能在多大程度上解决互联网广告的规范问题，直接决定着这次广告法修订的成败。由于历史原因，现行广告法中没有任何条文提及到互联网广告。提交全国人民大代表会常务委员会审议之前，国家工商总局和国务院层面已经起草过好多个版本的《广告法（修订草案）》，历次版本针对互联网广告规制都设计过一些条文，但是变动频繁，直到提交全国人大常务委员会审议时，都没有最终形成定论。
对广告法修订草案一审稿的分析
广告法修订草案第一次征求意见稿中与互联网广告有关的条文主要有第2条、第14条、第45条、第46条、第61条以及广告发布者法律责任等相关条款。
第2条主要是关于商业广告的定义问题。征求意见稿将商业广告定义为“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介或者形式推销商品或者服务的信息”。将商业广告界定为“信息”的界定可能会给互联网广告规制带来很大的麻烦。互联网上充斥着各种各样的信息，并非每种信息都属于广告，而甄别工作又非常繁琐。因此这样的界定不利于对互联网广告的规制。
第14条的内容是“广告不得贬低其他生产经营者及其商品或者服务。”这里保留了现行广告法的规定，但是没有反应出互联网广告的新需求。在互联网广告中，存在着利用特殊软件恶意拦截合法广告的行为。目前已有司法判例将这种行为认定为构成侵权的不正当竞争行为。互联网企业作为广告规制的对象，其合法的广告活动也应当受到法律保护。虽然这种不正当竞争行为可以通过反不正当竞争立法来予以规制，但是在广告法中予以明确将更有利于净化互联网广告环境，维护正当的广告市场秩序。
第45条是最受公众关注的，该条规定“任何组织或者个人未经当事人同意或者请求，或者当事人明确表示拒绝的，不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送广告。”征求意见稿第61条规定“违反本法第四十五条规定，向个人固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送广告的，由有关主管部门依照国家有关电信管理的规定查处。”随着互联网的兴起，垃圾短信等广告成为了“公害”。广告法第一次征求意见稿中明确规定禁止发送垃圾广告，这本身是一个进步，但是其“借法执法”的处理方式也很令人失望。 第46条的内容是“对利用其场所或者信息传输平台进行的广告活动，公共场所的管理者或者电信运营商、互联网信息服务提供商，有权要求利用其场所或者信息传输平台发布广告的主体依法提供相关证明文件；对明知或者应知利用其场所或者信息传输平台发布违法广告的，应当予以制止”。对于这一条的规定，互联网企业的反应比较大，普遍认为责任过重。一是互联网具有开放性，导致很多信息的发布不需要经过互联网企业的同意，让网站承担全部信息的审核义务是不可行的；二是互联网具有动态性，及时经网站审核同意发布的信息，也可能在网站不知情的情况下被修改，让网站24小时全天候监督也不现实。仔细分析后发现，征求意见稿第46条整体思路还是不错的，与传统广告发布者承担的严格责任不同，互联网发布者只承担有限责任，即“对明知或者应知利用其场所或者信息传输平台发布违法广告的，应当予以制止”，这是符合国际上的“避风港原则”。但是仍有待改进。一是将“要求利用其场所或者信息传输平台发布广告的主体依法提供相关证明文件”界定为电信运营商、互联网信息服务提供商的“权利”而不是“义务”，但是因审核不严导致的后果却要承担责任。这是相互矛盾的。二是如何界定“明知”没有进一步规定，这有可能将导致这一规定在实践中国的不可行。
对广告法修订草案二审稿的分析
广告法修订草案审稿对互联网广告采取了“名义上严格规范而实质上不予认真对待的”草率态度。这样修订的广告法出台实施，不但不解决问题，还可能带来更多更严重的问题。
修订草案第二稿第41条规定：利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。互联网信息服务提供者利用互联网发布广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著表明关闭标志，确保一键关闭。这就将互联网广告明确纳入了广告法的调整范围。
全国人民代表大会法律委员会《关于<中华人民共和国广告法（修订草案）>修改情况的汇报》对做出这一规定的背景进行了说明：“一些常委委员、地方、部门和单位提出，网络逐渐成为广告发布的重要媒介，实践中网络广告违法、影响用户使用网络等问题较为突出，建议增加有针对性的规定，加强对网络广告行为的规范。法律委员会经研究，建议增加以下规定：一是，明确本法的各项规定均适用于互联网广告。二是，互联网信息服务提供者利用互联网发布广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”这样的认识是符合实际的，将互联网广告明确纳入广告法的调整范围这样的理由也是非常充分的，但是修订草案第二次审议稿的思路是非常糟糕的。
统观广告法修订草案二审稿的72个条文中，只有3个条文明确涉及到互联网广告，即第18条第一款、第41条和第42条。除了第41条的规定外，第18条其实是关于烟草广告的规定，其中第一款规定：禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、移动通信网络、互联网等大众传播媒介和形式发布或者变相发布烟草广告。这一规定明确将互联网确定为大众传媒。第42条规定：公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。
表面上看，第41条“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”明确无误地将互联网广告纳入了广告法的调整范围，且广告法的各项规定均毫无例外地适用于互联网广告。但是立法者在增加这些条文时，并没有考虑到原有的那些法律条文和规定是否能与互联网广告相互兼容的问题。即在增加这些新条文时，并没有相应地对原有条文进行适当的修订，以便使那些“旧规定”能较好地“消化互联网广告”。
就目前广告法修订草案二审稿而言，对互联网广告的规定是非常不成熟的，缺乏对互联网广告特征的系统研究，并且没有真正考虑到每个条文、每项规定在适用于互联网广告时可能面临的困境。法律不能朝令夕改，广告修订草案二审稿这种不成熟的规定如果获得通过，不但不能解决问题，反而会给广告监管工作带来更多的新问题。
4.互联网广告法律规制的困境分析
在这次广告法修订中，无论是立法机关还是广告业界，都将互联网看成是一种新型的大众媒介，这种看法是有一些问题的。与报纸、杂志、广播、电视四大传统媒体相比，互联网改变的不仅仅是广告的媒介，更重要的是它正在改变着广告的生态，其对广告的影响可能是本质上的，而非形式上的。因此，修订广告法时，仅仅将互联网当成一种新的媒介对待，理所当然地认为现行广告法的大多数条文和规定可以不加修改自然而然地适用于互联网广告，这种思维是错的，甚至是危险的。互联网广告的出现给传统广告业带来的影响不仅是技术层面的，而主要是生态层面的，在很多方面颠覆了，人们对传统广告的认识。
这里仅以目前互联网广告中的程序化交易广告为例来做一简要说明。
传统广告中，广告的设计、制作、发布等环节是比较容易区分的，各环节之间存在着一定的时空差。互联网程序化交易广告的最大特点是白动化与大数据运用，将人工交易变成自动交易，利用大数据定位用户需求，向正确的用户投放正确的广告，将购买广告位变成购买特定用户的广告位。这种基于大数据的精准营销推广产品在整个互联网广告市场的占比已经越来越高。美国2013年程序化交易广告市场达到31.365亿美元，预计到2017年将能达到144.049亿美元的规模，占展示广告的41.34%，我国的程序化交易广告市场始于2012年，2013年市场规模59.6亿元，预计到2017年市场规模将会达到783.7亿元，占展示广告的10.52%。在程序化交易广告系统中，广告并非在选定资源位预先设定，而是在用户点击网页的同时，根据该用户之前的浏览cookie分析定向依照其喜好进行匹配后，由广告主对此进行竞价，价高者会获得这个资源位的展现机会，并被目标用户看到。从开始竞价到完成投放，这一系列的过程仅需要100毫秒，全部依托机器完成。不同的人打开同一个网页看到的是不同的广告内容，即使是同一个人在不同的时间段打开同一个网页看到的很可能也是不同的广告，这将给广告监管和取证带来了极大的难度。 在这种情况下，把监管的责任全部加在广告代理商、广告发布者的身上是不合理的，也是不现实的。由于平台的产品和技术特征，广告经营者和广告发布者更多的是承担整合资源的功能，而交易平台起到了类似股票交易所的中介作用用于保障广告主和发布方的实时竞价成交并发出投放指令，而互联网广告发布者在短短的100毫秒过程中仅仅告诉交易平台其网页上有一块多大尺寸的位置可用于展示并最终接受竞价并展示的过程，也不可能完成审查工作。在这种前提下，原有的要求广告经营者、发布者依法审查其经营、发布的互联网广告，对广告主申请修改的广告进行重新审查的法律规定已经和技术发展不能同步，仍基于原有的互联网广告发布模式制定出来的法律必然又是滞后的。
为了使广告的发布形式更加新颖丰富，不少的广告需求方平台还面向广告主推卅了更加多样化的增值服务，例如创立广告发布模板，将某个固定尺寸的发布资源位置划分为几个板块的模板，广告主可以自由上传多个符合模块尺寸的发布素材，在RTB竞价成功后以随机方式自由排列组合形成一个发布内容展现在网民面前。因此仍然规定要求广告经营者和发布者保存广告样件从技术上也变得不现实了。目前广告经营者和发布者对广告主发布的广告素材甚至包括网民点击后跳转的一跳页面甚至二跳页面都要进行审查，耗费了大量的人力和时间，而事实上技术已经如此高速发展，广告主想要在审查通过后修改一跳、二跳页面简直易如反掌，使得不法或不良广告主对于平台审核的规避手段以及审核通过后的违规方法多式多样，审核及打击难度大。除了前述仍然采取类似传统广告模式的互联网广告外，更多的白媒体发布、植入式广告等的监管更是难上加难，博客、微信、微博等白媒体发布平台上的消息无处不在，并且无时不处在不断增长的发展过程中，账号所有人可以随时发布也可以随时修改删除其所发布的消息，使得监管只能是事后的、被动的、随机的。
正是因为互联网这种所谓的“新媒介”与传统的报纸、杂志、广播、电视等媒介有着本质上的区别，它给广告业带来的不仅仅是一种新的广告形式，某种意义上是对传统广告本质的一种颠覆。因此，仍然采用传统的广告法律思维来进行规制是不太可行的。这正是互联网广告法律规则的真正困境所在。
5.互联网广告法律规制的立法建议
原有法律规定不能自动消化互联网广告，这是由现行广告法制定时的历史条件决定的。互联网及互联网广告更新换代的速度，要求在对规范互联网广告进行立法规制时必须要有一定的前瞻性，要用发展的眼光来进行立法。
广告的形式多样及内容的复杂性决定了不可能采用一部只有几十个条文的广告法将与广告有关的问题全部解决。调整广告活动的法律应该是一个体系，即广告法律体系，广告法在其中担当着“广告法律总则”的角色。因此，是否必须通过这次广告法修订将互联网广告的法律问题纳入其中，这是值得重新考虑的。
可以有三种立法思路：
第一种是全面解决的思路。将互联网广告活动全部纳入广告法的调整范围，至少互联网商业广告应全部覆盖。广告法修订草案二审稿采取的正是这种思路。《广告法修订草案第二次征求意见稿》第41条规定“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”。正如上文分析，互联网广告对传统广告的改变是“生态的”而非仅仅是“形式的”。这就意味着，原有广告法几乎每一个条文都必须认真修订才能“消化”互联网广告，否者就会出现“两张皮”问题，即形式上适用，但实际上不起作用。这样的结果不仅仅是互联网广告问题得不到解决，还会影响广告法的权威。这种立法思路虽然是彻底的，但也是最费力的。目前广告法修订草案二审稿的设计肯定没有达到这种要求。
第二种是另行立法的思路。互联网的影响不仅仅是广告领域，我们社会生活中的很多领域都正在被互联网改变着，互联网法律问题需要多部门多领域协调配合才能解决。考虑到互联网及互联网广告的复杂性、互联网广告发展变化的速度，以及广告法将互联网广告与传统广告一并规制的现实困难，可以考虑在本次修订广告法时暂不将互联网广告法纳入其调整范围，由国务院以行政法规的形式另行予以专门规制，待时机成熟时再上升到法律层面单行立法。这一立法思路的优点是广告法修订工作可以快速完成，通过深入研究互联网广告的特性，对互联网广告单独立法可以提高规制的针对性，更有利于对互联网的规制。这一思路的缺点是，社会迫切需要法律规制互联网广告，而我们可能无法在完成广告法的修订之前，先行完成针对互联网广告的行政法规，这将势必造成一定时间内互联网广告法律规制的“真空”。
第三种是折中的思路。与第一种全面解决思路不同的是，在广告法中不规定“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”，而是在广告法中专门设立“互联网广告”一章，明确规制互联网广告的基本原则，并将目前在实践中已经成熟的规制互联网广告的做法以法律的形式予以固定下来。同时授权国务院或广告监管部门针对互联网广告制定条例或规章，为目前尚不成熟的做法留下“立法空间”。
三种思路相比，笔者认为目前第三种立法思路较为妥当和可行。建议在这次广告法修订中，只对互联网广告进行原则性规定，而不必规定的全面和太具体，给国务院通过制定行政法规针对性地规范互联网广告留下立法空间，同时保障广告法修订工作得以较快完成。
1.广告法修订的背景
广告法的颁行对于规范我国广告市场秩序、促进广告行业健康发展起到了重要作用。但是由于历史的局限性，现行广告法只限于对广播、电影、电视、报纸、期刊等传统媒体广告予以规范，对互联网等新兴媒体则没有涉及。随着广告业的发展及社会科技不断进步，现行广告法中有些内容开始与社会经济发展之间产生了脱节，广告监管执法工作也面临着许多新情况和新问题。白2000年以来，要求修订广告法的呼声越来越强烈。受国务院委托，国家工商总局2004年开始启动修订广告法的准备工作。2009年8月形成《广告法修订送审稿》并正式报国务院审议。2013年，广告法修订工作列入国务院立法工作计划，2014年被列入全国人大常委会立法工作计划。2014年2月，国务院法制办将《广告法修订草案征求意见稿》在网上向全社会公开征求意见。同年6月4日，国务院常务会议讨论通过了《中华人民共和国广告法（修订草案）》。2014年8月25日，《广告法（修订草案）》提交全国人大常委会审议，第十二届全国人大常委会第十次会议初次审议了《中华人民共和国广告法（修订草案）》，之后在中国人大网公布了《中华人民共和国广告法（修订草案）》，向社会公开征求意见。2014年12月，十二届全国人大常委会第十二次会议对草案进行了第二次审议。2014年12月30日至2015年1月19日，全国人大常委会就该草案二审稿面向社会公开征求意见。
2.互联网广告及其法律规则
自2004年启动广告法修订工作以来，已经过去了10个年头了。这期间，国家工商总局及广告业界开展了多次调研、论证和征求意见活动，修订草案也几易其稿。为什么修订工作会如此艰难和缓慢呢？互联网广告所带来的难题是其中的一个主要原因。
互联网广告的发展现状
通常认为，互联网广告是指为了直接或间接地介绍商品或者服务等商业目的，通过互联网采用电子数据形式将与商品或者服务有关的信息进行传播的活动。现行广告法是1994年io月27日第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的。非常巧合的是，1994年io月14日美国著名的Wired杂志推出了网络版Hotwired，其主页上开始有AT&T等14个客户的广告Banner。这是世界上互联网广告的开端。当年制定广告法时，互联网在我国才刚刚开始，我们甚至还不知道互联网广告为何物。因此，现行广告法根本不会考虑到互联网广告这个会在不久后给自己带来巨大挑战的新生事物。
我国的互联网起步较晚，但是发展很快。截至1999年底，全国已有网站约1.5万余家。伴随着互联网的发展，广告迅速与互联网相结合催生了互联网广告。我国第一个商业性的互联网广告出现在1997年3月，传播网站是Chinabyte，广告表现形式为468*60像素的动画旗帜广告。Intel和IBM是国内最早在互联网上投放广告的广告主。之后，利用互联网提供信息服务和发布广告成了网络公司的主要业务，广告收入也迅速成为互联网的主要收入来源。而互联网则成为了继报纸、杂志、广播、电视等传统媒体之后最强有力的广告发布载体。
虽然中国互联网广告市场起步较晚，但是其发展十分迅速。2013年互联网广告占中国广告市场的份额已由2005年的4.80%上升到20.80%，超越报纸、杂志和户外成为仅次于电视的第二大媒体。2014年中国互联网广告市场再次迎来一个发展高峰，市场规模预计达到1535.2亿元，较2013年增长53.5%。根据艾瑞咨询的估计，预计2017年中国互联网广告市场规模将达到2852亿元，复合增长率为26.89%。
互联网广告引发的主要法律问题
互联网广告对现行法律带来的挑战主要表现在以下几个方面：
法律关系。现行广告调整的是商业广告。传统商业广告法律关系的主体是清晰的，包括广告主、广告经营者、广告发布者。根据现行广告法的规定：广告主是指为推销商品或者提供服务，白行或者委托他人没计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人；广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。互联网广告由于其存在于一个虚拟的空间中，制作、经营、发布广告变得极为简单，两种或三种主体职权于一身，广告主、广告经营者、广告发布者间的界限变得模糊。ISP多是集广告经营者与广告发布者两种角色于一身，宣传企业自身产品或服务的网站则将广告主、广告经营者和广告发布者三种角色集于一身，甚至任何拥有网络使用权的人都可以在网上发布广告。广告互动主体定位的不明导致各方权利义务关系的模糊化，给互联网广告规制带来了很大的困难。
监管体制。从对广告活动行政监管角度看，在互联网广告领域，原有的按地域划分进行监管的广告监管体系已经无法适应互联网广告规制的需要。互联网的超国界性、无地域性给法律的适用带来了很大的难题。互联网广告本身面向全球市场，而各国法律对互联网广告的规定可能是不完全相同的，在一国合法的互联网广告在他国有可能就是违法的。
可识别性。现行广告法明确规定广告应当具备可识别性，能够使消费者辨明其为广告，大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告，通过大众传播媒介发布广告应当有广告标记，不得使消费者产生误解。但是互联网上存在大量以新闻形式发布的广告、以BBS论坛形式发布的广告、以搜索引擎形式发布的广告等。这些形式的广告以其较大的隐蔽性规避法律规制，也给消费者带来很大的欺骗。
隐私权保护。互联网通常采取某些技术手段收集个人信息，然后针对用户特点发布广告。最常见的是采用Cookies技术保存用户在网站上留下的“蛛丝马迹”，诸如浏览路径，交易记录等。网站通过一些合法或非法途径收集用户个人信息，然后和广告商合作，甚至将个人信息其作为商品出售，严重侵犯网络对用户的隐私权。 虚假广告。互联网是一个信息自由发布的平台，任何人都可以在互联网上发表白己的观点，既不需要核实身份，也没有什么成本。这样一种开放性的平台为一些不实或欺诈信息提供了方便。大量虚假广告欺骗、误导消费者，执法部门疲于应付，严重妨碍了互联网广告的健康发展，甚至滋生出不少违法犯罪。
不正当竞争。利用网络广告进行不正当竞争并不体现在广告的内容、形式、制作、发布上，而是表现在利用数字技术的新形式上，主要有利用加框的超链接技术、抄袭他人网站的内容、利用关键字技术等。
骚扰广告。无论你是否需要，每天都会收到各种利用电子邮件发送的广告，要你的电子信箱地址被某些广告发布者知晓，他们就会用统配方式发送的，而且很难拒绝。还有在下载或浏览的过程中突然出现的全屏或半屏的、可退出或不可退出的广告，这类广告相当普遍，在一定程度上已经妨碍了用户对网络的正常使用。
其他问题。借用名人来做广告是一种常见的广告形式。但是在互联网广告中，未经名人的同意，非法使用其形象做广告的事件很常见，尤其是中小型网站，经常将通过简单处理的名人肖像用作网页或宣传动画，构成肖像侵权。传统广告存在市场准入门槛，必须通过从事广告业的资格认证，获得营业执照才能经营广告业务。互联网上不需要取得认证资格就可以发布信息，为大量不健康、不文明广告信息的蔓延提供了可乘之机，网络黄毒广告信息泛滥。由于不堪互联网广告的骚扰，用户希望能利用软件程序来过滤或拦截不需要的广告。广告拦截软件营运而生。但是不良的商家利用广告拦截软件进行不正当竞争的现象也随之出现而且越演越烈，影响了广告市场的正常秩序。
互联网广告法律规制的探索
在互联网广告快速发展的同时，对互联网及互联网广告的法律规制却远未能跟上新技术的发展速度，显得非常滞后。
为规范网络广告活动，保护消费者、经营者的合法权益，使互联网广告逐步走上规范化、法制化道路，国家工商行政管理局从规范互联网广告主体资格人手，于1999年初在北京、上海、广东三地，选择一些知名度较高的网络公司，着手开展了互联网广告经营登记试点工作，探索互联网广告的有效监管方式，为制定互联网广告法规做准备。2000年2月，国家工商行政管理局《关于开展网络广告经营登记试点的通知》的颁布，标志着国家工商行政管理机关开始启动对网络广告业的监管。2000年5月，国家工商行政管理局连续颁布了《关于同意北京新浪互联信息服务有限公司等十一家单位开展网络广告经营登记试点工作的批复》、《关于同意世纪龙信息网络有限责任公司等六家单位开展网络广告经营登记试点工作的批复》、《关于同意上海在线信息网络集成有限公司等七家单位开展网络广告经营登记试点工作的批复》，开始在全国范围试点对网络广告经营单位实行资质登记制度。2000年5月，北京市工商行政管理局颁布《关于对网络广告经营资格进行规范的通告》，2001年4月，北京市工商行政管理局颁布《北京市网络广告管理暂行办法》，开始对互联网广告的经营资格、广告发布行为进行法律规制的试点。
2005年4月，国家工商行政管理总局、中央宣传部、公安部等十一部委联合发布了《虚假违法广告专项整治工作方案》和《整治虚假违法广告专项行动部际联席会议制度》标志着我国广告监管机构针对互联网的特点，开始了多部门联合执法的尝试。2009年9月，国务院法制办公室、国家工商行政管理总局、公安部等十四部委联合颁布《关于开展打击利用互联网等媒体发布虚假广告及通过寄递等渠道销售假药的专项整治行动的通知》，我国对网络广告规制的多部门联席会议制度逐渐进入有序的发展阶段。
广告监管部门虽然一直在努力，但是总体上看，我国互联网广告的法律规制起步较晚，且法律层级较低，规定较原则、分散。由于互联网发展速度太快，互联网广告的形式也日新月日，无论是广告法的立法理论还是广告监管实践都无法跟上互联网广告发展的步伐，人们最终都将希望寄托在了现行广告法的订上。
3.广告法修订草案规制互联网广告的设想
广告法的修订能在多大程度上解决互联网广告的规范问题，直接决定着这次广告法修订的成败。由于历史原因，现行广告法中没有任何条文提及到互联网广告。提交全国人民大代表会常务委员会审议之前，国家工商总局和国务院层面已经起草过好多个版本的《广告法（修订草案）》，历次版本针对互联网广告规制都设计过一些条文，但是变动频繁，直到提交全国人大常务委员会审议时，都没有最终形成定论。
对广告法修订草案一审稿的分析
广告法修订草案第一次征求意见稿中与互联网广告有关的条文主要有第2条、第14条、第45条、第46条、第61条以及广告发布者法律责任等相关条款。
第2条主要是关于商业广告的定义问题。征求意见稿将商业广告定义为“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介或者形式推销商品或者服务的信息”。将商业广告界定为“信息”的界定可能会给互联网广告规制带来很大的麻烦。互联网上充斥着各种各样的信息，并非每种信息都属于广告，而甄别工作又非常繁琐。因此这样的界定不利于对互联网广告的规制。
第14条的内容是“广告不得贬低其他生产经营者及其商品或者服务。”这里保留了现行广告法的规定，但是没有反应出互联网广告的新需求。在互联网广告中，存在着利用特殊软件恶意拦截合法广告的行为。目前已有司法判例将这种行为认定为构成侵权的不正当竞争行为。互联网企业作为广告规制的对象，其合法的广告活动也应当受到法律保护。虽然这种不正当竞争行为可以通过反不正当竞争立法来予以规制，但是在广告法中予以明确将更有利于净化互联网广告环境，维护正当的广告市场秩序。
第45条是最受公众关注的，该条规定“任何组织或者个人未经当事人同意或者请求，或者当事人明确表示拒绝的，不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送广告。”征求意见稿第61条规定“违反本法第四十五条规定，向个人固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送广告的，由有关主管部门依照国家有关电信管理的规定查处。”随着互联网的兴起，垃圾短信等广告成为了“公害”。广告法第一次征求意见稿中明确规定禁止发送垃圾广告，这本身是一个进步，但是其“借法执法”的处理方式也很令人失望。 第46条的内容是“对利用其场所或者信息传输平台进行的广告活动，公共场所的管理者或者电信运营商、互联网信息服务提供商，有权要求利用其场所或者信息传输平台发布广告的主体依法提供相关证明文件；对明知或者应知利用其场所或者信息传输平台发布违法广告的，应当予以制止”。对于这一条的规定，互联网企业的反应比较大，普遍认为责任过重。一是互联网具有开放性，导致很多信息的发布不需要经过互联网企业的同意，让网站承担全部信息的审核义务是不可行的；二是互联网具有动态性，及时经网站审核同意发布的信息，也可能在网站不知情的情况下被修改，让网站24小时全天候监督也不现实。仔细分析后发现，征求意见稿第46条整体思路还是不错的，与传统广告发布者承担的严格责任不同，互联网发布者只承担有限责任，即“对明知或者应知利用其场所或者信息传输平台发布违法广告的，应当予以制止”，这是符合国际上的“避风港原则”。但是仍有待改进。一是将“要求利用其场所或者信息传输平台发布广告的主体依法提供相关证明文件”界定为电信运营商、互联网信息服务提供商的“权利”而不是“义务”，但是因审核不严导致的后果却要承担责任。这是相互矛盾的。二是如何界定“明知”没有进一步规定，这有可能将导致这一规定在实践中国的不可行。
对广告法修订草案二审稿的分析
广告法修订草案审稿对互联网广告采取了“名义上严格规范而实质上不予认真对待的”草率态度。这样修订的广告法出台实施，不但不解决问题，还可能带来更多更严重的问题。
修订草案第二稿第41条规定：利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。互联网信息服务提供者利用互联网发布广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著表明关闭标志，确保一键关闭。这就将互联网广告明确纳入了广告法的调整范围。
全国人民代表大会法律委员会《关于<中华人民共和国广告法（修订草案）>修改情况的汇报》对做出这一规定的背景进行了说明：“一些常委委员、地方、部门和单位提出，网络逐渐成为广告发布的重要媒介，实践中网络广告违法、影响用户使用网络等问题较为突出，建议增加有针对性的规定，加强对网络广告行为的规范。法律委员会经研究，建议增加以下规定：一是，明确本法的各项规定均适用于互联网广告。二是，互联网信息服务提供者利用互联网发布广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”这样的认识是符合实际的，将互联网广告明确纳入广告法的调整范围这样的理由也是非常充分的，但是修订草案第二次审议稿的思路是非常糟糕的。
统观广告法修订草案二审稿的72个条文中，只有3个条文明确涉及到互联网广告，即第18条第一款、第41条和第42条。除了第41条的规定外，第18条其实是关于烟草广告的规定，其中第一款规定：禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、移动通信网络、互联网等大众传播媒介和形式发布或者变相发布烟草广告。这一规定明确将互联网确定为大众传媒。第42条规定：公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。
表面上看，第41条“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”明确无误地将互联网广告纳入了广告法的调整范围，且广告法的各项规定均毫无例外地适用于互联网广告。但是立法者在增加这些条文时，并没有考虑到原有的那些法律条文和规定是否能与互联网广告相互兼容的问题。即在增加这些新条文时，并没有相应地对原有条文进行适当的修订，以便使那些“旧规定”能较好地“消化互联网广告”。
就目前广告法修订草案二审稿而言，对互联网广告的规定是非常不成熟的，缺乏对互联网广告特征的系统研究，并且没有真正考虑到每个条文、每项规定在适用于互联网广告时可能面临的困境。法律不能朝令夕改，广告修订草案二审稿这种不成熟的规定如果获得通过，不但不能解决问题，反而会给广告监管工作带来更多的新问题。
4.互联网广告法律规制的困境分析
在这次广告法修订中，无论是立法机关还是广告业界，都将互联网看成是一种新型的大众媒介，这种看法是有一些问题的。与报纸、杂志、广播、电视四大传统媒体相比，互联网改变的不仅仅是广告的媒介，更重要的是它正在改变着广告的生态，其对广告的影响可能是本质上的，而非形式上的。因此，修订广告法时，仅仅将互联网当成一种新的媒介对待，理所当然地认为现行广告法的大多数条文和规定可以不加修改自然而然地适用于互联网广告，这种思维是错的，甚至是危险的。互联网广告的出现给传统广告业带来的影响不仅是技术层面的，而主要是生态层面的，在很多方面颠覆了，人们对传统广告的认识。
这里仅以目前互联网广告中的程序化交易广告为例来做一简要说明。
传统广告中，广告的设计、制作、发布等环节是比较容易区分的，各环节之间存在着一定的时空差。互联网程序化交易广告的最大特点是白动化与大数据运用，将人工交易变成自动交易，利用大数据定位用户需求，向正确的用户投放正确的广告，将购买广告位变成购买特定用户的广告位。这种基于大数据的精准营销推广产品在整个互联网广告市场的占比已经越来越高。美国2013年程序化交易广告市场达到31.365亿美元，预计到2017年将能达到144.049亿美元的规模，占展示广告的41.34%，我国的程序化交易广告市场始于2012年，2013年市场规模59.6亿元，预计到2017年市场规模将会达到783.7亿元，占展示广告的10.52%。在程序化交易广告系统中，广告并非在选定资源位预先设定，而是在用户点击网页的同时，根据该用户之前的浏览cookie分析定向依照其喜好进行匹配后，由广告主对此进行竞价，价高者会获得这个资源位的展现机会，并被目标用户看到。从开始竞价到完成投放，这一系列的过程仅需要100毫秒，全部依托机器完成。不同的人打开同一个网页看到的是不同的广告内容，即使是同一个人在不同的时间段打开同一个网页看到的很可能也是不同的广告，这将给广告监管和取证带来了极大的难度。 在这种情况下，把监管的责任全部加在广告代理商、广告发布者的身上是不合理的，也是不现实的。由于平台的产品和技术特征，广告经营者和广告发布者更多的是承担整合资源的功能，而交易平台起到了类似股票交易所的中介作用用于保障广告主和发布方的实时竞价成交并发出投放指令，而互联网广告发布者在短短的100毫秒过程中仅仅告诉交易平台其网页上有一块多大尺寸的位置可用于展示并最终接受竞价并展示的过程，也不可能完成审查工作。在这种前提下，原有的要求广告经营者、发布者依法审查其经营、发布的互联网广告，对广告主申请修改的广告进行重新审查的法律规定已经和技术发展不能同步，仍基于原有的互联网广告发布模式制定出来的法律必然又是滞后的。
为了使广告的发布形式更加新颖丰富，不少的广告需求方平台还面向广告主推卅了更加多样化的增值服务，例如创立广告发布模板，将某个固定尺寸的发布资源位置划分为几个板块的模板，广告主可以自由上传多个符合模块尺寸的发布素材，在RTB竞价成功后以随机方式自由排列组合形成一个发布内容展现在网民面前。因此仍然规定要求广告经营者和发布者保存广告样件从技术上也变得不现实了。目前广告经营者和发布者对广告主发布的广告素材甚至包括网民点击后跳转的一跳页面甚至二跳页面都要进行审查，耗费了大量的人力和时间，而事实上技术已经如此高速发展，广告主想要在审查通过后修改一跳、二跳页面简直易如反掌，使得不法或不良广告主对于平台审核的规避手段以及审核通过后的违规方法多式多样，审核及打击难度大。除了前述仍然采取类似传统广告模式的互联网广告外，更多的白媒体发布、植入式广告等的监管更是难上加难，博客、微信、微博等白媒体发布平台上的消息无处不在，并且无时不处在不断增长的发展过程中，账号所有人可以随时发布也可以随时修改删除其所发布的消息，使得监管只能是事后的、被动的、随机的。
正是因为互联网这种所谓的“新媒介”与传统的报纸、杂志、广播、电视等媒介有着本质上的区别，它给广告业带来的不仅仅是一种新的广告形式，某种意义上是对传统广告本质的一种颠覆。因此，仍然采用传统的广告法律思维来进行规制是不太可行的。这正是互联网广告法律规则的真正困境所在。
5.互联网广告法律规制的立法建议
原有法律规定不能自动消化互联网广告，这是由现行广告法制定时的历史条件决定的。互联网及互联网广告更新换代的速度，要求在对规范互联网广告进行立法规制时必须要有一定的前瞻性，要用发展的眼光来进行立法。
广告的形式多样及内容的复杂性决定了不可能采用一部只有几十个条文的广告法将与广告有关的问题全部解决。调整广告活动的法律应该是一个体系，即广告法律体系，广告法在其中担当着“广告法律总则”的角色。因此，是否必须通过这次广告法修订将互联网广告的法律问题纳入其中，这是值得重新考虑的。
可以有三种立法思路：
第一种是全面解决的思路。将互联网广告活动全部纳入广告法的调整范围，至少互联网商业广告应全部覆盖。广告法修订草案二审稿采取的正是这种思路。《广告法修订草案第二次征求意见稿》第41条规定“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”。正如上文分析，互联网广告对传统广告的改变是“生态的”而非仅仅是“形式的”。这就意味着，原有广告法几乎每一个条文都必须认真修订才能“消化”互联网广告，否者就会出现“两张皮”问题，即形式上适用，但实际上不起作用。这样的结果不仅仅是互联网广告问题得不到解决，还会影响广告法的权威。这种立法思路虽然是彻底的，但也是最费力的。目前广告法修订草案二审稿的设计肯定没有达到这种要求。
第二种是另行立法的思路。互联网的影响不仅仅是广告领域，我们社会生活中的很多领域都正在被互联网改变着，互联网法律问题需要多部门多领域协调配合才能解决。考虑到互联网及互联网广告的复杂性、互联网广告发展变化的速度，以及广告法将互联网广告与传统广告一并规制的现实困难，可以考虑在本次修订广告法时暂不将互联网广告法纳入其调整范围，由国务院以行政法规的形式另行予以专门规制，待时机成熟时再上升到法律层面单行立法。这一立法思路的优点是广告法修订工作可以快速完成，通过深入研究互联网广告的特性，对互联网广告单独立法可以提高规制的针对性，更有利于对互联网的规制。这一思路的缺点是，社会迫切需要法律规制互联网广告，而我们可能无法在完成广告法的修订之前，先行完成针对互联网广告的行政法规，这将势必造成一定时间内互联网广告法律规制的“真空”。
第三种是折中的思路。与第一种全面解决思路不同的是，在广告法中不规定“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”，而是在广告法中专门设立“互联网广告”一章，明确规制互联网广告的基本原则，并将目前在实践中已经成熟的规制互联网广告的做法以法律的形式予以固定下来。同时授权国务院或广告监管部门针对互联网广告制定条例或规章，为目前尚不成熟的做法留下“立法空间”。
三种思路相比，笔者认为目前第三种立法思路较为妥当和可行。建议在这次广告法修订中，只对互联网广告进行原则性规定，而不必规定的全面和太具体，给国务院通过制定行政法规针对性地规范互联网广告留下立法空间，同时保障广告法修订工作得以较快完成。