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摘 要：食品召回是针对缺陷食品而适用的一项法律制度，指当经营者发现其经营的食品不符合食品安全标准时，应当采取停止生产、停止销售等措施，以防止损害结果的发生或者扩大。我国的召回制度经历了漫长的发展过程，食品召回制度在《食品安全法》中的确立是食品安全的保障。食品召回制度的理论基础是保护消费者权益、企业承担社会责任、保证交易安全，这项制度具有公法属性和私法属性。
关 键 词：产品缺陷；食品召回制度；食品安全
中图分类号：D922.16 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）02-0053-07
一、中国产品召回制度概述
（一）产品缺陷的认定
召回制度主要是针对缺陷产品所实施的。《欧共体产品责任指令》第六条对“产品缺陷”进行了这样的描述：“⒈考虑到所有下列情况，如果产品不能提供人们有权期待的安全，即属于缺陷产品。⑴产品的说明；⑵能够投入合理期待的理由；⑶投入流通的时间。⒉不得以后来投入流通的产品更好为由认为以前的产品有缺陷。”[1]美国《侵权行为法第二次重述》第四百零二A条规定：“缺陷是对使用者或者消费者或者其财产有不合理危险的状态。”[2]根据我国《产品质量法》第四十六条①的规定，具备以下两种情形之一，即可认定为存在缺陷：第一，产品存在不合理的危险。合理危险指在产品的用途范围内客观存在的危险，这种危险是无法避免的，是人所共知的。如卷烟中含有的焦油、尼古丁和一氧化碳等有害物質侵害人体的呼吸系统和神经系统等，酒类饮品中所含有的酒精损害人体的肝脏和神经系统，药品对人体会产生副作用等。不合理危险指产品不能提供人们有权期待的安全性，[3]主要有以下情况：一是产品本身不应当存在危及人身、财产安全的危险，但因设计、制造上的原因导致产品存在危及人身、财产安全的危险。如儿童玩具本身没有危险，但由于原材料中铅含量超标，或者玩具中的零部件设计不合理容易被儿童吞食等原因使玩具存在危险。二是某些产品因本身具有一定的危险性，但在正常、合理使用的情况下不会发生危害人身、财产安全的危险，由于产品设计、制造等方面的原因，导致该产品在正常使用的情况下也存在危及人身、财产安全的危险。如烟花爆竹本身存在一定的危险性，合理使用时就不会发生危险，但如果生产过程中装药量超过标准，导致烟花爆竹的爆炸力增强，即使正常使用也容易导致损害的发生。第二，产品不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的。在我国，很多产品都制定了相应的国家标准或者行业标准，例如，我国颁布了《空调强制性国家标准》《液晶数字电视广播接收机通用规范》《微型计算机通用规范》等。以产品是否符合国家标准、行业标准来认定其是否存在缺陷，为司法实践提供了极大的便利，然而，不是所有产品都有国家标准、行业标准可供参考，因此，认定产品存在缺陷的标准依然是存在不合理危险，不符合国家标准、行业标准只是一个简便的认定方式。如果某种食品不符合《食品安全法》等法律法规的规定，存在危及人身安全的不合理的危险，其将被认定为缺陷食品或者不符合安全标准的食品。食品的不合理危险既可能来源于食品本身，如四季豆中的皂素、发芽马铃薯含有的茄碱或龙葵苷、蚕豆中含有的巢菜碱苷等属于毒性物质，也可能因为食品受到致病性病菌、病毒、寄生虫等污染，还可能由于不当使用农药、兽药、食品添加剂等原因造成。
（二）中国产品召回制度的立法现状
我国的缺陷产品召回制度最早出现于2002年10月28日通过的《上海市消费者保护条例》，但该《条例》对召回制度只有原则性的规定，没有具体的实施措施。2004年3月12日，国家质量监督检疫检验总局、国家发展和改革委员会、商务部、海关总署联合颁布了《缺陷汽车产品召回管理规定》，这是我国以缺陷汽车产品做试点首次实施召回制度，对消除缺陷汽车对消费者人身、财产造成的危险，维护公共安全、公众利益和社会经济秩序具有重要意义。2007年8月27日，我国颁布了《儿童玩具召回管理规定》和《食品召回管理规定》，2007年12月12日起《药品召回管理办法》开始施行。这些关于缺陷产品召回的规范性文件大多属于部门规章，立法层级较低，权威性不强，适用范围十分有限。
我国的食品召回制度相比西方发达国家起步较晚，这一制度的雏形最早出现于1995年颁布实施的《食品卫生法》第四十二条①和第四十三条②的规定。2009年通过的《食品安全法》首次以法律的形式确立了缺陷食品召回制度，这是我国在构建召回制度上的重大举措。《食品安全法》从召回义务和法律责任两个方面为食品召回建立了规则体系。该法第五十三条全面规定了召回义务及其具体规则，要求经营者发现其经营的食品不符合食品安全标准时，应当采取停止生产、停止销售、补救、无害化处理、销毁等措施，并向质量监督部门报告。该法第八十五条规定了行政责任，即主管部门有权按照各自的职责分工，对违法经营者处以没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料、罚款、吊销许可证等行政处罚。该法第九十六条规定了民事责任，即不符合安全标准的食品给消费者造成人身、财产或者其他损害的，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。该法第九十八条规定了刑事责任，即生产、销售不符合安全标准的食品构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，《食品安全法》已完整地构建了食品召回的法律规则体系。
十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议表决通过了新修订的《食品安全法》，新法于2015年10月1日正式实施。修订后的《食品安全法》第六十三条用四个条款对食品召回制度进行了详细的规定，与修改前相比，主要有以下几个方面的变化：一是增加了食品经营者应当召回的情形，即由于食品经营者的原因造成其经营的食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康时，食品经营者应当召回。二是对禁止召回食品继续销售作出了例外的规定，即对因标签、标志或者说明书不符合食品安全标准而被召回的食品，食品生产者在采取补救措施且能保证食品安全的情况下可以继续销售，销售时应当向消费者明示补救措施。三是明确规定食品药品监督管理部门有权对召回食品的处理进行监督，即食品经营者需要对召回的食品进行无害化处理、销毁的，应当提前向食品药品监督管理部门报告时间、地点。食品药品监督管理部门认为必要的，可以实施现场监督。 二、食品召回制度的理论基础
（一）保护消费者权益理论
在市场经济条件下，生产者与消费者是一对相互依存、相互矛盾的统一体。1993年诺贝尔经济学奖得主道格拉斯·诺斯把消费者定义为委托——代理关系中的委托者，并认为这体现了新古典经济学的精髓——消费者主权，[4]即在经济生活的一切方面，消费者处于主导地位。这一理论要求生产者和销售者应当紧紧围绕消费者的需求和偏好实施产品的生产、销售活动，消费既是生产经营活动的出发点，同时也是生产经营活动的终点。从法律的角度观察，生产经营者和消费者都属于民事主体，双方法律地位平等。然而，现实的情况是消费者在市场中处于相对弱势的地位，尽管这种状况随着市场经济的发展、社会的进步以及消费者维权意识的不断提高已经得到一定程度的改善，但是消费者的弱势地位并没有发生根本改变。因此，有学者把市场中消费者持久处于相对弱势地位的现象称为“弱者恒弱”。[5]消费者的弱势地位不仅是其在经济实力、知识结构、技术手段等方面的不足，更重要的原因是现代化大生产的复杂性所带来的信息不对称，生产经营者总是比消费者掌握更多有价值的信息，例如产品的缺陷和副作用、技术的盲点等等。古罗马法学家乌尔比安认为，法是“善和公正的艺术”。[6]当代著名的政治和道德哲学家罗尔斯曾言，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样……在一个公正的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利绝不受制于政治的交易和社会利益的权衡。”[7]既然生产经营者和消费者的平等地位和契约关系只在理论上存在，而现实中两者存在着实质上的不平等，国家应当通过恰当的法律制度安排为弱势一方提供特别的保护，以实现实质上的正义与平等。
（二）企业社会责任理论
企业社会责任（Corporate social responsibility，简称CSR）是一个舶来品，最早由美国学者提出，指企业在创造利润、对股东承担法律责任的同时，还要承担对员工、消费者、社区和环境的责任，企业的社会责任要求企业必须超越把利润作为唯一目标的传统理念，强调要在生产过程中关注人的价值，强调对环境、消费者、社会的贡献。1979年美国佐治亚大学教授阿基·卡罗尔提出了一个至今仍被广为引用的概念，他认为企业社会责任乃社会寄希望于企业履行之义务。社会不仅要求企业实现其经济上的使命，而且期望其能够尊法度、重伦理、行公益，因此完整的企业社会责任就是企业的经济责任、法律责任、道德伦理责任和自行裁量责任即慈善责任之和。[8]根据这一理论，企业的社会责任将形象的表现为四层金字塔式的外形，第一层是经济责任，即企业为股东和其他投资人创造利润和财富的责任。第二层是法律责任，即企业的营利行为应当在法律允许的范围内实施，不得实施违反法律、行政法规强制性规定的行为。第三层是道德伦理责任，即要求企业遵守公认的职业道德和商业道德，诚实守信的从事经营活动，凭“良心”做事。第四层是慈善责任，即企业在可能的情况下参加社会公益活动，为社会中的困难群体提供帮助。
近年来，企业承担社会责任这一思想广为流行，连《财富》和《福布斯》这样的商业杂志在企业排名评比时都加上了“社会责任”标准，西方社会对企业社会责任的重视程度可见一斑。可是，中国企业的社会责任意识却远远没有建立起来，频频发生的令人触目惊心的食品安全事故就是最好的佐证。在企业社会责任蓝皮书《中国企业社会责任报告（2012）》中披露，食品饮料行业社会责任发展指数平均得分为17.9分，总体处于旁观者阶段，在14个行业中排第十名，处于中下游水平，社會责任发展水平较差，亟待提高。[9]然而，市场经济不但是竞争经济，鼓励市场主体通过诚实的劳动和公平的竞争追求利润最大化，它更是法治经济，要求市场主体在遵守法律法规和公认的商业道德的前提之下开展逐利的行为，拒绝唯利是图、利欲熏心的违规行为。因此，作为一个负责任的企业，应当对其提供的产品和服务的质量承担责任，向消费者履行产品质量和服务质量方面的承诺，不得欺诈消费者以谋取暴利，并自觉接受全社会的监督，这是企业社会责任体系中法律责任与道德责任的基本要求。当企业发现自己生产经营的食品不符合安全标准，可能存在危及人体健康的危险时，应当立即召回缺陷食品以防止损害后果的发生或者扩大，这是企业履行社会责任的必然要求。
（三）交易安全理论
交易安全是民商法上的重要概念，也是近现代民商法的一项重要价值，它是法对秩序价值追求的体现。法律旨在创设一种正义的社会秩序，因为法律是秩序与正义的综合体。[10]其中，秩序是法的形式结构，而正义是法的实质内容。秩序与正义的关系体现在，秩序的维持在某种程度上是以存在着一个合理的健全的法律制度为条件的，而正义需要秩序的帮助来发挥它的一些基本作用。[11]与秩序密切相关的一个法律上的重要概念就是安全，安全在法律价值中尤其重要。如英国著名的政治家、哲学家托马斯·霍布斯所言：“人的安全乃是至高无上的法律”，“保护生活、财产和契约的安全，构成了法律有序化的最为重要的任务；自由与平等应当服从这一崇高的政治活动的目标”。[12]
正如科恩所认为的那样，社会生活各组成部分之间存在一致性，企业与消费者之间的关系也不例外。企业追求利润最大化的目的最终要借助于消费者的消费行为来实现，而消费者不断增长的物质生活需求也要通过企业的生产经营活动才能得到满足，任何一方的行为都将会对对方产生重要影响。例如，食品企业为了赚取最大的利润不断压低生产成本，置消费者的人身安全于不顾，当发生食品安全事故后，消费者如惊弓之鸟人人自危，不断缩减消费需求或者到海外市场消费（如近年来在中国兴起的海外代购奶粉等），国内企业由于失去消费者的信赖而产品滞销，最终无法实现营利的目的甚至严重亏损。可见，企业生产、销售不符合安全标准的食品的行为不但损害了消费者的合法权益，同时，对交易安全也产生了十分不利的影响。为了维护交易的安全与稳定，法律规定中设计食品召回制度是十分必要的。 三、食品召回的法律属性分析
关于召回的法律属性，我国法学界和立法实践中一度存在着认识上的偏差，认为召回是市场交易主体违反产品领域的行政管理规定而应承担的行政责任，因此，召回制度仅是行政法或经济法上的制度规则。[13]赞成这一观点的理由主要有：首先，原《食品卫生法》第四十二条规定的收回制度与召回制度十分类似，是对违法生产经营者的一种行政处罚方式。其次，召回制度确立之初，实践中一度认为，主动召回是一种被鼓励的企业自律行为，而强制召回则是一种行政处罚方式。2007年7月国务院颁布的《关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第九条第一款明确规定了食品生产者的主动召回义务，第二款将责令召回规定为一种行政处罚措施。目前，现行的几个关于召回的行政规章中，仅设定了行政责任和刑事责任，对民事责任几乎没有涉及，或者一笔带过。关于食品召回的法律属性，笔者认为其具有私法兼公法的特征。
（一）私法性质
私法的特征主要表现为以下三个方面：从主体方面来看，私法适用于平等主体，即主体之间没有行政隶属关系，也没有管理与被管理、命令与服从的关系。从内容来看，私法调整的是平等主体间的财产关系和人身关系，国家原则上不作干预，只在发生纠纷而不能协商解决时，才由司法机关出面进行裁决。从私法所遵循的基本原则可以看出，私法充分尊重当事人的意思自治，最大程度的保证权利人依据自己的真实意思行使权利，并由权利人自享利益、自担风险。对食品召回的法律关系进行分析时不难发现，首先，法律鼓励食品经营者主动召回不符合安全标准的食品，召回行为发生在食品的生产者、销售者以及消费者之间，他们是食品交易关系中的当事人，是典型的私法领域的平等主体。其次，食品经营者的食品安全保障义务以主体之间存在私法属性的法律关系为前提。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，它是私法领域最常见的法律关系。当食品出卖人和买受人就买卖某种食品达成一致意见时，买卖合同就成立并且生效了，双方均应按照合同的约定行使权利、履行义务。我国《合同法》第一百五十三条①也对出卖人的物的瑕疵担保义务作出明确规定，即出卖人应当保证其所交付的标的物符合通常的品质或者其承诺的标准，而食品经营者的此项义务则表现为食品安全保障义务，即保证向消费者提供的食品符合安全标准。可见，食品经营者的食品安全保障义务以主体之间存在私法性质的法律关系为前提。第三，召回是出卖人因违反瑕疵担保义务而承担违约责任的一种方式。瑕疵担保义务是买卖合同中出卖人的法定义务，如果出卖人违反该项义务，将承担违约责任，我国《合同法》第一百五十五条②即对此作出了明确规定。笔者认为，召回是退货的一种表现形式。一般情况下，退货主要表现为消费者向生产者、销售者提出退还货物、退回价款的请求，然后，双方当事人就是否退货、如何退货进行协商。而召回这种退货方式最大的特点是由生产者、销售者主动向消费者提出请求，关于食品召回的条件、召回费用的承担以及召回食品的处理均由法律法规作出明确规定。因此，召回是出卖人违反物的瑕疵担保义务时所承担的民事法律责任，具有典型的私法性质。
（二）公法性质
与私法相反，公法的特征主要表现为：从主体方面来看，双方当事人的法律地位不平等。公法规范的是国家运用公权力分配各种利益与资源并保障公共秩序的行为，因此，主体总有一方是国家或者代表国家行使权力的政府，主体之间一般存在行政隶属关系或者管理与被管理、命令与服从的关系。从内容来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的法律关系，主要体现为刑事关系、行政关系及诉讼关系等。从立法的指导思想来看，行政法主张政府对各项行政事务的领导和管理，刑法对绝大多数犯罪行为适用国家追诉主义；经济法强调国家对市场经济活动的调节、控制和干预；诉讼法中的审判程序和诉讼期间等均由法律明确规定。以上种种都鲜明体现了公法中国家、政府干预或者强制的思想。
在召回制度中，主动召回仅仅是首选方式，但并不是唯一方式。毕竟召回必然会给经营者带来巨大的成本支出和负面影响，这是导经营者不愿主动召回的主要原因，此时，责令召回就显得十分必要。首先，责令召回的法律关系发生在行政管理部门和经营者之间，他们分别属于行政法上的行政主体和行政相对人，具有管理和被管理的法律关系。其次，法律、行政法规对责令召回作出了详细规定。从《缺陷汽车产品召回管理条例》《儿童玩具召回管理规定》，到《关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》，再到2015年9月实施的《食品召回管理办法》，各自对不同领域的责令召回作出了明确的规定。另外，以上的规范性文件对召回计划、召回产品的处置等作出了详细规定，行政管理部门有权对经营者的召回行为进行严格的监督，必要时还可对不按照规定履行召回义务的经营者给予行政处罚。
从以上分析可以看出，召回制度的基础法律关系是私法主体之间建立的交易关系，这一制度以调整平等主体之间的民事法律关系为己任。只有当经营者怠于履行义务、逃避法律责任时，公权力才有必要对私法领域的市场交易活动进行一定程度的干预和强制，体现出召回制度的公共政策因素。因此笔者认为，召回制度具有私法兼公法的双重特征，食品召回制度同样如此。
四、对我国食品召回制度的评价
我国新修订的《食品安全法》于2015年10月1日正式实施，其中，第六十三条是对食品召回制度的规定。第一款明确规定食品生产者的食品召回义务，第二款规定食品经营者的召回义务，第三款规定食品生产者和经营者对召回食品的处理措施，第四款规定县级人民政府食品药品监督管理部门有权对食品召回以及处理情况进行监管，第五款规定了责令召回制度。另外，2015年3月11日，国家食品药品监督管理总局公布了《食品召回管理办法》。该法分总则、停止生产经营、召回、处置、监督管理、法律责任、附则共计七章四十六条，自2015年9月1日起施行。其中，总则部分明确规定食品生产经营者是食品安全第一责任人，食品藥品监督管理局负责指导、监督管理食品召回和处置工作，并鼓励公众对食品召回工作进行社会监督。第二章主要规定的是食品生产经营者、食品集中交易市场的开办者、食品经营柜台的出租者、食品展销会的举办者以及网络食品交易第三方平台等主体发现其生产经营的食品属于不安全食品的，应当立即停止生产经营，并且采取适当的措施防控食品安全风险。第三章详细规定了食品召回制度。第十三条吸收了发达国家的先进作法，根据食品安全风险的严重性和紧急程度将食品召回分为一级召回、二级召回、三级召回，每级召回都有对应的要求和操作规范。第十五条和第十六条分别对食品召回计划和食品召回公告的内容进行了详细列举，食品生产者和经营者应当按照召回计划和召回公告的内容严格执行。另外，还规定了食品生产者和食品经营者相互配合共同履行食品召回的法定义务。第四章规定了食品生产经营者对召回食品的处置措施，对严重危害人体健康和生命安全的不安全食品应当就地立即销毁，对因标签、标识等不符合安全标准而被召回的食品，采取补救措施后可以继续销售，对召回食品的处置应当接受食品药品监督管理部门的监督。第五章规定了县级以上地方食品药品监督管理部门有权对食品召回进行监管，主要采取的手段为责令停止生产经营、责令召回、要求生产经营者定期或者不定期报告有关情况、发布预警信息、停止生产经营不安全食品、召回和处置情况记入食品生产经营者信用档案等。第六章规定了食品生产经营者不按照规定履行法定义务时应当承担的行政责任以及县级以上地方食品药品监督管理部门不依法履行规定的职责时应当承担的责任。附则部分规定了该《办法》的适用范围和实施时间。
在《食品安全法》和《食品召回管理办法》出台之前，我国食品召回制度存在的最大问题就是法律法规体系不健全、不完善，法律规定笼统，缺乏具体的操作细则。《食品安全法》的出台和修订，从基本法律制度的层面建立了我国的食品召回制度，而《食品召回管理办法》的颁布为行政管理部门以及各类食品生产经营者行使权力（利）、履行义务提供了法律依据和操作规范，也为食品召回制度的真正实施提供了重要保障。《食品安全法》和《食品召回管理办法》两部规范性文件相互配合、相辅相成，构建了我国食品召回制度的基本法律框架。
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[13]陶丽琴，陈佳.论《食品安全法》的法定召回义务及其民事责任[J].法学杂志，2009，（11）：47.
（责任编辑：徐 虹）
关 键 词：产品缺陷；食品召回制度；食品安全
中图分类号：D922.16 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）02-0053-07
一、中国产品召回制度概述
（一）产品缺陷的认定
召回制度主要是针对缺陷产品所实施的。《欧共体产品责任指令》第六条对“产品缺陷”进行了这样的描述：“⒈考虑到所有下列情况，如果产品不能提供人们有权期待的安全，即属于缺陷产品。⑴产品的说明；⑵能够投入合理期待的理由；⑶投入流通的时间。⒉不得以后来投入流通的产品更好为由认为以前的产品有缺陷。”[1]美国《侵权行为法第二次重述》第四百零二A条规定：“缺陷是对使用者或者消费者或者其财产有不合理危险的状态。”[2]根据我国《产品质量法》第四十六条①的规定，具备以下两种情形之一，即可认定为存在缺陷：第一，产品存在不合理的危险。合理危险指在产品的用途范围内客观存在的危险，这种危险是无法避免的，是人所共知的。如卷烟中含有的焦油、尼古丁和一氧化碳等有害物質侵害人体的呼吸系统和神经系统等，酒类饮品中所含有的酒精损害人体的肝脏和神经系统，药品对人体会产生副作用等。不合理危险指产品不能提供人们有权期待的安全性，[3]主要有以下情况：一是产品本身不应当存在危及人身、财产安全的危险，但因设计、制造上的原因导致产品存在危及人身、财产安全的危险。如儿童玩具本身没有危险，但由于原材料中铅含量超标，或者玩具中的零部件设计不合理容易被儿童吞食等原因使玩具存在危险。二是某些产品因本身具有一定的危险性，但在正常、合理使用的情况下不会发生危害人身、财产安全的危险，由于产品设计、制造等方面的原因，导致该产品在正常使用的情况下也存在危及人身、财产安全的危险。如烟花爆竹本身存在一定的危险性，合理使用时就不会发生危险，但如果生产过程中装药量超过标准，导致烟花爆竹的爆炸力增强，即使正常使用也容易导致损害的发生。第二，产品不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的。在我国，很多产品都制定了相应的国家标准或者行业标准，例如，我国颁布了《空调强制性国家标准》《液晶数字电视广播接收机通用规范》《微型计算机通用规范》等。以产品是否符合国家标准、行业标准来认定其是否存在缺陷，为司法实践提供了极大的便利，然而，不是所有产品都有国家标准、行业标准可供参考，因此，认定产品存在缺陷的标准依然是存在不合理危险，不符合国家标准、行业标准只是一个简便的认定方式。如果某种食品不符合《食品安全法》等法律法规的规定，存在危及人身安全的不合理的危险，其将被认定为缺陷食品或者不符合安全标准的食品。食品的不合理危险既可能来源于食品本身，如四季豆中的皂素、发芽马铃薯含有的茄碱或龙葵苷、蚕豆中含有的巢菜碱苷等属于毒性物质，也可能因为食品受到致病性病菌、病毒、寄生虫等污染，还可能由于不当使用农药、兽药、食品添加剂等原因造成。
（二）中国产品召回制度的立法现状
我国的缺陷产品召回制度最早出现于2002年10月28日通过的《上海市消费者保护条例》，但该《条例》对召回制度只有原则性的规定，没有具体的实施措施。2004年3月12日，国家质量监督检疫检验总局、国家发展和改革委员会、商务部、海关总署联合颁布了《缺陷汽车产品召回管理规定》，这是我国以缺陷汽车产品做试点首次实施召回制度，对消除缺陷汽车对消费者人身、财产造成的危险，维护公共安全、公众利益和社会经济秩序具有重要意义。2007年8月27日，我国颁布了《儿童玩具召回管理规定》和《食品召回管理规定》，2007年12月12日起《药品召回管理办法》开始施行。这些关于缺陷产品召回的规范性文件大多属于部门规章，立法层级较低，权威性不强，适用范围十分有限。
我国的食品召回制度相比西方发达国家起步较晚，这一制度的雏形最早出现于1995年颁布实施的《食品卫生法》第四十二条①和第四十三条②的规定。2009年通过的《食品安全法》首次以法律的形式确立了缺陷食品召回制度，这是我国在构建召回制度上的重大举措。《食品安全法》从召回义务和法律责任两个方面为食品召回建立了规则体系。该法第五十三条全面规定了召回义务及其具体规则，要求经营者发现其经营的食品不符合食品安全标准时，应当采取停止生产、停止销售、补救、无害化处理、销毁等措施，并向质量监督部门报告。该法第八十五条规定了行政责任，即主管部门有权按照各自的职责分工，对违法经营者处以没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料、罚款、吊销许可证等行政处罚。该法第九十六条规定了民事责任，即不符合安全标准的食品给消费者造成人身、财产或者其他损害的，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。该法第九十八条规定了刑事责任，即生产、销售不符合安全标准的食品构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，《食品安全法》已完整地构建了食品召回的法律规则体系。
十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议表决通过了新修订的《食品安全法》，新法于2015年10月1日正式实施。修订后的《食品安全法》第六十三条用四个条款对食品召回制度进行了详细的规定，与修改前相比，主要有以下几个方面的变化：一是增加了食品经营者应当召回的情形，即由于食品经营者的原因造成其经营的食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康时，食品经营者应当召回。二是对禁止召回食品继续销售作出了例外的规定，即对因标签、标志或者说明书不符合食品安全标准而被召回的食品，食品生产者在采取补救措施且能保证食品安全的情况下可以继续销售，销售时应当向消费者明示补救措施。三是明确规定食品药品监督管理部门有权对召回食品的处理进行监督，即食品经营者需要对召回的食品进行无害化处理、销毁的，应当提前向食品药品监督管理部门报告时间、地点。食品药品监督管理部门认为必要的，可以实施现场监督。 二、食品召回制度的理论基础
（一）保护消费者权益理论
在市场经济条件下，生产者与消费者是一对相互依存、相互矛盾的统一体。1993年诺贝尔经济学奖得主道格拉斯·诺斯把消费者定义为委托——代理关系中的委托者，并认为这体现了新古典经济学的精髓——消费者主权，[4]即在经济生活的一切方面，消费者处于主导地位。这一理论要求生产者和销售者应当紧紧围绕消费者的需求和偏好实施产品的生产、销售活动，消费既是生产经营活动的出发点，同时也是生产经营活动的终点。从法律的角度观察，生产经营者和消费者都属于民事主体，双方法律地位平等。然而，现实的情况是消费者在市场中处于相对弱势的地位，尽管这种状况随着市场经济的发展、社会的进步以及消费者维权意识的不断提高已经得到一定程度的改善，但是消费者的弱势地位并没有发生根本改变。因此，有学者把市场中消费者持久处于相对弱势地位的现象称为“弱者恒弱”。[5]消费者的弱势地位不仅是其在经济实力、知识结构、技术手段等方面的不足，更重要的原因是现代化大生产的复杂性所带来的信息不对称，生产经营者总是比消费者掌握更多有价值的信息，例如产品的缺陷和副作用、技术的盲点等等。古罗马法学家乌尔比安认为，法是“善和公正的艺术”。[6]当代著名的政治和道德哲学家罗尔斯曾言，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样……在一个公正的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利绝不受制于政治的交易和社会利益的权衡。”[7]既然生产经营者和消费者的平等地位和契约关系只在理论上存在，而现实中两者存在着实质上的不平等，国家应当通过恰当的法律制度安排为弱势一方提供特别的保护，以实现实质上的正义与平等。
（二）企业社会责任理论
企业社会责任（Corporate social responsibility，简称CSR）是一个舶来品，最早由美国学者提出，指企业在创造利润、对股东承担法律责任的同时，还要承担对员工、消费者、社区和环境的责任，企业的社会责任要求企业必须超越把利润作为唯一目标的传统理念，强调要在生产过程中关注人的价值，强调对环境、消费者、社会的贡献。1979年美国佐治亚大学教授阿基·卡罗尔提出了一个至今仍被广为引用的概念，他认为企业社会责任乃社会寄希望于企业履行之义务。社会不仅要求企业实现其经济上的使命，而且期望其能够尊法度、重伦理、行公益，因此完整的企业社会责任就是企业的经济责任、法律责任、道德伦理责任和自行裁量责任即慈善责任之和。[8]根据这一理论，企业的社会责任将形象的表现为四层金字塔式的外形，第一层是经济责任，即企业为股东和其他投资人创造利润和财富的责任。第二层是法律责任，即企业的营利行为应当在法律允许的范围内实施，不得实施违反法律、行政法规强制性规定的行为。第三层是道德伦理责任，即要求企业遵守公认的职业道德和商业道德，诚实守信的从事经营活动，凭“良心”做事。第四层是慈善责任，即企业在可能的情况下参加社会公益活动，为社会中的困难群体提供帮助。
近年来，企业承担社会责任这一思想广为流行，连《财富》和《福布斯》这样的商业杂志在企业排名评比时都加上了“社会责任”标准，西方社会对企业社会责任的重视程度可见一斑。可是，中国企业的社会责任意识却远远没有建立起来，频频发生的令人触目惊心的食品安全事故就是最好的佐证。在企业社会责任蓝皮书《中国企业社会责任报告（2012）》中披露，食品饮料行业社会责任发展指数平均得分为17.9分，总体处于旁观者阶段，在14个行业中排第十名，处于中下游水平，社會责任发展水平较差，亟待提高。[9]然而，市场经济不但是竞争经济，鼓励市场主体通过诚实的劳动和公平的竞争追求利润最大化，它更是法治经济，要求市场主体在遵守法律法规和公认的商业道德的前提之下开展逐利的行为，拒绝唯利是图、利欲熏心的违规行为。因此，作为一个负责任的企业，应当对其提供的产品和服务的质量承担责任，向消费者履行产品质量和服务质量方面的承诺，不得欺诈消费者以谋取暴利，并自觉接受全社会的监督，这是企业社会责任体系中法律责任与道德责任的基本要求。当企业发现自己生产经营的食品不符合安全标准，可能存在危及人体健康的危险时，应当立即召回缺陷食品以防止损害后果的发生或者扩大，这是企业履行社会责任的必然要求。
（三）交易安全理论
交易安全是民商法上的重要概念，也是近现代民商法的一项重要价值，它是法对秩序价值追求的体现。法律旨在创设一种正义的社会秩序，因为法律是秩序与正义的综合体。[10]其中，秩序是法的形式结构，而正义是法的实质内容。秩序与正义的关系体现在，秩序的维持在某种程度上是以存在着一个合理的健全的法律制度为条件的，而正义需要秩序的帮助来发挥它的一些基本作用。[11]与秩序密切相关的一个法律上的重要概念就是安全，安全在法律价值中尤其重要。如英国著名的政治家、哲学家托马斯·霍布斯所言：“人的安全乃是至高无上的法律”，“保护生活、财产和契约的安全，构成了法律有序化的最为重要的任务；自由与平等应当服从这一崇高的政治活动的目标”。[12]
正如科恩所认为的那样，社会生活各组成部分之间存在一致性，企业与消费者之间的关系也不例外。企业追求利润最大化的目的最终要借助于消费者的消费行为来实现，而消费者不断增长的物质生活需求也要通过企业的生产经营活动才能得到满足，任何一方的行为都将会对对方产生重要影响。例如，食品企业为了赚取最大的利润不断压低生产成本，置消费者的人身安全于不顾，当发生食品安全事故后，消费者如惊弓之鸟人人自危，不断缩减消费需求或者到海外市场消费（如近年来在中国兴起的海外代购奶粉等），国内企业由于失去消费者的信赖而产品滞销，最终无法实现营利的目的甚至严重亏损。可见，企业生产、销售不符合安全标准的食品的行为不但损害了消费者的合法权益，同时，对交易安全也产生了十分不利的影响。为了维护交易的安全与稳定，法律规定中设计食品召回制度是十分必要的。 三、食品召回的法律属性分析
关于召回的法律属性，我国法学界和立法实践中一度存在着认识上的偏差，认为召回是市场交易主体违反产品领域的行政管理规定而应承担的行政责任，因此，召回制度仅是行政法或经济法上的制度规则。[13]赞成这一观点的理由主要有：首先，原《食品卫生法》第四十二条规定的收回制度与召回制度十分类似，是对违法生产经营者的一种行政处罚方式。其次，召回制度确立之初，实践中一度认为，主动召回是一种被鼓励的企业自律行为，而强制召回则是一种行政处罚方式。2007年7月国务院颁布的《关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第九条第一款明确规定了食品生产者的主动召回义务，第二款将责令召回规定为一种行政处罚措施。目前，现行的几个关于召回的行政规章中，仅设定了行政责任和刑事责任，对民事责任几乎没有涉及，或者一笔带过。关于食品召回的法律属性，笔者认为其具有私法兼公法的特征。
（一）私法性质
私法的特征主要表现为以下三个方面：从主体方面来看，私法适用于平等主体，即主体之间没有行政隶属关系，也没有管理与被管理、命令与服从的关系。从内容来看，私法调整的是平等主体间的财产关系和人身关系，国家原则上不作干预，只在发生纠纷而不能协商解决时，才由司法机关出面进行裁决。从私法所遵循的基本原则可以看出，私法充分尊重当事人的意思自治，最大程度的保证权利人依据自己的真实意思行使权利，并由权利人自享利益、自担风险。对食品召回的法律关系进行分析时不难发现，首先，法律鼓励食品经营者主动召回不符合安全标准的食品，召回行为发生在食品的生产者、销售者以及消费者之间，他们是食品交易关系中的当事人，是典型的私法领域的平等主体。其次，食品经营者的食品安全保障义务以主体之间存在私法属性的法律关系为前提。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，它是私法领域最常见的法律关系。当食品出卖人和买受人就买卖某种食品达成一致意见时，买卖合同就成立并且生效了，双方均应按照合同的约定行使权利、履行义务。我国《合同法》第一百五十三条①也对出卖人的物的瑕疵担保义务作出明确规定，即出卖人应当保证其所交付的标的物符合通常的品质或者其承诺的标准，而食品经营者的此项义务则表现为食品安全保障义务，即保证向消费者提供的食品符合安全标准。可见，食品经营者的食品安全保障义务以主体之间存在私法性质的法律关系为前提。第三，召回是出卖人因违反瑕疵担保义务而承担违约责任的一种方式。瑕疵担保义务是买卖合同中出卖人的法定义务，如果出卖人违反该项义务，将承担违约责任，我国《合同法》第一百五十五条②即对此作出了明确规定。笔者认为，召回是退货的一种表现形式。一般情况下，退货主要表现为消费者向生产者、销售者提出退还货物、退回价款的请求，然后，双方当事人就是否退货、如何退货进行协商。而召回这种退货方式最大的特点是由生产者、销售者主动向消费者提出请求，关于食品召回的条件、召回费用的承担以及召回食品的处理均由法律法规作出明确规定。因此，召回是出卖人违反物的瑕疵担保义务时所承担的民事法律责任，具有典型的私法性质。
（二）公法性质
与私法相反，公法的特征主要表现为：从主体方面来看，双方当事人的法律地位不平等。公法规范的是国家运用公权力分配各种利益与资源并保障公共秩序的行为，因此，主体总有一方是国家或者代表国家行使权力的政府，主体之间一般存在行政隶属关系或者管理与被管理、命令与服从的关系。从内容来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的法律关系，主要体现为刑事关系、行政关系及诉讼关系等。从立法的指导思想来看，行政法主张政府对各项行政事务的领导和管理，刑法对绝大多数犯罪行为适用国家追诉主义；经济法强调国家对市场经济活动的调节、控制和干预；诉讼法中的审判程序和诉讼期间等均由法律明确规定。以上种种都鲜明体现了公法中国家、政府干预或者强制的思想。
在召回制度中，主动召回仅仅是首选方式，但并不是唯一方式。毕竟召回必然会给经营者带来巨大的成本支出和负面影响，这是导经营者不愿主动召回的主要原因，此时，责令召回就显得十分必要。首先，责令召回的法律关系发生在行政管理部门和经营者之间，他们分别属于行政法上的行政主体和行政相对人，具有管理和被管理的法律关系。其次，法律、行政法规对责令召回作出了详细规定。从《缺陷汽车产品召回管理条例》《儿童玩具召回管理规定》，到《关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》，再到2015年9月实施的《食品召回管理办法》，各自对不同领域的责令召回作出了明确的规定。另外，以上的规范性文件对召回计划、召回产品的处置等作出了详细规定，行政管理部门有权对经营者的召回行为进行严格的监督，必要时还可对不按照规定履行召回义务的经营者给予行政处罚。
从以上分析可以看出，召回制度的基础法律关系是私法主体之间建立的交易关系，这一制度以调整平等主体之间的民事法律关系为己任。只有当经营者怠于履行义务、逃避法律责任时，公权力才有必要对私法领域的市场交易活动进行一定程度的干预和强制，体现出召回制度的公共政策因素。因此笔者认为，召回制度具有私法兼公法的双重特征，食品召回制度同样如此。
四、对我国食品召回制度的评价
我国新修订的《食品安全法》于2015年10月1日正式实施，其中，第六十三条是对食品召回制度的规定。第一款明确规定食品生产者的食品召回义务，第二款规定食品经营者的召回义务，第三款规定食品生产者和经营者对召回食品的处理措施，第四款规定县级人民政府食品药品监督管理部门有权对食品召回以及处理情况进行监管，第五款规定了责令召回制度。另外，2015年3月11日，国家食品药品监督管理总局公布了《食品召回管理办法》。该法分总则、停止生产经营、召回、处置、监督管理、法律责任、附则共计七章四十六条，自2015年9月1日起施行。其中，总则部分明确规定食品生产经营者是食品安全第一责任人，食品藥品监督管理局负责指导、监督管理食品召回和处置工作，并鼓励公众对食品召回工作进行社会监督。第二章主要规定的是食品生产经营者、食品集中交易市场的开办者、食品经营柜台的出租者、食品展销会的举办者以及网络食品交易第三方平台等主体发现其生产经营的食品属于不安全食品的，应当立即停止生产经营，并且采取适当的措施防控食品安全风险。第三章详细规定了食品召回制度。第十三条吸收了发达国家的先进作法，根据食品安全风险的严重性和紧急程度将食品召回分为一级召回、二级召回、三级召回，每级召回都有对应的要求和操作规范。第十五条和第十六条分别对食品召回计划和食品召回公告的内容进行了详细列举，食品生产者和经营者应当按照召回计划和召回公告的内容严格执行。另外，还规定了食品生产者和食品经营者相互配合共同履行食品召回的法定义务。第四章规定了食品生产经营者对召回食品的处置措施，对严重危害人体健康和生命安全的不安全食品应当就地立即销毁，对因标签、标识等不符合安全标准而被召回的食品，采取补救措施后可以继续销售，对召回食品的处置应当接受食品药品监督管理部门的监督。第五章规定了县级以上地方食品药品监督管理部门有权对食品召回进行监管，主要采取的手段为责令停止生产经营、责令召回、要求生产经营者定期或者不定期报告有关情况、发布预警信息、停止生产经营不安全食品、召回和处置情况记入食品生产经营者信用档案等。第六章规定了食品生产经营者不按照规定履行法定义务时应当承担的行政责任以及县级以上地方食品药品监督管理部门不依法履行规定的职责时应当承担的责任。附则部分规定了该《办法》的适用范围和实施时间。
在《食品安全法》和《食品召回管理办法》出台之前，我国食品召回制度存在的最大问题就是法律法规体系不健全、不完善，法律规定笼统，缺乏具体的操作细则。《食品安全法》的出台和修订，从基本法律制度的层面建立了我国的食品召回制度，而《食品召回管理办法》的颁布为行政管理部门以及各类食品生产经营者行使权力（利）、履行义务提供了法律依据和操作规范，也为食品召回制度的真正实施提供了重要保障。《食品安全法》和《食品召回管理办法》两部规范性文件相互配合、相辅相成，构建了我国食品召回制度的基本法律框架。
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（责任编辑：徐 虹）