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摘 要：我国赦免制度仅在宪法中有只言片语的提及而无实际性的制度设置，处于名存实亡的尴尬境地。然而，赦免制度在我国法律体系中特有的作用与价值却是其他法律所无法代替的。赦免制度不仅符合我国的刑事政策，而且在我国现今法律设置以及实践中具有无可替代的作用。对赦免制度进行系统性构建已经是我国法治进程中必须完成的任务。
关键词：赦免制度； 刑事政策； 法律实践
赦免，是指国家以政令的形式，免除或者减轻犯罪人的罪责或者刑罚的一种制度。[1]在刑罚人道主义思想及人权保护愈加深入人心和刑罚日益朝轻缓化方向发展的当今，具有宽宥性、灵活性的赦免制度于刑事政策角度而言，无疑具有重要意义，能在刑罚制度之外提供补充之作用。世界许多国家和地区对于赦免制度具有详尽的规定，但在我国目前的法律体系中，赦免制度存而不用，被束之高阁，在司法实践中更是有长达三十年来未曾适用，该制度已被虚置，和荒废无异。从理论研究的角度来说，尽管赦免制度属于宪法学和刑法学交叉地带，但现今无论是宪法学还是刑法学理论，都有意无意地忽略了对该问题的研究。[2]本文拟就赦免制度在我国现今法律体系中存在的根据，赦免制度在法律实践尤其是刑事领域中的作用以及我国赦免制度的构建提出初步构想，以供些许参考。
一、赦免制度的存在依据
建国后，赦免制度曾有多次运用，我国先后实施了七次特赦，除第一次特赦包括部分反革命罪犯与普通刑事犯外，其他几次特赦的对象都是战争罪犯。[3]这七次赦免的对象过于狭窄单一，目的都是在于解决遗留的历史问题，属于特定时期的特定性政策运用。但随着这一类的战争罪犯在我国现今社会可以说几乎已不存在，由此特赦制度就进入弃而不用的冰封状态。我国当前社会治安情况十分严峻，重刑主义观念依旧在一定程度上主导着立法和司法活动，整个社会缺乏一定的宽宥思想。而且，赦免制度具有行政权的属性，在实践中可能使政治性或其他因素凌驾于刑法的适用，损害法律威信。因此赦免制度在我国的现实存在意义更加显得尴尬。然而，赦免制度在我国法律体系中特有的作用与价值却是其他法律所无法代替的。
首先，赦免制度本身就具有刑法规定外的补充作用。法律条文是逻辑严谨思维下的产物。刑法关乎公民个体的人身自由和生命权，更应具有体系性和严密性。就我国刑法典而言，总则部分已就各种刑罚裁量情节以及刑罚执行中的各项制度做出了详细的规定，分则部分也系统性的对各罪规定了相对应的刑罚方式，这是法律稳定性、严密性、程序性的要求。但同时也应看到，法律条文若只注重稳定性、严密性，片面注重程序正义，不可避免的会导致法律的死板僵化、不通人情，乃至实质正义无法得到体现。这就需要在法律许可的范围内，采用相对灵活的手段，对法律的这种负面影响进行补救，赦免制度的存在意义就在于此。李斯特指出：赦免的目的在于，相对于法律的僵化的一般性，提出公平要求（但总是有利于被判刑人，决不会反过来）；它还可以纠正（事实上的或被认为的）法官的误判，或者达到刑事政策上之目的。[4]立法者在立法过程中总是追求法典制定的完美化，但现实中再缜密的法律规定总有漏洞或不足，赦免制度的功能就在于在刑法典之外根据一定的社会政治现状、刑事政策或特殊事由，对各种情况进行综合考量评价，充分发挥该制度之补救功能。虽然赦免制度的运用对刑事司法活动中的定罪量刑造成影响，看似违背了罪刑法定原则，但是罪刑法定原则的核心目的在于保障人权，赦免制度的运行，是从事后补救位面对罪刑法定原则的坚守和强调，并不构成对其的违背，无损于刑法典的权威性。当然，也有论者提出我国刑法典中已规定了缓刑、假释、减刑等刑罚制度，同样可以达到不执行刑罚或者减免执行刑罚的目的，这些制度均已由刑法典明确规定，在司法权本身已可调整的情况下，赦免制度的存在是否显多余？对此问题，应看到，赦免制度的作用在于对原判刑罚的否定，是以国家权力对司法权的否认，但缓刑、减刑、假释等制度在一定意义上而言，同样涉及对原司法权的否认，其方式是通过另一次司法权的运用而决定，从这个意义上说，既然原司法权可以被否定，在特定目的以及特定程序规制下在司法权之上以国家权力对原司法权予以干涉又有何不可？
其次，我国刑法虽规定了缓刑、减刑和假释等制度，但这些刑罚制度在适用对象、期限限制以及适用条件等方面刑法典已作了明确规定，不能随意突破。比如刑法典78条关于减刑的条款中规定被判处管制、拘役、有期徒刑的，实际执行刑期不能少于到原判刑期的二分之一，对特定的死刑缓期执行的犯罪分子规定限制减刑，同时对减刑的条件也做了详细限定。赦免制度由于其是作为法律的补充手段，并不要求像刑法中对上述刑罚制度规定严格，具有较强的灵活性。正如维尔纳·贝根格律恩所言，仁慈，归根到底，难道不正是一切正义和法吗？刚则易折，法律在严格理性外应包容仁慈性，而这正是为何要在刑法已规定减刑等制度后再在刑法典之外辅以赦免制度的原因。法律的仁慈性应该同时以严谨性和灵活性的方式，弥漫于法律体系之中，因此赦免制度可作为法律外之最后救济手段而起到兜底保护作用。但也必须看到，正如边沁指出，如果法律太严厉，赦免权就是一个必要的矫正，但是，这一矫正，本身又属于一种恶。已被制定的好法律将不需要一根有权宣告自身无效的魔杖。[5]赦免制度的设置更多是显示法律本应拥有的仁慈性，作为最后之救济手段，赦免制度之启用应慎之又慎，以免滥用而构成对司法权的侵害。
再次，从刑事政策角度而言，赦免制度的存在具有重要的意义。刑罚轻缓化是现代刑法发展的基本趋势，这是人类法治不断走向文明化的发展必由之路，是人类社会对人权保障不断重视的必然结果。赦免制度的存在，无疑是符合刑罚轻缓化方向的。赦免制度作为人权保障的最后之庇护所，以其灵活的手段，可以与缓刑、减刑以及假释等行刑制度一起促进和推进刑罚轻缓化的发展。刑罚的人道主义同样是现代刑法发展所具备的要素，是刑事政策的制定所必须考量的要点。这就要求在整个刑事活动中，在对犯罪嫌疑人进行定罪、量刑以及行刑各环节中，都要注重对人道主义的坚持以及对于人权的保护，以人为本，保护其合法的权益和人格尊严。在现今宪政民主社会，赦免作为法治下的产物，以国家权力为最后手段，以此防止司法权对公民可能的侵害，体现的是对人权的保障，对人道主义的坚守。 二、赦免制度的法律实践价值
上述对于赦免制度的分析更多是基于整体性从宏观角度分析赦免制度存在以及重新构建的依据，接下来本文将借由刑事司法实践中的一些问题对赦免制度进行分析，以期论证赦免制度对我国刑事法律实践所具有的作用于价值。
（一）"特殊情况"与赦免制度
1.减轻处罚规定中的"特殊情况"
我国刑法第63条第二款规定："犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。"对于该条款中的"特殊情况"，有观点认为主要是对一些案件的判决关系到国家的重大利益，如国防、外交、民族、统战、以及重大经济利益；[6]也有观点认为运用刑罚惩罚犯罪， 要服从于客观形势，按照形势决定政策是我们的一贯方针， 因而根据客观形势决定能否酌情减轻处罚顺理成章；[7]也有观点认为应将上述情况都加以考量来判断是否能适用该特殊情况。但在司法实践中，适用特殊情况的案件更多的出现于一般普通刑事案件中，如许霆案由无期徒刑改判为五年有期徒刑即为一例。在司法实践中适用该条款时更多的考量点在于对案件综合情况，如案件的起因、犯罪的动机、犯罪人的态度、犯罪侵害对象过错程度以及社会舆论整体评价方面来判断，这些要素并不是法定的减轻处罚情节，而可以看做是法律外之因素对刑法定罪量刑的影响。
虽然法律条文应具有一定程度的灵活性，但应限定于一定的范围之内，不能随意突破。刑法第63条第二款规定有特殊情况可以在法定刑以下判处刑罚，减刑幅度过大，却无条款对特殊情况进行明确说明和限定，造成实践中对该条理解不一，在一定程度上违背了罪刑相适应原则。我国刑法除了总则规定了各种法定减轻处罚的情节，刑法分则中对各罪也根据犯罪行为的情节严重程度设置了相对确定的法定刑，司法机关在案件审判中有实际裁量的余地。根据现代的法治理念， 法律推理有一套与立法或者政治决策的任意性、主观性不同的模式， 法律争端可以通过不偏不倚地适用法律规则得以客观、公正的解决。[8]规定语焉不详的特殊情况初衷或许是立法者出于对刑事政策的考量，但解释的随意性只会造成适用上的无所适从，违背了刑法应具有的客观主义要求。
赦免制度所具有的灵活性完全可以代替语焉不详的特殊条款的作用。赦免制度本身就是国家权力机关根据特定政治、社会情形或根据特定人的申请针对不特定或特定人所实施的减轻或免除刑罚的政策，将特殊情况这一解释范围模糊的概念归属于赦免制度范畴内，这对于保证刑法的稳定严谨客观以及个案处理上的灵活公正，对人权的保障，是大有裨益的。在量刑时以法定减轻处罚情节以保护犯罪人正当权利，再兜底以赦免制度，从法律体系角度而言也是严谨的。
2.假释规定中的"特殊情况"
我国刑法81条规定："被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。"假释规定的后半段即位特殊假释制度。最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第11条规定，"刑法第八十一条第一款规定的"特殊情况"，是指有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况"。从该司法解释的规定来看，对于特殊假释的设立是基于政治原因的考量，特殊假释的适用是否需要和普通假释一样，以"有悔改表现"和"没有再犯危险"为前提，该司法解释并没有做出说明，这是对假释制度设立前提的推翻，而且该司法解释对特殊情况的规定和赦免制度所需考量的因素并无多少区别，特殊假释的规定挤占了本应属于赦免制度的空间。和上文所述的"特殊情况"类似，是否需要在刑法规范内规定特殊情况来破坏刑法体系的严谨性？刑法既然已经对假释制度的限制条件作出了规定，就应该得到执行，不符合条件的即不应假释。规定特殊假释制度来挤占本应属于赦免制度的位置，毫无必要。
（二）新旧法冲突与赦免制度
我国刑法在溯及力上，和世界上绝大多数国家一样，采用的是从旧兼从轻原则，但在新法施行前已按照旧法作出生效判决的，继续遵循旧法规定。这是维护法律稳定性的要求。但在某些情况下，这样的处置做法会导致不公平的结果，特别是对于非自然犯而言，因为对于非自然犯罪行为的评价是随着社会整体情况的变化而变化的。例如投机倒把罪，79刑法中该罪作为"口袋罪"可适用于大部分市场经济日常行为中，97刑法中删去了该罪，且不论该罪是否在实质上被拆解细分至刑法分则经济类犯罪中，但该罪被取消已能说明立法者已不认为市场经济中的多数日常行为具有社会危害性。法定犯特别是经济领域的犯罪，随着经济活动的不断分工以及社会经济的发展，变动性较大，社会危害性往往随社会条件的变化而变化。我国刑法已公布八个修正案，刑法的设置总体而言是朝着轻刑化的方向发展，比如在修正案（八）中有13个罪名取消了死刑，在总则部分增加了对老年人犯罪从轻处罚的条款，增加了坦白从轻处罚的规定，对于该修正案前生效判决的老年犯以及坦白自己罪行的罪犯，该如何处理？虽然刑法规定中有减刑、假释等制度可以适用，但这些刑罚执行制度均有严格的限制条件。对于旧法规定较严新法规定较轻且已按旧法作出生效判决的情形，应区别情况选择性施以赦免制度，来补救旧法之严厉性。
三、我国赦免制度的构建
我国仅仅在宪法中规定了特赦这一赦免制度以及决定和发布主体，对赦免制度的实体和程序内容均未作出规定。基于上述关于赦免制度的作用及影响，我国的赦免制度应作出体系化的构建。
首先，赦免制度的方式应以法律加以明确规定。我国宪法只规定了特赦这一赦免方式，而纵观国外立法经验，赦免制度一般包括大赦、特赦、赦免性减刑以及赦免性复权。其中，大赦的效力最大，它不仅可以免除刑罚的执行，还可以使罪与刑都归于消灭，而且具有普遍性、一般性的特点。特赦的效力低于大赦，只针对特定对象实施，效果只限于对刑罚实施的免除，而不涉及罪本身。赦免性减刑，是指不需要如普通减刑一般的限制条件而全部或部分变更犯罪人刑罚种类或期限的赦免方式。而赦免性复权则是指通过赦免的方式使得特定或不特定犯罪人应犯罪受刑而被剥夺或限制的权利或资格得以恢复的制度。相比于特赦的单一化，将大赦、赦免性减刑以及赦免性复权列入我国赦免制度中，有利于实现赦免制度的多元化，而且该四项赦免类型呈功能性排列，有利于全方位发挥赦免制度的功能。 其次，赦免适用范围应以法律加以明确规定。我国建国以来共进行七次特赦，对象均是战争犯，范围过于单一。赦免制度具有灵活性，而且赦免制度是"法律的最后救济手段"，赦免制度应成为其他手段不宜采用时而被迫采取的最后的补充救济手段。[9]因此对赦免适用范围不应有所限制，即使是刑法中社会危害性最大的故意杀人罪，也可在赦免制度可赦免的范围内，以能够有效的减少死刑的适用，真正实现刑罚的轻缓化。
最后，赦免程序应该以法律加以明确规定。赦免程序包括赦免的提起、审查、决定以及执行。赦免程序应采取自上而下的一般性赦免和自下而上的个别性赦免两类。我国可在全国人大常委会下设立专门的部门具体负责处理赦免事物。对于自上而下型的一般性赦免，此种赦免往往是基于国际或本国政治经济局势或国家政策等因素而提起，由此应对该类赦免提起、审查和决定主体进行明确规定。对一般性赦免的提起主体，由于该类赦免涉及范围较广，影响较大，因此提起主体应设置严格高标准，可在立法中限定政府部门、党政机关、社会团体以及知名法学专家等特定组织或个人为提起主体。全国人大是我国最高权力机关，因此因由全国人大及其常委会对一般性赦免进行审查并决定是否实行赦免，待审查通过后由国家主席予以公告并指定专门部门执行。对于自下而上的个别性赦免，此种赦免往往是基于个案的特殊情况而启动，提起主体应限定为被判刑人本人及其亲属或辩护律师。由于该类赦免类型不具有社会性公众性，可在全国人大常委会下设立专门机关负责审查、决定此类赦免申请。赦免制度的设立本意在于以灵活性的手段补正刑法严谨化的不足，是作为最后救济手段的存在，不能动辄运用，适用时应慎之而慎，审查标准应规定严格。由专门部门对赦免申请根据本人的身心情况、再犯可能性、被害人本人及家属意见、原判法官和公诉人的意见以及原判决是否为误判，有无提供救济之必要等方面进行全面综合审查后，向提起人通告是否同意赦免，若不同意则应给出具体说明。若同意赦免应将该决定上报全国人大常委会备案，向社会公告并执行。
参考文献：
[1]陈兴良.规范刑法学（第二版）[M].北京：中国人们大学出版社，2008：406.
[2] 高铭暄、赵秉志主编.刑罚总论比较研究[M].北京：北京大学出版社，2008：622.
[3]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011：570.
[4][德国]李斯特，徐久生译.德国刑法教科书[M]. 北京：法律出版社2000：487.
[5][英国]边沁，孙立等译.立法理论-刑法典原理[M].北京：中国人民公安出版社1993：93
[6]周道鸾等主编.刑法的修改与适用[M].北京：人民法院出版社，1997： 166.
[7]金福、王志远.刑法第63条第2款之"案件的特殊情况"的解析[J].中国刑事法杂志，2009（2）.30.
[8]朱景文.对西方法律传统的挑战：美国批判法律研究运动[M].桂林：广西师范大学出版社，2004：10.
[9]陈东升.赦免制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004：126.
作者简介：杨海、男、华东政法大学、2012级、法律学院、研究生、刑法学专业、研究方向刑法。
关键词：赦免制度； 刑事政策； 法律实践
赦免，是指国家以政令的形式，免除或者减轻犯罪人的罪责或者刑罚的一种制度。[1]在刑罚人道主义思想及人权保护愈加深入人心和刑罚日益朝轻缓化方向发展的当今，具有宽宥性、灵活性的赦免制度于刑事政策角度而言，无疑具有重要意义，能在刑罚制度之外提供补充之作用。世界许多国家和地区对于赦免制度具有详尽的规定，但在我国目前的法律体系中，赦免制度存而不用，被束之高阁，在司法实践中更是有长达三十年来未曾适用，该制度已被虚置，和荒废无异。从理论研究的角度来说，尽管赦免制度属于宪法学和刑法学交叉地带，但现今无论是宪法学还是刑法学理论，都有意无意地忽略了对该问题的研究。[2]本文拟就赦免制度在我国现今法律体系中存在的根据，赦免制度在法律实践尤其是刑事领域中的作用以及我国赦免制度的构建提出初步构想，以供些许参考。
一、赦免制度的存在依据
建国后，赦免制度曾有多次运用，我国先后实施了七次特赦，除第一次特赦包括部分反革命罪犯与普通刑事犯外，其他几次特赦的对象都是战争罪犯。[3]这七次赦免的对象过于狭窄单一，目的都是在于解决遗留的历史问题，属于特定时期的特定性政策运用。但随着这一类的战争罪犯在我国现今社会可以说几乎已不存在，由此特赦制度就进入弃而不用的冰封状态。我国当前社会治安情况十分严峻，重刑主义观念依旧在一定程度上主导着立法和司法活动，整个社会缺乏一定的宽宥思想。而且，赦免制度具有行政权的属性，在实践中可能使政治性或其他因素凌驾于刑法的适用，损害法律威信。因此赦免制度在我国的现实存在意义更加显得尴尬。然而，赦免制度在我国法律体系中特有的作用与价值却是其他法律所无法代替的。
首先，赦免制度本身就具有刑法规定外的补充作用。法律条文是逻辑严谨思维下的产物。刑法关乎公民个体的人身自由和生命权，更应具有体系性和严密性。就我国刑法典而言，总则部分已就各种刑罚裁量情节以及刑罚执行中的各项制度做出了详细的规定，分则部分也系统性的对各罪规定了相对应的刑罚方式，这是法律稳定性、严密性、程序性的要求。但同时也应看到，法律条文若只注重稳定性、严密性，片面注重程序正义，不可避免的会导致法律的死板僵化、不通人情，乃至实质正义无法得到体现。这就需要在法律许可的范围内，采用相对灵活的手段，对法律的这种负面影响进行补救，赦免制度的存在意义就在于此。李斯特指出：赦免的目的在于，相对于法律的僵化的一般性，提出公平要求（但总是有利于被判刑人，决不会反过来）；它还可以纠正（事实上的或被认为的）法官的误判，或者达到刑事政策上之目的。[4]立法者在立法过程中总是追求法典制定的完美化，但现实中再缜密的法律规定总有漏洞或不足，赦免制度的功能就在于在刑法典之外根据一定的社会政治现状、刑事政策或特殊事由，对各种情况进行综合考量评价，充分发挥该制度之补救功能。虽然赦免制度的运用对刑事司法活动中的定罪量刑造成影响，看似违背了罪刑法定原则，但是罪刑法定原则的核心目的在于保障人权，赦免制度的运行，是从事后补救位面对罪刑法定原则的坚守和强调，并不构成对其的违背，无损于刑法典的权威性。当然，也有论者提出我国刑法典中已规定了缓刑、假释、减刑等刑罚制度，同样可以达到不执行刑罚或者减免执行刑罚的目的，这些制度均已由刑法典明确规定，在司法权本身已可调整的情况下，赦免制度的存在是否显多余？对此问题，应看到，赦免制度的作用在于对原判刑罚的否定，是以国家权力对司法权的否认，但缓刑、减刑、假释等制度在一定意义上而言，同样涉及对原司法权的否认，其方式是通过另一次司法权的运用而决定，从这个意义上说，既然原司法权可以被否定，在特定目的以及特定程序规制下在司法权之上以国家权力对原司法权予以干涉又有何不可？
其次，我国刑法虽规定了缓刑、减刑和假释等制度，但这些刑罚制度在适用对象、期限限制以及适用条件等方面刑法典已作了明确规定，不能随意突破。比如刑法典78条关于减刑的条款中规定被判处管制、拘役、有期徒刑的，实际执行刑期不能少于到原判刑期的二分之一，对特定的死刑缓期执行的犯罪分子规定限制减刑，同时对减刑的条件也做了详细限定。赦免制度由于其是作为法律的补充手段，并不要求像刑法中对上述刑罚制度规定严格，具有较强的灵活性。正如维尔纳·贝根格律恩所言，仁慈，归根到底，难道不正是一切正义和法吗？刚则易折，法律在严格理性外应包容仁慈性，而这正是为何要在刑法已规定减刑等制度后再在刑法典之外辅以赦免制度的原因。法律的仁慈性应该同时以严谨性和灵活性的方式，弥漫于法律体系之中，因此赦免制度可作为法律外之最后救济手段而起到兜底保护作用。但也必须看到，正如边沁指出，如果法律太严厉，赦免权就是一个必要的矫正，但是，这一矫正，本身又属于一种恶。已被制定的好法律将不需要一根有权宣告自身无效的魔杖。[5]赦免制度的设置更多是显示法律本应拥有的仁慈性，作为最后之救济手段，赦免制度之启用应慎之又慎，以免滥用而构成对司法权的侵害。
再次，从刑事政策角度而言，赦免制度的存在具有重要的意义。刑罚轻缓化是现代刑法发展的基本趋势，这是人类法治不断走向文明化的发展必由之路，是人类社会对人权保障不断重视的必然结果。赦免制度的存在，无疑是符合刑罚轻缓化方向的。赦免制度作为人权保障的最后之庇护所，以其灵活的手段，可以与缓刑、减刑以及假释等行刑制度一起促进和推进刑罚轻缓化的发展。刑罚的人道主义同样是现代刑法发展所具备的要素，是刑事政策的制定所必须考量的要点。这就要求在整个刑事活动中，在对犯罪嫌疑人进行定罪、量刑以及行刑各环节中，都要注重对人道主义的坚持以及对于人权的保护，以人为本，保护其合法的权益和人格尊严。在现今宪政民主社会，赦免作为法治下的产物，以国家权力为最后手段，以此防止司法权对公民可能的侵害，体现的是对人权的保障，对人道主义的坚守。 二、赦免制度的法律实践价值
上述对于赦免制度的分析更多是基于整体性从宏观角度分析赦免制度存在以及重新构建的依据，接下来本文将借由刑事司法实践中的一些问题对赦免制度进行分析，以期论证赦免制度对我国刑事法律实践所具有的作用于价值。
（一）"特殊情况"与赦免制度
1.减轻处罚规定中的"特殊情况"
我国刑法第63条第二款规定："犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。"对于该条款中的"特殊情况"，有观点认为主要是对一些案件的判决关系到国家的重大利益，如国防、外交、民族、统战、以及重大经济利益；[6]也有观点认为运用刑罚惩罚犯罪， 要服从于客观形势，按照形势决定政策是我们的一贯方针， 因而根据客观形势决定能否酌情减轻处罚顺理成章；[7]也有观点认为应将上述情况都加以考量来判断是否能适用该特殊情况。但在司法实践中，适用特殊情况的案件更多的出现于一般普通刑事案件中，如许霆案由无期徒刑改判为五年有期徒刑即为一例。在司法实践中适用该条款时更多的考量点在于对案件综合情况，如案件的起因、犯罪的动机、犯罪人的态度、犯罪侵害对象过错程度以及社会舆论整体评价方面来判断，这些要素并不是法定的减轻处罚情节，而可以看做是法律外之因素对刑法定罪量刑的影响。
虽然法律条文应具有一定程度的灵活性，但应限定于一定的范围之内，不能随意突破。刑法第63条第二款规定有特殊情况可以在法定刑以下判处刑罚，减刑幅度过大，却无条款对特殊情况进行明确说明和限定，造成实践中对该条理解不一，在一定程度上违背了罪刑相适应原则。我国刑法除了总则规定了各种法定减轻处罚的情节，刑法分则中对各罪也根据犯罪行为的情节严重程度设置了相对确定的法定刑，司法机关在案件审判中有实际裁量的余地。根据现代的法治理念， 法律推理有一套与立法或者政治决策的任意性、主观性不同的模式， 法律争端可以通过不偏不倚地适用法律规则得以客观、公正的解决。[8]规定语焉不详的特殊情况初衷或许是立法者出于对刑事政策的考量，但解释的随意性只会造成适用上的无所适从，违背了刑法应具有的客观主义要求。
赦免制度所具有的灵活性完全可以代替语焉不详的特殊条款的作用。赦免制度本身就是国家权力机关根据特定政治、社会情形或根据特定人的申请针对不特定或特定人所实施的减轻或免除刑罚的政策，将特殊情况这一解释范围模糊的概念归属于赦免制度范畴内，这对于保证刑法的稳定严谨客观以及个案处理上的灵活公正，对人权的保障，是大有裨益的。在量刑时以法定减轻处罚情节以保护犯罪人正当权利，再兜底以赦免制度，从法律体系角度而言也是严谨的。
2.假释规定中的"特殊情况"
我国刑法81条规定："被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。"假释规定的后半段即位特殊假释制度。最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第11条规定，"刑法第八十一条第一款规定的"特殊情况"，是指有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况"。从该司法解释的规定来看，对于特殊假释的设立是基于政治原因的考量，特殊假释的适用是否需要和普通假释一样，以"有悔改表现"和"没有再犯危险"为前提，该司法解释并没有做出说明，这是对假释制度设立前提的推翻，而且该司法解释对特殊情况的规定和赦免制度所需考量的因素并无多少区别，特殊假释的规定挤占了本应属于赦免制度的空间。和上文所述的"特殊情况"类似，是否需要在刑法规范内规定特殊情况来破坏刑法体系的严谨性？刑法既然已经对假释制度的限制条件作出了规定，就应该得到执行，不符合条件的即不应假释。规定特殊假释制度来挤占本应属于赦免制度的位置，毫无必要。
（二）新旧法冲突与赦免制度
我国刑法在溯及力上，和世界上绝大多数国家一样，采用的是从旧兼从轻原则，但在新法施行前已按照旧法作出生效判决的，继续遵循旧法规定。这是维护法律稳定性的要求。但在某些情况下，这样的处置做法会导致不公平的结果，特别是对于非自然犯而言，因为对于非自然犯罪行为的评价是随着社会整体情况的变化而变化的。例如投机倒把罪，79刑法中该罪作为"口袋罪"可适用于大部分市场经济日常行为中，97刑法中删去了该罪，且不论该罪是否在实质上被拆解细分至刑法分则经济类犯罪中，但该罪被取消已能说明立法者已不认为市场经济中的多数日常行为具有社会危害性。法定犯特别是经济领域的犯罪，随着经济活动的不断分工以及社会经济的发展，变动性较大，社会危害性往往随社会条件的变化而变化。我国刑法已公布八个修正案，刑法的设置总体而言是朝着轻刑化的方向发展，比如在修正案（八）中有13个罪名取消了死刑，在总则部分增加了对老年人犯罪从轻处罚的条款，增加了坦白从轻处罚的规定，对于该修正案前生效判决的老年犯以及坦白自己罪行的罪犯，该如何处理？虽然刑法规定中有减刑、假释等制度可以适用，但这些刑罚执行制度均有严格的限制条件。对于旧法规定较严新法规定较轻且已按旧法作出生效判决的情形，应区别情况选择性施以赦免制度，来补救旧法之严厉性。
三、我国赦免制度的构建
我国仅仅在宪法中规定了特赦这一赦免制度以及决定和发布主体，对赦免制度的实体和程序内容均未作出规定。基于上述关于赦免制度的作用及影响，我国的赦免制度应作出体系化的构建。
首先，赦免制度的方式应以法律加以明确规定。我国宪法只规定了特赦这一赦免方式，而纵观国外立法经验，赦免制度一般包括大赦、特赦、赦免性减刑以及赦免性复权。其中，大赦的效力最大，它不仅可以免除刑罚的执行，还可以使罪与刑都归于消灭，而且具有普遍性、一般性的特点。特赦的效力低于大赦，只针对特定对象实施，效果只限于对刑罚实施的免除，而不涉及罪本身。赦免性减刑，是指不需要如普通减刑一般的限制条件而全部或部分变更犯罪人刑罚种类或期限的赦免方式。而赦免性复权则是指通过赦免的方式使得特定或不特定犯罪人应犯罪受刑而被剥夺或限制的权利或资格得以恢复的制度。相比于特赦的单一化，将大赦、赦免性减刑以及赦免性复权列入我国赦免制度中，有利于实现赦免制度的多元化，而且该四项赦免类型呈功能性排列，有利于全方位发挥赦免制度的功能。 其次，赦免适用范围应以法律加以明确规定。我国建国以来共进行七次特赦，对象均是战争犯，范围过于单一。赦免制度具有灵活性，而且赦免制度是"法律的最后救济手段"，赦免制度应成为其他手段不宜采用时而被迫采取的最后的补充救济手段。[9]因此对赦免适用范围不应有所限制，即使是刑法中社会危害性最大的故意杀人罪，也可在赦免制度可赦免的范围内，以能够有效的减少死刑的适用，真正实现刑罚的轻缓化。
最后，赦免程序应该以法律加以明确规定。赦免程序包括赦免的提起、审查、决定以及执行。赦免程序应采取自上而下的一般性赦免和自下而上的个别性赦免两类。我国可在全国人大常委会下设立专门的部门具体负责处理赦免事物。对于自上而下型的一般性赦免，此种赦免往往是基于国际或本国政治经济局势或国家政策等因素而提起，由此应对该类赦免提起、审查和决定主体进行明确规定。对一般性赦免的提起主体，由于该类赦免涉及范围较广，影响较大，因此提起主体应设置严格高标准，可在立法中限定政府部门、党政机关、社会团体以及知名法学专家等特定组织或个人为提起主体。全国人大是我国最高权力机关，因此因由全国人大及其常委会对一般性赦免进行审查并决定是否实行赦免，待审查通过后由国家主席予以公告并指定专门部门执行。对于自下而上的个别性赦免，此种赦免往往是基于个案的特殊情况而启动，提起主体应限定为被判刑人本人及其亲属或辩护律师。由于该类赦免类型不具有社会性公众性，可在全国人大常委会下设立专门机关负责审查、决定此类赦免申请。赦免制度的设立本意在于以灵活性的手段补正刑法严谨化的不足，是作为最后救济手段的存在，不能动辄运用，适用时应慎之而慎，审查标准应规定严格。由专门部门对赦免申请根据本人的身心情况、再犯可能性、被害人本人及家属意见、原判法官和公诉人的意见以及原判决是否为误判，有无提供救济之必要等方面进行全面综合审查后，向提起人通告是否同意赦免，若不同意则应给出具体说明。若同意赦免应将该决定上报全国人大常委会备案，向社会公告并执行。
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作者简介：杨海、男、华东政法大学、2012级、法律学院、研究生、刑法学专业、研究方向刑法。