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［基本案情］
2005年3月14日上午，被告人汪家会起意并与被告人王武信、汪加梅共谋以推销鱼缸为名盗窃他人财物。3名被告人遂至浦东新区大同路1515号上海外高桥混凝土搅拌有限公司，趁总经理室无人之机，窃得被害人黄志成价值人民币730元的黑色公文包一只，内有现金人民币47200元和价值人民币52800元的便利通卡以及价值人民币4009元的上海公共交通卡等物；并在逃离现场途中将便利通卡随公文包等物丢弃，后被路人拾得交公安机关发还被害人。
上海市浦东新区人民检察院以被告人汪家会、王武信、汪加梅构成盗窃罪，且数额特别巨大向上海市浦东新区人民法院提起公诉。法院经审理后认为，3名被告人的行为均已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。盗窃额共计价值人民币51939元，数额巨大。关于被告人窃得的195张共计价值人民币52800元的由上海便利通电子商务有限公司发行的便利通卡，因有该公司总经理证人徐凤美的证言、便利通卡挂失操作规定和电话记录等证据，证实便利通卡可以挂失的事实，且被告人的供述、有关证人证言和扣押物品清单等证据证实，被告人在窃得财物后将便利通卡予以丢弃，后经证人拾得后交公安机关归还被害人，被害人的实际损失得到了弥补，为此，根据有关法律规定该部分便利通卡的票面数额可作为情节考虑，但不能计入盗窃数额。鉴于3名被告人均有自首情节，法院判处3名被告人均犯盗窃罪，其中被告人汪家会判处有期徒刑4年，罚金人民币4千元；被告人王武信、汪加梅均判处有期徒刑3年，缓刑3年，罚金人民币3千元。
［分歧意见］
浦东新区人民检察院检察委员会讨论后认为，便利通卡系实质上不可挂失的有价票证，法院的判决未将其票面数额计入盗窃数额，系认定事实、适用法律不当，并导致量刑畸轻，向上海市第一中级人民法院提起抗诉。上海市人民检察院第一分院支持抗诉意见，经第一中级人民法院二审审理后，以一审法院的判决认定事实不清为由撤销原判，发回重审。经法院重新审理后，仍然以相同理由认定便利通卡的价值不计入盗窃数额，被告人不存在自首情节，改判被告人汪家会有期徒刑5年，剥夺政治权利1年，罚金人民币5千元。另两名被告人被判处缓刑后下落不明，法院裁定对其中止审理。
［评析意见］
（一）问题聚焦
1．本案中被窃的便利通卡的票面数额是否应计入盗窃数额，关键在于如何准确认定该便利通卡的性质。
2．当形式上的便利通卡挂失规定不具有实质操作性时，该卡是否属于司法解释中规定的“失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失”的情形。
（二）法理分析
1．便利通卡系上海便利通电子商务有限公司发行的商业电子消费卡，具有财产属性，属于有价票证。庭审中有观点认为，根据《中国人民银行法》第20条规定“任何单位和个人不得印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通。”便利通卡是代币票券的一种，属于法律明文禁止发行的，因此属于违禁品，根据最高人民法院颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条之规定“盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑”，便利通卡的票面数额不应计入本案的盗窃数额。
笔者认为，该观点对违禁品的理解有失偏颇。所谓违禁品是指法律禁止私人所有、占有的物品，根据国家法律法规，这些物品除得到国家特别许可外，不得制造、持有、使用、运输、销售，它主要包括毒品、淫秽物品、伪造的货币、枪支、弹药、爆炸物等。[1]違禁品是有特定范围的，虽然有关盗窃罪的司法解释未对违禁品的概念和范围作出规定，但在其他的财产性犯罪的司法解释中可以找到。如，2005年6月最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为目标，实施抢劫的，以抢劫罪定罪……”由此可以看出，刑法上的违禁品存在一个共性，即对社会风气、社会安定或者人民大众的身心健康极具危害性，所以法律不认可任何公民对违禁品享有合法的所有权，即使持有人是有偿获得的，也不能在公开合法的市场上换回相应的货币。相反，一旦发现还会受到法律的制裁,
而代币券与上述违禁品则明显不同。虽然由于其对金融秩序和税收制度均有相当的危害而为国家政策和法律所禁止，但这种社会危害性无法与直接危害公民基本的身心健康和社会稳定的违禁品相比。从《中国人民银行法》第20条的用词来看，其立法本意在于打击印制和发售代币券的行为，所以在该法法律责任一章针对代币券只对印制和发售行为规定了处罚，[2]而未对公民购买、持有或使用的行为进行处罚。公民以合法手段获得的代币券具有流通性，可以在指定范围内购买价值相当于票面数额的商品，也可以转售他人获得相应数额的人民币，不会因为其持有行为受法律制裁。相反，如果有人以非法手段侵犯了其对代币券的持有才会受到制裁。
综上，笔者认为本案中的便利通卡不属于违禁品，而是上海便利通电子商务有限公司发行的电子消费卡，属于可流通的、在农工商超市和好德便利店即时提取商品的有价票证。
2．虽然发卡公司规定便利通卡记名且可以挂失，但实际上该卡没有实名功能，挂失规定也未向购卡方公示，且不具有实质操作性。当形式与实质不相符时，刑法应当站在实质的立场上，认定便利通卡不属于“失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失”的情形。
首先，被害人无从知晓便利通卡可以挂失。便利通电子商务有限公司总经理徐凤美证实，其公司系农工商集团公司的下属公司，便利通卡的供应对象是农工商集团的内部职工和长期客户，不对外销售，因此其挂失规定也不对外公开，在客户购买时也不会告知可以挂失。证人黄志昌（被害人黄志成的哥哥）的证言也证实了他是通过熟人在农工商财务部购买的，在购买时并没有被告知该卡可以挂失。不仅如此，在侦查阶段，公安人员还曾持便利通卡至多家超市、便利店询问，其工作人员均回答该卡不记名、不挂失；且农工商集团公司安保部还出具了一份书面证明，证实便利通卡不记名、不挂失。试想，连农工商集团有限公司、超市、便利店的内部工作人员尚不知道该卡可以挂失，我们怎能要求一名普通消费者知道该卡可以挂失？
其次，依照社会一般人的生活经验，便利通卡的挂失规定不具有实质操作性。根据该规定，挂失必须同时符合三项条件：第一，必须提供发票或复印件；第二，必须提供身份证或有效证件；第三，必须提供需挂失的卡号。只要一项不符合，就不能挂失。证人徐凤美和黄志昌的证言均证实购买便利通卡时出具的发票上只会注明是单位购买办公用品和食品的金额，而不会注明便利通卡的卡号。徐凤美的证言同时证实如果客户是使用完了其购买的一部分卡，另一部分丢失了，也是不能挂失的，除非是能记住已经使用完的那部分卡的卡号。而依照社会一般人的生活经验，不可能将这类卡的卡号记住。根据“法律不强人所难”的精神，刑法也不会苛刻到要求一名普通的消费者记住这种不记名可即时提货的有价票证的卡号。本案即属于这种情况，被害人失窃的是其购买的400余张卡中的一部分，其余卡均已分发或使用，被害人不可能将已分发或使用的卡号一一记录下来。因此，被害人根本不可能通过挂失来弥补损失。
综上，被害人主观上由于不可归责于其本人的原因不知道便利通卡可以挂失，客观上根据一般人的生活经验被害人也不可能记下卡号，因此便利通卡的挂失规定不具备实质操作性。在刑事法律适用中，当形式与实质标准及其判断发生冲突时，原则上应当坚持实质立场，但应以有确凿证据证实实质内容为必要。[3]结合本案的主客观方面，综合分析全案证据，可以得出结论：被害人不能通过挂失弥补损失。一审判决及发回重审后的判决都仅仅因为存在便利通卡的挂失规定就认定，失主可以通过挂失弥补损失是一种只顾形式未查清实质的做法。
另外，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第（2）款第2项之规定，只有在“失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节”。本案的实际情况是被告人窃得财物后认为便利通卡是无价值的卡而将其丢弃，此时其盗窃行为已经完成，丢弃的行为是被告人对窃得的财物所做出的处置权，不影响其定罪。后被害人事后取到这笔便利通卡，并非通过失主的挂失而弥补了损失，而是经证人拾得后交公安机关归还被害人，被害人的实际损失才得以弥补。从这一点说本案也是不适用该条款的。
参考文献
［1］参见王作富主编：《刑法分则实物研究》（下），中国方正出版社2003年版，第1239页；董玉庭：《盗窃罪特殊对象问题研究》，载《长春理工大学学报》（社会科学版）2003年3月。
［2］《中国人民银行法》第45条规定：“印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通的,中国人民银行应当责令停止违法行为,并处20万元以下罚款。”
［3］黄祥青：《单位共同犯罪司法认定与处罚若干问题探讨》，载《人民司法》2003年第12期。
作者：上海市浦东新区人民检察院［200135］
2005年3月14日上午，被告人汪家会起意并与被告人王武信、汪加梅共谋以推销鱼缸为名盗窃他人财物。3名被告人遂至浦东新区大同路1515号上海外高桥混凝土搅拌有限公司，趁总经理室无人之机，窃得被害人黄志成价值人民币730元的黑色公文包一只，内有现金人民币47200元和价值人民币52800元的便利通卡以及价值人民币4009元的上海公共交通卡等物；并在逃离现场途中将便利通卡随公文包等物丢弃，后被路人拾得交公安机关发还被害人。
上海市浦东新区人民检察院以被告人汪家会、王武信、汪加梅构成盗窃罪，且数额特别巨大向上海市浦东新区人民法院提起公诉。法院经审理后认为，3名被告人的行为均已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。盗窃额共计价值人民币51939元，数额巨大。关于被告人窃得的195张共计价值人民币52800元的由上海便利通电子商务有限公司发行的便利通卡，因有该公司总经理证人徐凤美的证言、便利通卡挂失操作规定和电话记录等证据，证实便利通卡可以挂失的事实，且被告人的供述、有关证人证言和扣押物品清单等证据证实，被告人在窃得财物后将便利通卡予以丢弃，后经证人拾得后交公安机关归还被害人，被害人的实际损失得到了弥补，为此，根据有关法律规定该部分便利通卡的票面数额可作为情节考虑，但不能计入盗窃数额。鉴于3名被告人均有自首情节，法院判处3名被告人均犯盗窃罪，其中被告人汪家会判处有期徒刑4年，罚金人民币4千元；被告人王武信、汪加梅均判处有期徒刑3年，缓刑3年，罚金人民币3千元。
［分歧意见］
浦东新区人民检察院检察委员会讨论后认为，便利通卡系实质上不可挂失的有价票证，法院的判决未将其票面数额计入盗窃数额，系认定事实、适用法律不当，并导致量刑畸轻，向上海市第一中级人民法院提起抗诉。上海市人民检察院第一分院支持抗诉意见，经第一中级人民法院二审审理后，以一审法院的判决认定事实不清为由撤销原判，发回重审。经法院重新审理后，仍然以相同理由认定便利通卡的价值不计入盗窃数额，被告人不存在自首情节，改判被告人汪家会有期徒刑5年，剥夺政治权利1年，罚金人民币5千元。另两名被告人被判处缓刑后下落不明，法院裁定对其中止审理。
［评析意见］
（一）问题聚焦
1．本案中被窃的便利通卡的票面数额是否应计入盗窃数额，关键在于如何准确认定该便利通卡的性质。
2．当形式上的便利通卡挂失规定不具有实质操作性时，该卡是否属于司法解释中规定的“失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失”的情形。
（二）法理分析
1．便利通卡系上海便利通电子商务有限公司发行的商业电子消费卡，具有财产属性，属于有价票证。庭审中有观点认为，根据《中国人民银行法》第20条规定“任何单位和个人不得印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通。”便利通卡是代币票券的一种，属于法律明文禁止发行的，因此属于违禁品，根据最高人民法院颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条之规定“盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑”，便利通卡的票面数额不应计入本案的盗窃数额。
笔者认为，该观点对违禁品的理解有失偏颇。所谓违禁品是指法律禁止私人所有、占有的物品，根据国家法律法规，这些物品除得到国家特别许可外，不得制造、持有、使用、运输、销售，它主要包括毒品、淫秽物品、伪造的货币、枪支、弹药、爆炸物等。[1]違禁品是有特定范围的，虽然有关盗窃罪的司法解释未对违禁品的概念和范围作出规定，但在其他的财产性犯罪的司法解释中可以找到。如，2005年6月最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为目标，实施抢劫的，以抢劫罪定罪……”由此可以看出，刑法上的违禁品存在一个共性，即对社会风气、社会安定或者人民大众的身心健康极具危害性，所以法律不认可任何公民对违禁品享有合法的所有权，即使持有人是有偿获得的，也不能在公开合法的市场上换回相应的货币。相反，一旦发现还会受到法律的制裁,
而代币券与上述违禁品则明显不同。虽然由于其对金融秩序和税收制度均有相当的危害而为国家政策和法律所禁止，但这种社会危害性无法与直接危害公民基本的身心健康和社会稳定的违禁品相比。从《中国人民银行法》第20条的用词来看，其立法本意在于打击印制和发售代币券的行为，所以在该法法律责任一章针对代币券只对印制和发售行为规定了处罚，[2]而未对公民购买、持有或使用的行为进行处罚。公民以合法手段获得的代币券具有流通性，可以在指定范围内购买价值相当于票面数额的商品，也可以转售他人获得相应数额的人民币，不会因为其持有行为受法律制裁。相反，如果有人以非法手段侵犯了其对代币券的持有才会受到制裁。
综上，笔者认为本案中的便利通卡不属于违禁品，而是上海便利通电子商务有限公司发行的电子消费卡，属于可流通的、在农工商超市和好德便利店即时提取商品的有价票证。
2．虽然发卡公司规定便利通卡记名且可以挂失，但实际上该卡没有实名功能，挂失规定也未向购卡方公示，且不具有实质操作性。当形式与实质不相符时，刑法应当站在实质的立场上，认定便利通卡不属于“失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失”的情形。
首先，被害人无从知晓便利通卡可以挂失。便利通电子商务有限公司总经理徐凤美证实，其公司系农工商集团公司的下属公司，便利通卡的供应对象是农工商集团的内部职工和长期客户，不对外销售，因此其挂失规定也不对外公开，在客户购买时也不会告知可以挂失。证人黄志昌（被害人黄志成的哥哥）的证言也证实了他是通过熟人在农工商财务部购买的，在购买时并没有被告知该卡可以挂失。不仅如此，在侦查阶段，公安人员还曾持便利通卡至多家超市、便利店询问，其工作人员均回答该卡不记名、不挂失；且农工商集团公司安保部还出具了一份书面证明，证实便利通卡不记名、不挂失。试想，连农工商集团有限公司、超市、便利店的内部工作人员尚不知道该卡可以挂失，我们怎能要求一名普通消费者知道该卡可以挂失？
其次，依照社会一般人的生活经验，便利通卡的挂失规定不具有实质操作性。根据该规定，挂失必须同时符合三项条件：第一，必须提供发票或复印件；第二，必须提供身份证或有效证件；第三，必须提供需挂失的卡号。只要一项不符合，就不能挂失。证人徐凤美和黄志昌的证言均证实购买便利通卡时出具的发票上只会注明是单位购买办公用品和食品的金额，而不会注明便利通卡的卡号。徐凤美的证言同时证实如果客户是使用完了其购买的一部分卡，另一部分丢失了，也是不能挂失的，除非是能记住已经使用完的那部分卡的卡号。而依照社会一般人的生活经验，不可能将这类卡的卡号记住。根据“法律不强人所难”的精神，刑法也不会苛刻到要求一名普通的消费者记住这种不记名可即时提货的有价票证的卡号。本案即属于这种情况，被害人失窃的是其购买的400余张卡中的一部分，其余卡均已分发或使用，被害人不可能将已分发或使用的卡号一一记录下来。因此，被害人根本不可能通过挂失来弥补损失。
综上，被害人主观上由于不可归责于其本人的原因不知道便利通卡可以挂失，客观上根据一般人的生活经验被害人也不可能记下卡号，因此便利通卡的挂失规定不具备实质操作性。在刑事法律适用中，当形式与实质标准及其判断发生冲突时，原则上应当坚持实质立场，但应以有确凿证据证实实质内容为必要。[3]结合本案的主客观方面，综合分析全案证据，可以得出结论：被害人不能通过挂失弥补损失。一审判决及发回重审后的判决都仅仅因为存在便利通卡的挂失规定就认定，失主可以通过挂失弥补损失是一种只顾形式未查清实质的做法。
另外，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第（2）款第2项之规定，只有在“失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节”。本案的实际情况是被告人窃得财物后认为便利通卡是无价值的卡而将其丢弃，此时其盗窃行为已经完成，丢弃的行为是被告人对窃得的财物所做出的处置权，不影响其定罪。后被害人事后取到这笔便利通卡，并非通过失主的挂失而弥补了损失，而是经证人拾得后交公安机关归还被害人，被害人的实际损失才得以弥补。从这一点说本案也是不适用该条款的。
参考文献
［1］参见王作富主编：《刑法分则实物研究》（下），中国方正出版社2003年版，第1239页；董玉庭：《盗窃罪特殊对象问题研究》，载《长春理工大学学报》（社会科学版）2003年3月。
［2］《中国人民银行法》第45条规定：“印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通的,中国人民银行应当责令停止违法行为,并处20万元以下罚款。”
［3］黄祥青：《单位共同犯罪司法认定与处罚若干问题探讨》，载《人民司法》2003年第12期。
作者：上海市浦东新区人民检察院［200135］