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【摘要】任何一项制度都有其产生的社会根源，竞业禁止制度亦是如此。竞业禁止制度的产生，有效地限制了竞争，促进了经济的发展，更好地体现了有民法“帝王条款”之称的诚实信用原则。然而，随着时代的发展，有的企业将一些不合理竞业禁止条款强加给劳动者，限制了劳动者的择业权，损害企业利益。这些竞业禁止条款不但没有更好地促进社会的发展，反而阻碍社会经济发展，违背了诚实信用原则。
【关键词】劳资双方；诚信；博弈；我国；离职后；竞业禁止；制度；完善
一、诚实信用原则存在的必要性——市场参与者博弈的结果
（一）博弈论的概念
博弈（game）指两个或两个以上存在利害关系的主体，在处理相互之间的利害关系时，一方的决策受他方制约同时又对他方产生制约，一方的支付受他方影响同时又对他方产生影响的活动。博弈论（Game Theory）是研究理性的行动者相互作用的形式理论，正成为社会科学研究“范式”的重要工具，被誉为“社会科学的数学”。
（二）从博弈论角度分析诚实信用原则存在的必要性
市场从自身利益出发，并不能达到自身利益最大化的目的。下面通过一次性博弈来分析诚实信用原则的必要性。拿一个简单借贷关系来举例，乙向甲借款1000元，承诺一月之后偿还，还甲1500元。乙利用借甲的1000元进行投资，一个月内可以赚到1000元。在这个简单的博弈中，甲有两种选择，借与不借；乙同样有两种选择，还与不还。甲选择不借时，双方的收益均为0；甲选择借，乙选择还，双方的收益各为500；甲选择借，乙选择不还，甲的收益为-1000，乙的收益为2000。
对该博弈模型来讲，在没有任何法律约束下，由于信息的不对称，甲肯定不会去冒险将钱借给乙，宁愿选择不赚利息。同时，对乙而言，如果甲借给自己钱，而自己不还钱，才是最优的选择。由此，双方在此次博弈中的纳什均衡是（不借钱，不还钱）。这种选择显然没有充分利用甲手中的1000元钱，没有很好地配置资源，造成了资源的闲置，最优的选择应该是（甲借钱，乙还钱）。
诚实信用原则的存在能够有效地解决了这一问题，它要求人们交易时不光从自身利益出发，还要出于善意，保护对方的合法权益，否则将会受到法律制裁。因此，在市场经济中，诚实信用原则的存在是非常有必要的。
通过以上分析，我们得出诚实信用原则在经济生活中起到至关重要的作用，那么到底何谓诚实信用，诚实信用与竞业禁止制度到底是何关系，下面将着重进行分析。
诚实信用原则发展至今，已成为私法上的重要原则，甚至有“帝王条款”之称，也就是说，私法的其他原则均需要让位于诚实信用原则。根据《罗马法词典》的解释，诚实信用（bonae fides）是指诚信、善意。包含以下两层含义：一是指诚实守信，是合法民事行为的基本特征二是指不损害他人权利的善意。我国学者对于诚实信用原则的内涵，可谓众说纷纭，没有统一意见，但归结起来诚实信用主要有以下几个方面的含义：
第一，对交易双方而言，应本着“善意”，讲究诚实、恪守信用，做到“表里如一”，互相不损害对方利益。在法无名文规定时，实现自己的利益要以不伤害对方的利益为前提。
第二，对交易外的第三人而言，不能侵害交易双方的合法权益。
第三，诚实信用的判断主体是涉事主体外的第三人，判断标准为大多数人的内心要求。
在企业与劳动者之间，企业通过雇佣劳动者生产出产品，创造物质财富；同时，劳动者通过向企业出卖自己劳动力来使自己的生活得以延续。在最初简单商品经济时期，企业与劳动者之间依附关系较强，劳动者一生会为一个企业工作，因此，没有必要研究什么企业对劳动者的制约措施。随着经济的发展，科技逐渐成为生产中的重要力量，掌握一定技术的劳动者可能会用掌握的技术为自己创造更大的财富，这时就出现了一个新的博弈类型，就是离职后的竞业禁止制度。
离职后竞业禁止制度，实际上体现的是诚实信用原則的后契约义务。后合同义务，就是在契约关系终止后，基于诚实信用原则，当事人仍负有某种作为或不作为义务。我国合同法92条明确规定：“合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”后合同义务确立的目的，在于在合同关系终止后更好地维护相对人的人身或财产利益。劳动合同比起一般的合同来说，其人身依附性、从属性的特点，更加强化了它的附随义务、后契约义务。虽然劳动关系已经终止，雇员对在劳动关系中所获得的雇主商业秘密仍负有保护义务，否则资方与劳方之间就会缺乏基本的信任，整个劳动力市场、商业竞争市场就会一片混乱[1]。
二、我国离职后竞业禁止制度的完善——劳资双方博弈后的平衡
（一）我国离职后竞业禁止制度存在缺陷
《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、二十四条即九十条是关于用人单位与劳动者之间约定竞业禁止条款的基础性法律，对竞业禁止的人员范围、地点、期限及补偿金、违约金都进行了约定，但在司法实践中仍然存在以下几点缺失：
1.没有对企业支付劳动者经济补偿的数额做出限制性规定
2006年公布的《劳动合同法（征求意见稿）》第十六条规定了竞业禁止的经济补偿金不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。这一条规定后来被否决了，《劳动合同法》目前仅仅规定了企业应当在竞业禁止期限内按月给予劳动者经济补偿，并没有对经济补偿金的数额做出限制。
2.没有对劳动者违反竞业禁止合同所应支付的违约金的数额做出限制性规定
2006年公布的《劳动合同法（征求意见稿）》第十六条规定劳动者违约所应支付的违约金数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。这一规定后来也因为缺乏科学性，没能通过。《劳动合同法》对于劳动者需要支付的违约金数额上限并没有做出规定。
3.竞业禁止限制的时间规定过于笼统。我国《劳动合同法》对竞业禁止时间的规定是不得超过2年，这一规定过于笼统，大多企业可能都会选择2年 从目前来看，有的行业可谓日新月异，比如电子行业，一两个月可能就会发生颠覆性的变化，如果限制劳动者在两年内都不得从事自己熟悉的工作，势必会使该劳动者落后社会发展，对该劳动者非常不公平的。
（二）完善我国竞业禁止制度的构想
从表面上看，用人单位与劳动者之间是平等关系，实质上是一种隶属关系，因此，完善竞业禁止制度应首先以保护劳动者权益为出发点，其次兼顾公平。笔者认为，应当从以下几个方面完善我国的竞业禁止制度：
1.多项措施并举，保护商业秘密
劳动者之所以会到泄露掌握的商业秘密，归根到底是为了谋求利益，作为企业来讲，首先应当加强教育，强化从业人员的法律意识、道德水平、诚信素质；其次，应当提高员工待遇，对接触商业秘密的员工特别是高级管理人员给予较高的工资、奖金等，以留住人才；再次，企业应将劳动合同长期化，用企业的精神凝聚人心，这样既解除了员工后顾之忧，增强了员工对企业的亲和力，又可以避免随意“跳槽”；最后，将一些掌握商业秘密的员工吸收为股东，将他们的利益和企业的利益捆绑在一起[2]。这些措施都能有效地减少竞业禁止纠纷发生。
2.进一步限制竞业禁止的经济补偿数额和违约金数额
从上一节对竞业禁止双方博弈分析我们可以看出，企业会从自身利益出发，选择支付尽可能少的经济补偿而让劳动者承担更多的违约金，这样势必会对劳动者的择业权造成很大的损害。但是，法律强制规定企业支付过高的经济补偿金或者让劳动者支付过少的违约金，那么又与竞业禁止制度设置的初衷不符，又会陷入不雇佣，泄露秘密这个均衡之中。
那么法律应该如何限制经济补偿和违约金数额呢？事实上，由于行业的不同和个案的不同，根本不可能要求在法律上确定一个具体的数额，笔者认为，由于经济补偿和违約金的目的均是平衡各方利益，因此在确定这些数额时一定要以另一方违反约定所带来损失或者收益来综合考量。经济补偿的数额上，应当规定最低限，那就是不能让离职后保守商业秘密的劳动者在生活上比以前困难；违约金数额上，应当以不超过劳动者实际所得到的利益或者企业所实际遭受的损失为限。
3.明确判断竞业禁止合同是否有效的认定主体是人民法院
2004年9月最高人民法院发布的《人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题补充解释（征求意见稿）》中，规定了约定竞业禁止无效的四种情形，竞业禁止限制期限和范围的变更，劳动者违约责任及其减轻。这些规定后来在《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题解释（二）》中被完全删除，原因是根据立法部门的建议，将解释草稿中可能与劳动合同法重复的内容予以删除。但随后的《劳动合同法》并没有规定人民法院是认定竞业禁止条款无效的主体。笔者认为，应当将人民法院确定为认定竞业禁止条款无效的主体，这样既可以有效避免一些企业利用竞业禁止条款损害劳动者合法权益，又可以避免劳动者动辄主张竞业禁止条款无效来避免承担违约责任。
4.不同行业适用不同的竞业禁止期限
在上面分析中，我们得出，在一些行业中如果将竞业禁止期限限定为2年，对劳动者十分不利，笔者建议区分不同的行业，规定不同的竞业禁止上限。
竞业禁止制度发展至今已有数百年的历史，众多学者在此制度的研究上可谓呕心沥血，笔耕不辍，笔者仅从自己所接触到的粗浅法律知识入手，简单评析竞业禁止制度，希望能对司法实践有所帮助。
参考文献：
[1]梁琴.离职后竞业禁止合同效力的判断[D].西南政法大学硕士论文，2007：3-4.
[2]鄂齐.中国企业竞业禁止制度分析[J].大连海事大学学报，2008：93-94.
【关键词】劳资双方；诚信；博弈；我国；离职后；竞业禁止；制度；完善
一、诚实信用原则存在的必要性——市场参与者博弈的结果
（一）博弈论的概念
博弈（game）指两个或两个以上存在利害关系的主体，在处理相互之间的利害关系时，一方的决策受他方制约同时又对他方产生制约，一方的支付受他方影响同时又对他方产生影响的活动。博弈论（Game Theory）是研究理性的行动者相互作用的形式理论，正成为社会科学研究“范式”的重要工具，被誉为“社会科学的数学”。
（二）从博弈论角度分析诚实信用原则存在的必要性
市场从自身利益出发，并不能达到自身利益最大化的目的。下面通过一次性博弈来分析诚实信用原则的必要性。拿一个简单借贷关系来举例，乙向甲借款1000元，承诺一月之后偿还，还甲1500元。乙利用借甲的1000元进行投资，一个月内可以赚到1000元。在这个简单的博弈中，甲有两种选择，借与不借；乙同样有两种选择，还与不还。甲选择不借时，双方的收益均为0；甲选择借，乙选择还，双方的收益各为500；甲选择借，乙选择不还，甲的收益为-1000，乙的收益为2000。
对该博弈模型来讲，在没有任何法律约束下，由于信息的不对称，甲肯定不会去冒险将钱借给乙，宁愿选择不赚利息。同时，对乙而言，如果甲借给自己钱，而自己不还钱，才是最优的选择。由此，双方在此次博弈中的纳什均衡是（不借钱，不还钱）。这种选择显然没有充分利用甲手中的1000元钱，没有很好地配置资源，造成了资源的闲置，最优的选择应该是（甲借钱，乙还钱）。
诚实信用原则的存在能够有效地解决了这一问题，它要求人们交易时不光从自身利益出发，还要出于善意，保护对方的合法权益，否则将会受到法律制裁。因此，在市场经济中，诚实信用原则的存在是非常有必要的。
通过以上分析，我们得出诚实信用原则在经济生活中起到至关重要的作用，那么到底何谓诚实信用，诚实信用与竞业禁止制度到底是何关系，下面将着重进行分析。
诚实信用原则发展至今，已成为私法上的重要原则，甚至有“帝王条款”之称，也就是说，私法的其他原则均需要让位于诚实信用原则。根据《罗马法词典》的解释，诚实信用（bonae fides）是指诚信、善意。包含以下两层含义：一是指诚实守信，是合法民事行为的基本特征二是指不损害他人权利的善意。我国学者对于诚实信用原则的内涵，可谓众说纷纭，没有统一意见，但归结起来诚实信用主要有以下几个方面的含义：
第一，对交易双方而言，应本着“善意”，讲究诚实、恪守信用，做到“表里如一”，互相不损害对方利益。在法无名文规定时，实现自己的利益要以不伤害对方的利益为前提。
第二，对交易外的第三人而言，不能侵害交易双方的合法权益。
第三，诚实信用的判断主体是涉事主体外的第三人，判断标准为大多数人的内心要求。
在企业与劳动者之间，企业通过雇佣劳动者生产出产品，创造物质财富；同时，劳动者通过向企业出卖自己劳动力来使自己的生活得以延续。在最初简单商品经济时期，企业与劳动者之间依附关系较强，劳动者一生会为一个企业工作，因此，没有必要研究什么企业对劳动者的制约措施。随着经济的发展，科技逐渐成为生产中的重要力量，掌握一定技术的劳动者可能会用掌握的技术为自己创造更大的财富，这时就出现了一个新的博弈类型，就是离职后的竞业禁止制度。
离职后竞业禁止制度，实际上体现的是诚实信用原則的后契约义务。后合同义务，就是在契约关系终止后，基于诚实信用原则，当事人仍负有某种作为或不作为义务。我国合同法92条明确规定：“合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”后合同义务确立的目的，在于在合同关系终止后更好地维护相对人的人身或财产利益。劳动合同比起一般的合同来说，其人身依附性、从属性的特点，更加强化了它的附随义务、后契约义务。虽然劳动关系已经终止，雇员对在劳动关系中所获得的雇主商业秘密仍负有保护义务，否则资方与劳方之间就会缺乏基本的信任，整个劳动力市场、商业竞争市场就会一片混乱[1]。
二、我国离职后竞业禁止制度的完善——劳资双方博弈后的平衡
（一）我国离职后竞业禁止制度存在缺陷
《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、二十四条即九十条是关于用人单位与劳动者之间约定竞业禁止条款的基础性法律，对竞业禁止的人员范围、地点、期限及补偿金、违约金都进行了约定，但在司法实践中仍然存在以下几点缺失：
1.没有对企业支付劳动者经济补偿的数额做出限制性规定
2006年公布的《劳动合同法（征求意见稿）》第十六条规定了竞业禁止的经济补偿金不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。这一条规定后来被否决了，《劳动合同法》目前仅仅规定了企业应当在竞业禁止期限内按月给予劳动者经济补偿，并没有对经济补偿金的数额做出限制。
2.没有对劳动者违反竞业禁止合同所应支付的违约金的数额做出限制性规定
2006年公布的《劳动合同法（征求意见稿）》第十六条规定劳动者违约所应支付的违约金数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。这一规定后来也因为缺乏科学性，没能通过。《劳动合同法》对于劳动者需要支付的违约金数额上限并没有做出规定。
3.竞业禁止限制的时间规定过于笼统。我国《劳动合同法》对竞业禁止时间的规定是不得超过2年，这一规定过于笼统，大多企业可能都会选择2年 从目前来看，有的行业可谓日新月异，比如电子行业，一两个月可能就会发生颠覆性的变化，如果限制劳动者在两年内都不得从事自己熟悉的工作，势必会使该劳动者落后社会发展，对该劳动者非常不公平的。
（二）完善我国竞业禁止制度的构想
从表面上看，用人单位与劳动者之间是平等关系，实质上是一种隶属关系，因此，完善竞业禁止制度应首先以保护劳动者权益为出发点，其次兼顾公平。笔者认为，应当从以下几个方面完善我国的竞业禁止制度：
1.多项措施并举，保护商业秘密
劳动者之所以会到泄露掌握的商业秘密，归根到底是为了谋求利益，作为企业来讲，首先应当加强教育，强化从业人员的法律意识、道德水平、诚信素质；其次，应当提高员工待遇，对接触商业秘密的员工特别是高级管理人员给予较高的工资、奖金等，以留住人才；再次，企业应将劳动合同长期化，用企业的精神凝聚人心，这样既解除了员工后顾之忧，增强了员工对企业的亲和力，又可以避免随意“跳槽”；最后，将一些掌握商业秘密的员工吸收为股东，将他们的利益和企业的利益捆绑在一起[2]。这些措施都能有效地减少竞业禁止纠纷发生。
2.进一步限制竞业禁止的经济补偿数额和违约金数额
从上一节对竞业禁止双方博弈分析我们可以看出，企业会从自身利益出发，选择支付尽可能少的经济补偿而让劳动者承担更多的违约金，这样势必会对劳动者的择业权造成很大的损害。但是，法律强制规定企业支付过高的经济补偿金或者让劳动者支付过少的违约金，那么又与竞业禁止制度设置的初衷不符，又会陷入不雇佣，泄露秘密这个均衡之中。
那么法律应该如何限制经济补偿和违约金数额呢？事实上，由于行业的不同和个案的不同，根本不可能要求在法律上确定一个具体的数额，笔者认为，由于经济补偿和违約金的目的均是平衡各方利益，因此在确定这些数额时一定要以另一方违反约定所带来损失或者收益来综合考量。经济补偿的数额上，应当规定最低限，那就是不能让离职后保守商业秘密的劳动者在生活上比以前困难；违约金数额上，应当以不超过劳动者实际所得到的利益或者企业所实际遭受的损失为限。
3.明确判断竞业禁止合同是否有效的认定主体是人民法院
2004年9月最高人民法院发布的《人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题补充解释（征求意见稿）》中，规定了约定竞业禁止无效的四种情形，竞业禁止限制期限和范围的变更，劳动者违约责任及其减轻。这些规定后来在《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题解释（二）》中被完全删除，原因是根据立法部门的建议，将解释草稿中可能与劳动合同法重复的内容予以删除。但随后的《劳动合同法》并没有规定人民法院是认定竞业禁止条款无效的主体。笔者认为，应当将人民法院确定为认定竞业禁止条款无效的主体，这样既可以有效避免一些企业利用竞业禁止条款损害劳动者合法权益，又可以避免劳动者动辄主张竞业禁止条款无效来避免承担违约责任。
4.不同行业适用不同的竞业禁止期限
在上面分析中，我们得出，在一些行业中如果将竞业禁止期限限定为2年，对劳动者十分不利，笔者建议区分不同的行业，规定不同的竞业禁止上限。
竞业禁止制度发展至今已有数百年的历史，众多学者在此制度的研究上可谓呕心沥血，笔耕不辍，笔者仅从自己所接触到的粗浅法律知识入手，简单评析竞业禁止制度，希望能对司法实践有所帮助。
参考文献：
[1]梁琴.离职后竞业禁止合同效力的判断[D].西南政法大学硕士论文，2007：3-4.
[2]鄂齐.中国企业竞业禁止制度分析[J].大连海事大学学报，2008：93-94.