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内容摘要：行为人的索财行为往往同时具备欺骗与胁迫的双重属性。此种情形下的行为定性，在理论上争议颇多，司法实践中的处理结果也不尽相同。本文将以刘某等敲诈勒索案为中心，结合国内外相关研究成果，对欺骗与胁迫并存情形下的索财行为定性进行探讨。鉴于行为人编造自己无法控制的恶害，并以此向被害人索取财物的情形在教义学上已有定论。[1]本文试图讨论的主题，仅包括行为人虚构自己能够控制之恶害这种单一情形。
关键词：欺骗 胁迫 索财
【案件事实、争议焦点与判决理由】
（一）基本事实
案例一：刘某等敲诈勒索案[2]（2006）阜刑初字第0102号
2005年4月，李某以2000元低价购买赃车一辆。本案被告人刘某、冯某听说此事后，打算将该车据为己有。5月初的一天，被告人刘某、冯某与姚某将李某约至指定地点，声称姚某为该车车主，并要求李某归还此车，否则将向公安机关报警。李某担心遭受法律追究，遂将该车交给“车主”姚某。事后，冯某实际占有该车，并在十余天后被交警部门查扣。后经公安部门查证，该车原是无锡市民周某的被盗车辆，价值人民币4万余元。被告人刘某、冯某遂被江苏省阜宁县人民检察院以诈骗罪提起公诉。
（二）争议焦点
本案在审理过程中，对二被告人所犯之罪的定性产生了两种意见。
一种意见认为，二被告人在实现其非法占有目的时使用了虚构事实的方法，骗取他人数额巨大的财物，已构成诈骗罪。本案中，二被告人事先预谋将李某所购赃车“挖”过来，即具有非法占有他人财物的故意；在实施具体犯罪行为时，指使姚某冒充车主，即采取了虚构事实、隐瞒真相的手段；事后车辆由冯某实际占有。因此本案二被告人及在逃姚某的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，法院应按诈骗罪对二被告人进行定罪量刑。
另一种意见认为，本案二被告人应构成敲诈勒索罪。本案中，二被告人虽然采用了虚构事实的方法，但是最终取得财物的方法实际上是利用了李某所持有的车辆是赃车，李某害怕被报警的恐惧心态，迫使李某非自愿地交出车辆，二被告人的行为更符合敲诈勒索罪以威胁手段强行取财的犯罪特征。
（三）判决结果与裁判理由
被告人刘某、冯某因构成敲诈勒索罪，被判处有期徒刑4年。对于该判决，本案主审法官给出了如下理由：[3]
1.李某交出车辆，最主要的原因是李某知道自己所购车辆是他人盗窃的赃物，如不交出车辆就会导致本案二被告人和“车主”姚某等人报案而将受到法律惩罚的后果。因此该案二被告人的行为能得逞的最主要因素并不是李某相信姚某是车主这一事实，而是李某因其所购车辆是赃物，如果不交出车辆对方就会报警这一事实，李某在面对所谓的“车主”时更多的是害怕被报警的心态。
2.刘某及冯某指使姚某冒充车主的手段只是使其敲诈行为更具隐蔽性，其最主要的目的是使被害人产生最大程度的心理恐慌从而接受其要挟并获得财产。
3.从犯罪构成讲，本案符合敲诈勒索罪的构成要件，在主观方面，二被告人具有非法占有他人财物的直接故意；客观方面，二被告人对被害人李某实施了要挟的方法，即不归还车辆就向公安机关报警，并作出欲打电话的动作，迫使其当场交出了财物且数额巨大。因此本案被告人应以敲诈勒索罪追究刑事责任。
除本案裁判理由，判决评析部分还针对欺骗与胁迫交错情形下的行为定性，提出了一般性的裁判规则。法官认为：[4]
1.对类似“碰瓷”案件的定性关键还是要从犯罪构成理论来分析，对形式上均符合两种犯罪构成的，则还要依据一定的法理从两罪的实质来分析定性。
2.敲诈勒索罪与诈骗罪有一个共同点就是“诈”，那么在敲诈勒索中自然也会出现一些虚构事实或隐瞒真相的情形，但是我们在对这类案件进行定性时不能只从表象上进行定性，认为只要符合虚构事实、隐瞒真相获取他人财物的行为特征，就想当然地定性为诈骗，最关键的区分标准来自于客观方面。
具体而言，如果行为人以威胁方式强行取得财物，被害人交出财物是因为行为人的威胁而出于害怕恐惧的心态被迫作出的行为，即使行为人在要挟或威胁时采取了一些虚构事实或隐瞒真相的手段，仍应以敲诈勒索定罪，行为人所使用的欺诈手段只是使得敲诈行为更具震慑性和隐蔽性；如果行为人使用的虚构事实或隐瞒真相的手段让被害人产生了应该将财物交付给行为人的错误认识并“自愿”交出财物的，则应以诈骗定罪。
3.区分两罪的定性还有一个重要方法就是看犯罪行为侵害的客体，诈骗罪仅侵害公私财产所有权，是单一客体；而敲诈勒索罪除了侵害公私财产所有权外，还包括他人的人身权利和其他权益，是复杂客体。本案中，被害人李某不只是财产权利受到了侵害，同时李某的人身权利也受到了侵害，比如因行为人的要挟而遭受到的心理恐惧等，因此符合敲诈勒索罪的客体要求。
【构成要件与法理分析】
根据笔者的检索，司法机关对于同类行为的罪名认定存在巨大差异具体领域不同，最终的认定结果也不尽相同。在相关行为多发的道路交通领域，多数法院倾向于将“碰瓷”行为定性为敲诈勒索罪，只有个别判决将其认定为诈骗罪。[5]而在其他领域，也存在同样的现象，大多数判决仍将索财行为认定为敲诈勒索罪，只有少数司法机关适用诈骗罪或与诈骗罪相当的其他罪名确定行为人的刑事责任。[6]
为了防止误解和不必要的误会，在对相关理论和裁判理由进行探讨之前，有必要首先阐明相关罪名（即敲诈勒索罪与诈骗罪）的构成要件及法理基础。
（一）诈骗罪
一般认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。[7]诈骗罪的基本构造是：行为人实施欺骗行为—对方（受骗者）基于欺骗行为产生或者维持错误认识—对方给予错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损害。[8]首先，行为人必须实施了欺骗行为。从形式上看，欺骗行为包括虚构事实和隐瞒真相两种类型；从实质上看，欺诈行为是使对方陷入处分财产之认识错误的行为。在此需要指出的是，欺骗行为应与财产处分相关。[9]否则不成立欺骗行为。其次，相对人产生或者维持错误认识必须是欺骗行为导致的结果。再次，被害人基于错误认识处分财产。本文认为，处分意识并非本体性存在，而是解释者的功能性建构。其最主要的功能是，在被取得的财物为有体物的场合，区分占有松弛与占有转移，从而划定诈骗罪与盗窃罪的界限。[10]但在犯罪对象为利益的场合，不存在区分占有松弛与占有转移的问题，也就没有必要要求被害人具备处分意识。否则，将会造成巨大的处罚漏洞。[11]最后，诈骗罪的成立要求被害人遭受财产损失。通常只有财产整体数量的减少才能构成财产损失；但在特殊情形下，被害人处分财物的目的落空，也能成立诈骗罪。 在主观方面，诈骗罪要求行为人具备故意，并具有非法占有目的。严格来说，“占有”的对象仅仅包括有体物，而诈骗罪的犯罪对象却包含有体物之外的利益、债权、劳务等多种财产形式。因此，诈骗罪的主观目的应当被表述为“非法谋利目的”。[12]
（二）敲诈勒索罪
敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，采用威胁方法，强行夺取公司财物，数额较大的行为。[13]敲诈勒索罪的客观方面同诈骗罪存在“家族相似性”。[14]其基本结构为：对他人实行威胁—对方产生恐惧或为难的心理—对方基于上述心理处分财产行为人或第三人取得财—被害人遭受财产损失。[15]
敲诈勒索罪的成立首先要求行为人实施了“以恶害相告”的胁迫行为。这里的恶害只能来自于行为人本身或能够为行为人控制与影响的其他人，而不能是行为人无法控制的自然现象。[16]第二，行为人的胁迫行为使得被害人陷入恐惧或某种为难心理。有观点认为，只有在相对方产生“恐惧”心理时才能构成敲诈勒索罪。[17]但这种界定明显存在问题。恐惧是一种强度极高因而很难达成的消极心理。除非面对现实性的急迫危险，否则一般人很难轻易陷入“恐惧”。将相对方的消极心态限缩为恐惧，将不适当地引发处罚漏洞。因此本文认为，恐惧之外的其他心理反应，诸如左右为难，同样能够满足敲诈勒索罪的构成要件。其他主客观要素与诈骗罪基本相同。
【欺骗与胁迫交错情形下的行为定性】
明确诈骗罪与敲诈勒索罪的构造差异与法理基础，可以为后续讨论的展开提供一个相对清晰的起点。在本文看来，欺骗与胁迫并存的取财行为之所以会产生分歧，最主要的原因有二：
其一，客观的行为具有多种功效，存在多种归纳方向。为了取得财物，行为人往往会编造根本不存在的财产处分根据，而这种处分根据本身也具有恶害性。因此在欺骗与胁迫同时存在的索财行为中，索财行为既有可能导致对方陷入错误认识，也能致使被害人产生心理强制。因此在表面上看，索财行为同时满足了诈骗罪与敲诈勒索罪的客观构成要件。这是引发定性困难的首要原因。
其二，相对人的心理反应存在多种可能，能被归入多个构成要件。如前所述，行为人提出的财产处分根据同时具有恶害性与虚假性，相对人给付财物一方面是相信恶害真实性的结果，另一方面也有可能因为恶害本身陷入了心理强制。因此，相对人的内心状态也能够被诈骗罪与敲诈勒索罪同时评价。这是相关行为定性困难的另一重要因素。
为了以上困难，既有的研究进行了多方面的努力。
（一）既有观点梳理评析
1.学说对立。欺骗与胁迫同时存在的索财行为应当如何定性，刑法理论中大体上存在着独立定性说、竞合说与具体分析说之间的分歧。
独立定性说认为，在相关情形下，行为人同时采取了诈骗手段与恐吓手段，但被害人仅仅因为畏惧而处分财产，只能构成敲诈勒索罪。[18]有观点认为，在敲诈勒索案件中，有的可能包含有欺诈的成分，但这仅仅是敲诈勒索的“由头”或“借口”，并不是构成本罪的实行行为。[19]尽管行为人的索财行为具有欺骗性，但迫使相对人交付财物的却是恶害与威胁。[20]在这种情况下，诈骗手段服务于威胁，使威胁本身变得更加可信性。[21]欺骗手段仅仅是威胁手段的一部分，从而只构成敲诈勒索罪。持该种立场的部分学者认为，从构成要件的角度看，这里之所以不存在诈骗罪的适用空间，是因为被害人根本不是在自由地支配财产，而且也不存在诈骗罪所要求的无意识的自我损害。还有观点认为，当欺骗手段是用来支撑威胁手段的时候，根本不存在一种诈骗罪意义上的诈骗行为，这种表面意义上的“欺骗”仅是对被害人一直处于屈服状态这个核心问题的一种证明。[22]因而不存在诈骗行为。
竞合说则认为，两者存在竞合空间，应当根据想象竞合或法条竞合的处断原则进行认定。在竞合说内部，还存在着想象竞合说与法条竞合说的分歧。主张法条竞合的观点认为，诈骗行为是威胁行为的一个组成部分，而关于诈骗罪的处罚，已经体现在敲诈勒索罪之中。[23]而主张想象竞合说的观点则认为，一并使用欺骗和威胁的方法，向他人索取财物，是诈骗罪和敲诈勒索罪的想象竞合。[24]
具体分析说则主张，究竟是成立诈骗罪、敲诈勒索罪抑或两罪竞合，需要根据不同情形进行具体分析。持该立场学者的观点也不尽相同。
有的观点根据被害人交付财物的决意内容进行具体分析，如果对方交付财物的决意是基于恐惧，则成立敲诈勒索罪；如果交付财物基于错误，则仅成立诈骗罪；如果一并使用欺骗与恐吓的行为，对方陷入错误并且恐怖地交付了财物时，是诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合。[25]
还有观点以行为本身的效果为标准进行具体分析，如果威胁手段与欺骗手段两者发挥的效果是互相独立的，被害人财产处分既是遭受强制的结果，也是受到欺骗的结果。那么同时存在的欺骗与威胁就共同组成了一个行为，成立敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合；如果欺骗仅仅是服务于恶害加强，而不具备独立的不法效果，那么索财行为应当被认定为敲诈勒索罪。[26]
还有学者以虚构的具体内容为依据，区分索财行为之定性。论者认为，如果行为人虚构了不存在的正当给付根据，其索财行为构成诈骗罪；否则，便构成敲诈勒索罪。这样认定的原因在于，当行为人对于法律上正当给付根据之虚构，会导致被害人错误地相信，使得自己财产减少的原因是那个正当性的给付根据而非之后的财产处分；另一方面，由于正当性给付根据的存在，相对人只会出于履行义务的意识处分财产，胁迫仅仅发挥督促催化的作用，不足以对相对人产生精神强制。因此，当行为人编造某种正当性给付根据之时，其索财行为构成诈骗罪；反之，构成敲诈勒索罪。[27]
2.对于既有观点的评析。对于相关行为的定性，我国学者大多赞同具体分析说，[28]而司法机关则对敲诈勒索罪的适用有着特殊偏好，在实际定罪效果上更接近独立定性说。根据以上梳理不难发现，竞合说、独立定罪说与具体分析说的观点之间，并非全然对立，而是在诸多方面相互重叠。以上林林总总的理论观点，能够被提炼为两种更加纯粹的理想类型：竞合承认说与竞合否认说。无论认同想象竞合还是法条竞合，竞合承认说的观点认为两罪在特定条件下能够发生重合；而竞合否认说则与此相反，认为两罪独立，在欺骗与胁迫并存的情形下，只能认为构成一罪。而在否认竞合的观点内部，按照判断标准的不同，又可以被细分成两个子类型：其一，以行为人的行为内容界定诈骗罪与敲诈勒索罪；其二，以相对人的心理反应确定犯罪类型。 如前所述，欺骗与胁迫同时存在的索财行为之所以会在定性上产生问题，首要原因在于，索财行为同时具备欺骗与威胁的双重特征，能够被诈骗罪与敲诈勒索罪的构成要件同时评价。在这样的前提下，将同时含有欺骗与胁迫因素的索财行为，认定为诈骗罪与敲诈勒索罪的竞合犯，在逻辑上顺理成章，且反映了一般人最朴素的法感觉。然而，这种方案却遭到了竞合否认说的批评。
对于竞合承认说的批判无外乎以下两点：其一，索财行为虽然同时具备了欺骗与威胁的双重性质，但并未侵犯数个法益，难以认定为想象竞合犯。[29]这种批评可以姑且称作“法益单一论”。其二，欺骗行为与胁迫行为的理解过于形式化。诈骗罪的处分行为要求无意识的自我损害，意味着被害人不知晓财产处分行为的损害性质；敲诈勒索罪的成立要求胁迫使得被害人出于恐惧之中并因此处分财产，表明被害人明知财产处分性质。于是批评者认为：“认为行为构成诈骗罪与敲诈勒索罪的竞合，就意味着被害人对于同一财产处分行为的损害性质，既不知晓（诈骗罪）又有明知（敲诈勒索罪）。这在逻辑层面难以成立。”[30]由于这种批评意见关注两罪逻辑结构上的差异，不妨暂时称作“逻辑错误论”。
不过在本文看来，以上批评均存在问题，其妥当性值得商榷。
首先，“法益单一论”对于法益的理解过于狭隘，认为欺骗与胁迫同时存在的索财行为只侵犯了单一法益的观点值得进一步研究。财产法益不仅仅是客体化的财产本身，而是包含了主体对于财产的支配方式与支配关系。特定财产与财产所有人的结合关系，构成了财产犯罪的法益。否则便难以解释，为何法律要分别规定多个财产犯罪，为何要对诈骗罪与抢劫罪设置轻重不等的法定刑，又为何要对取得同等数额财产的抢劫行为与诈骗行为课以轻重迥异的刑罚。只有将主体对于财产的结合关系与支配方式考虑其中，上述问题才能在教义学层面上得到充分说明——取得财产的方式不同，对于财产结合关系与支配方式的侵害也不同。采用严重暴力手段打破主体对于财产的支配，其性质自然要重于欺骗被害人自愿交付财物的行为。对不同类型的财产犯罪设置不同幅度法定刑的的做法也就因此得到了合理解释。因此，同时具备欺骗与胁迫的索财行为，虽然仅仅导致被害人的财产数额减少了一次，却有可能以两种不同的方式，对主体支配关系的不同侧面造成了两次不同的侵害。基于国家刑罚权只能行使一次的基本原则，对上述造成两种侵害的行为按照想象竞合犯论处，不会存在问题。因此，认为同时具备欺骗与胁迫双重性质的行为仅可能侵害同一法益，进而否认想象竞合成立空间的主张恐怕有失偏颇。
其次，“逻辑错误论”忽视了“认识错误”可能存在的不同层次。“逻辑错误论”的基本观点是，诈骗罪要求的无意识财产处分与敲诈勒索罪基于恐惧处分财产不能相容，承认两罪竞合就会产生逻辑矛盾。然而，立足于逻辑错误的批评者，忽视了一个重要的问题。即，诈骗罪的成立仅仅要求被害人对于财产的处分存在错误，却并未严格要求这种错误必须存在于哪个层面。被害人处分财产的整个过程，可以被粗略地划分为“关注财产处分根据”、“形成处分决意”和“实际处分财产”三个环节。相对人首先会将某种客观存在的财产处分根据反映于主观方面，然后基于这种根据形成处分财产的意思，进而在这种意思的驱动下实际处分财产。被害人只要在上述任何一个环节陷入了错误，就可以满足“陷入错误并基于错误认识处分财产”这一构成要件。如果相对人的错误认识存在于“实际处分”这一阶段，其根本无法意识到自己的行为就是在处分财产。如此一来，相对人财产处分的做出显然也无法“基于恐惧”。因此，出现于“实际处分财产”这一环节的错误认识，的确无法同敲诈勒索罪“陷入恐惧并基于恐惧处分财产”这一要求相容。然而，如果被害人的错误认识存在于“关注财产处分根据”这一阶段，情况则不同。因为在这种情形下，相对人对财产处分根据的有无产生了错误认识，而对财产处分行为本身充分知情。例如，相对人为了获得高品质的商品向行为人给付货币，最终却只换来残次品。相对人明知自己是在处分财产，而仅仅对“获取高品质商品”这一处分财产的根据形成了误认。由于索财行为兼具欺骗性与恶害性，相对人有可能在欺骗的作用下，认为虚假的财产处分根据确实存在，而后在这种恶害性的影响下，基于恐惧或为难的心理处分了财产。其对于处分根据有无的不知，与对财产处分行为本身的知情完全可以同时存在。因此，认为“基于错误处分财产”与“基于恐惧处分财产”不能相容，进而诈骗与敲诈勒索在任何情形下都不能竞合的主张，显然过于绝对。
本文同样不赞成竞合承认说的解决方案，但具体理由不尽相同。首先，在方法论层面，不加限制地应用竞合存在着巨大风险。在罪刑法定传统深入人心的大陆法系国家，竞合理论的应用，能够在很大程度上缓解严格罪行法定主义的僵化，为刑法适用赋予更强的灵活性与适应性。然而在刑法教义学还未建立、罪刑法定尚难贯彻、司法人员水平参差的我国，竞合理论的应用与推广却面临着极大的风险。正如我国学者批评的那样，不加限制地适用想象竞合，只会助长我国司法人员的思维惰性，为司法人员不研究法律规定、不探求规范法理的不当做法大开绿灯。既然此罪与彼罪没有任何界限，研究规范意旨自无必要，倒不如直接从一重罪处断来的省事。这样的做法，将会进一步刺激法官的自由裁量空间，助长司法裁判的恣意性。[31]因此，在方法论层面，竞合只能作为一种补充性的技术手段，只有在出现多个可供使用的罪名且无法发现规范意旨，不能确定具体适用的情形下才能予以适用。如果能够发现诈骗罪与敲诈勒索罪之间的规范差异，能够确定两罪的规范边界，就不应当首先考虑竞合。在规范差异水落石出之前便首先考虑两罪竞合的做法，明显不合时宜。
其次，承认诈骗罪与敲诈勒索罪存在竞合的可能，也会在教义学层面引发不合理的结果。刑法理论和司法实践一般认为，只有“无意识的自我损害”才能构成诈骗罪意义上的处分行为。但为什么诈骗罪的构成要件有如此要求，而同诈骗罪具备家族相似性的敲诈勒索罪却没有这等限制？以往的观点对此未能给予充分说明。本文认为，这种构造上的差异来源于两罪保护法益的分殊。诈骗罪保护的法益是相对人换取利益的自由，而敲诈勒索罪保护的，则是相对人免于强制的自由。如果套用以赛亚·柏林的区分，后者是一种消极自由或底线自由。保护后者的目的在于保证法秩序中的主体拥有一个不受干涉的自主空间，从而可以根据不受限制的自由意志，支配自主空间中的资源。消极自由不保障结果的公正，而只能保障每一个主体都拥有追求公正结果的前提与条件。于是，在成立敲诈勒索罪的场合，相对人缺乏最起码的不受干涉的消极自由。而换取利益的自由，则是一种积极自由或上线自由。对于这种自由的保护，保障了资源的投入者能够获得与之相称的回报，使得每一主体都能够像人一样得到尊重。对于积极自由的保护以消极自由的存在为基础，只有具备自我决定的前提与条件，才会进一步涉及到投入与回报是否相称的问题。因此，在成立诈骗罪的场合，相对人缺乏的并非不受干涉的消极自由或底线自由，而是获得回报与尊重的积极自由与上线自由。敲诈勒索罪中的相对人缺乏消极自由，而诈骗罪中的被害人不缺乏消极自由。如果承认诈骗罪与敲诈勒索罪存在成立竞合的空间，便等于是在承认，被害人既缺乏消极自由又不缺乏消极自由、既拥有自我决定权又缺乏自我决定权。这样的结论显然无法成立。关于诈骗罪与敲诈勒索罪保护法益的实质差异在下文还会提及，这里的铺垫仅仅意在表明，由于两罪保护法益存在实质性差异，认可两罪竞合的相关主张的妥当性恐怕值得商榷。 虽然竞合承认说存在问题，认为对于欺骗与胁迫同时存在的索财行为只定一罪的观点，同样缺陷明显。
首先，以相对人心理反应作为定性标准的理论观点，无法对构成要件行为进行准确定型，从而引发一系列严重问题。其一，现代刑法的客观归属理论认为，只有行为人在构成要件的效力范围内创设并实现了法所不允许的风险，才能将最终的损害结果归属于行为人本人。[32]在归责判断中，应当首先考察行为人实施的特定行为是否包含了最终结果发生的风险。如果这种行为根本不包含相应的风险，在客观层面就可以排除犯罪成立，而无需再进行主观层面的检验。基于风险创设的考察进路既能有效限缩无边无际的条件关系，又能对构成要件行为进行精确定型。然而，将考察重点放在相对人心理反应的解决方案，却彻底放弃了对行为本身风险的定型化考察，从而直接导致那些根本不具备特定风险的行为，无法得到有效排除。其二，以相对人的主观反应作为区分标准的做法，还将导致未遂认定进退失据。如果被害人既没有陷入错误，也没有恐惧为难，而是直接拒绝了行为人的索财要求。在这种情况下，我们无法确定行为人究竟是构成敲诈勒索罪未遂还是诈骗罪未遂。由于上述缺陷，以相对人的心理反应作为定性依据的主张，不值得提倡。
其次，以发挥作用之部分（简称为作用部分标准说）或虚构内容为依据（简称为虚构内容标准说）的解决方案，无法就索财行为主次方面的确定提出令人信服的理由。上述两种理论主张，存在着一个共同的倾向，即都试图确定索财行为的主要方面与次要方面，然后根据主要部分的性质，决定索财行为法律定型。虚构内容标准说认为只要行为人虚构了一个财产给付的正当性根据，则欺骗便是行为的主要部分，而胁迫仅仅是对欺骗的加强与助长；而作用部分标准说则与此相反。然而，无论是哪种学说，都没有为主要方面的确定提出令人信服的标准和理由。以作用部分标准说为例，为什么欺骗与胁迫同时存在时，欺骗就居于次要地位呢？如果认为欺骗的存在仅仅使得胁迫看起来更加逼真，那么似乎同样可以说胁迫的存在让欺骗显得更加紧迫现实。为什么不将欺骗认定为行为的主要方面，进而按照诈骗罪定性呢？虚构内容标准说也未能避免同样的困境。对于这些疑问，论者语焉不详。
在本文看来，既有观点的功能性建构有余，本体论挖掘不足。论者或是站在诈骗罪的立场上论证行为是否构成敲诈勒索罪；或是站在敲诈勒索罪的角度论证行为是否构成诈骗罪。这种做法放弃了对罪质差异的本体论挖掘，用所谓的功能性思考掩饰矛盾，回避问题。若想真正解决索财行为的定性难题，就必须在认真研究罪质差异的基础上，构建区分诈骗罪与敲诈勒索罪的具体标准。
（二）心理强制与选择自由：界定行为性质的新尝试
根据上文分析，在敲诈勒索罪成立的情形下，被害人欠缺消极自由；而在诈骗罪构成的场合下，相对人具备消极自由却缺乏积极自由。消极自由的缺乏通常表现为被害人的心理受到强制，自主决定的空间受到限制。欺骗与胁迫同时存在的索财行为如果构成犯罪，敲诈勒索罪与诈骗罪两者必居其一。本文由此认为，既然消极自由是否缺乏，是诈骗罪与敲诈勒索罪在罪质层面的根本差异，而消极自由的缺乏又对应着心理强制状态的存在。因此，我们可以依据被害人是否陷入心理强制状态，认定索财行为的性质。如果相对人受到心理强制，行为人的索财行为可能成立敲诈勒索罪；反之，则成立诈骗罪。
考察相关案例可以发现，欺骗与胁迫同时存在的索财行为包括两种类型。在第一种类型中，行为人编造了虚假的处分根据，要挟被害人处分财产。且若假设行为人所言为真，未能满足其要求的相对人，就将遭受原本不应当承受的恶害。例如，在非典期间，被告人谎称自己是非典病人，并要挟被害人如不按其要求给付财产，就将到被害人所在单位传播疾病。[33]在这种情况下，如果行为人真的患有非典，如果其真的会来到被害人所在单位，被害人及其单位就有可能面临疾病传播的风险，这种风险显然并非被害人原本应当遭受的恶害。
而第二种情形则与此不同，虽然行为人同样使用了某种根本不存在的财产处分依据要挟相对人，但若假设行为人所言非虚，拒绝其财产要求的相对人就可能遭受其原本就应当承担的恶害。引出本文讨论的刘某等敲诈勒索案，便是这一情形的典型代表。被告人刘某等人冒充车主，并要挟相对人如果不满足其财产给付要求，就会将购买赃车的违法行为向公安机关举报。在本案中，假设刘某等人就是赃车车主，如果其真的选择向公安机关举报，相对人李某就会遭受处罚，而这种处罚正是实施违法行为的相对人所应当承担的法律后果。
在这两种不同的情形下，行为人虚构的内容不同，对于相对人心理的影响不同，最终的行为定性也就因此不同。当行为人编造的财产处分根据，原本就会导致相对人遭受其本应面临的恶害之时，便在表达恶害要挟的同时向被害人传递了这样的信息。即，如果相对人能够满足其给付要求，行为人就不会行使相关权利，相对人原本依法应当遭受的恶害就可以得到避免。在这种情形下，相对人实施了某种违法行为，原本理应承担恶害，此外别无选择。而行为人提出的要挟恰恰是为原本毫无选择余地的相对人提供了另一种可能，从而增大了其选择的空间。在这种情况下，行为人非但没有限缩他人的自主意志，反而通过提供更多可能的选项，让他人的自主意志得到了拓展。鉴于被害人的消极自由非但未能受到压缩反而有所拓展，虚构根据索取财物的行为也就不能符合敲诈勒索罪的罪质条件。另一方面，在这种情形下，被害人给付财物的预期回报是确实拥有某种权利根据的人，不要行使相关权利，从而避免自己遭受法律制裁。但由于行为人的财产给付根据是虚构的，其并非真正意义上权利人。被害人给付财产，从而使得真正权利人封口息讼的预期回报根本不可能达成。这种进行了投入，却未能换回相应回报的特征，恰好符合前述诈骗罪的罪质特征。综上所述，此种类型的财物索取行为应当认定为诈骗罪。第一种类型中，道理同样如此。相对人原本不应当遭受恶害，因此行为人对于恶害的展示，使得他人自主决定的做出增加了更多的限制条件，从而压缩了相对人的意志自由。因此，鉴于行为人已经限制了他人的意志自由，则其索取财物的行为应当被定性为敲诈勒索罪而非诈骗罪。 综上，基于诈骗罪与敲诈勒索罪的罪质差异，本文提出以下行为定性标准与判断步骤：（1）首先假设行为人并未虚构财产给付根据，假设其所言皆为真实；（2）在（1）的前提下，如果行为人编造的财产给付根据，能够带来相对人原本就应当承担的恶害，则其索财行为构成诈骗罪；（3）同样是在（1）的前提下，如果行为人虚构的恶害，相对人根本不应当承受，则行为人的索财行为应当被认定为敲诈勒索罪而非诈骗罪。
【对相关案件的解读】
（一）案例一：刘某等敲诈勒索案
在本文开篇展示的案例中，行为人虚构的内容为自己是赃车车主，要向公安机关举报违法行为。根据本文提出的定罪规则，刘某等人提出的恶害与强制，是李某从事违法行为原本应当承担的法律后果。故相对人的意志自由并未受到压制，不满足敲诈勒索罪“陷入恐惧或为难”这一构成要件，因而不构成敲诈勒索罪。另一方面，相对人交付该车原本希望达到的目的是将车辆还给“车主”，换取“车主”的谅解，进而保证自己不受法律制裁。而刘某等人不是车主，相对人换取谅解的初衷根本无法实现。因此，本案被告人刘某等构成诈骗罪。
（二）案例二：龙德彬敲诈勒索案
被告人龙德彬虚构相对人家属遭到其绑架的事实，向被害人索要财物。即便被告人真的就是绑匪，其亲属遭受伤害的不利后果，也并非相对人应当承担的恶害。因此，本案定性为敲诈勒索罪。
（三）案例三：谢琪等强奸、招摇撞骗案
被告人谢琪等冒充抓嫖民警，对卖淫女宣称如果不同意交付财物，便将其关进监狱。在本案中，如果被告人真的就是抓嫖民警，那么卖淫女原本就应当面临相应的处罚。以给付钱财换取处罚免除的提议，反而为相对人提供了新的选择。因此在本案中，相对人的消极自由并未受到限制，被告人的行为不构成敲诈勒索罪，而应当成立诈骗罪。
注释：
[1]例如，行为人宣称如不给付财物，就会惹恼妖魔，降下灾祸。在这种情形下，“妖魔鬼怪”并非行为人能够控制的恶害。一般认为，这种情形不构成敲诈勒索罪。相关理论综述可参见车浩：《被害人同意初论》，北京大学法学院2001年博士毕业论文。
[2]案件事实与法官评析意见摘自《人民司法·案例》2007年第6期。
[3]谢天德：《冒充车主诈得他人所购赃车应定诈骗罪还是敲诈勒索罪》，载《人民司法·案例》2007年底6期。
[4]同[3]。
[5]笔者收集到的与碰瓷相关的案例包括：石培广、陈某等诈骗案（东莞市第三人民法院2015东三法刑初字第1084号），郎某、郑某敲诈勒索案（保定市中级人民法院2015保刑终字第272号），刘伟伟、王玉春等敲诈勒索案（吕梁市中级人民法院2015吕刑终字第96号），曹致春等敲诈勒索案（北京市石景山区人民法院2007石刑初字第00563号）；郭瑞X敲诈勒索案（忻州市中级人民法院2015忻中刑终字第380号）；高子永等敲诈勒索案（贵港市中级人民法院2012贵刑二初字第3号），赵现乐敲诈勒索案（河南省新郑人民法院2009新刑初字第629号），杜群生等抢劫、敲诈勒索案（河南省驻马店市中级人民法院2009驻刑一终字第078号）。在以上八个案例中，只有一个被认定为诈骗罪，其余案件中的被告人均被认定为敲诈勒索罪。
[6]其他领域的相关案例包括：龙德彬等敲诈勒索案（遵义市中级人民法院2015遵市法刑二终字第82号），谢琪等强奸、招摇撞骗案（浙江省绍兴县人民法院1999绍中刑终字第45号），袁才彦编造虚假恐怖信息案（上海市高级人民法院检例第11号），罗吉拉古、马拉洛故意杀人、诈骗案-阿某、洛某诈骗案（山东省高级人民法院2014鲁刑三终字第79号），邱礼坤等敲诈勒索案（武威市中级人民法院2014武中刑初字第21号），袁某某敲诈勒索案（长春市中级人民法院2015长刑终字第00393号）。在以上案例中，只有谢琪和袁彦才这两起案件法官适用了敲诈勒索之外的其他罪名。
[7]陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学2003年版，第523页。
[8]张明楷：《刑法学》，法律出版社2010年版，第889页。
[9]陈兴良主编：《刑法各论精释》，人民法院出版社2015年版，第415页。
[10][日]西田典之：《日本刑法各论》，网昭武、刘明祥译，中国人民大学出版社2013年版，第203页。
[11]同[9]，第441页以下。
[12]同[11]，第441页以下。
[13]同[7]，第534页。
[14]同[9]，第420页。
[15]同[8]，第869页。
[16]同[9]，第575页。
[17]同[8]，第870～871页。
[18]同[10]，第238页。
[19]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第518页。
[20]王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》，中国方正出版社2013年第五版，第1023页。
[21][日]大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第263页。
[22]Wessels / Hillenkamp，Strafrecht BT2，2002，Rn. 722.
[23]Wessels / Hillenkamp，Strafrecht BT2，2002，Rn. 723.
[24][日]大冢仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第267页。
[25]同[24]，第267～268页。
[26]同[9]，第510页。
[27]邹兵建：《碰瓷行为定性研究》，载《刑事法判解》2012年第2期，第113页。
[28]同[8]，第899页。
[29]张明楷：《刑法学》，法律出版社2010年版，第899页；楼笑明、吴永强：《“诈”取走失儿童家长赏金，勒索还是诈骗》，载《检察日报》2005年11月10日。
[30]同[27]，第111～112页。
[31]车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，载《法学研究》2010年第2期。
[32][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（上卷）》，王世洲译，法律出版社2003年版，第245页以下。
[33]案例摘自朱本欣、郭理蓉：《侵犯财产罪司法适用》，法律出版社2005年版，第254页。
关键词：欺骗 胁迫 索财
【案件事实、争议焦点与判决理由】
（一）基本事实
案例一：刘某等敲诈勒索案[2]（2006）阜刑初字第0102号
2005年4月，李某以2000元低价购买赃车一辆。本案被告人刘某、冯某听说此事后，打算将该车据为己有。5月初的一天，被告人刘某、冯某与姚某将李某约至指定地点，声称姚某为该车车主，并要求李某归还此车，否则将向公安机关报警。李某担心遭受法律追究，遂将该车交给“车主”姚某。事后，冯某实际占有该车，并在十余天后被交警部门查扣。后经公安部门查证，该车原是无锡市民周某的被盗车辆，价值人民币4万余元。被告人刘某、冯某遂被江苏省阜宁县人民检察院以诈骗罪提起公诉。
（二）争议焦点
本案在审理过程中，对二被告人所犯之罪的定性产生了两种意见。
一种意见认为，二被告人在实现其非法占有目的时使用了虚构事实的方法，骗取他人数额巨大的财物，已构成诈骗罪。本案中，二被告人事先预谋将李某所购赃车“挖”过来，即具有非法占有他人财物的故意；在实施具体犯罪行为时，指使姚某冒充车主，即采取了虚构事实、隐瞒真相的手段；事后车辆由冯某实际占有。因此本案二被告人及在逃姚某的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，法院应按诈骗罪对二被告人进行定罪量刑。
另一种意见认为，本案二被告人应构成敲诈勒索罪。本案中，二被告人虽然采用了虚构事实的方法，但是最终取得财物的方法实际上是利用了李某所持有的车辆是赃车，李某害怕被报警的恐惧心态，迫使李某非自愿地交出车辆，二被告人的行为更符合敲诈勒索罪以威胁手段强行取财的犯罪特征。
（三）判决结果与裁判理由
被告人刘某、冯某因构成敲诈勒索罪，被判处有期徒刑4年。对于该判决，本案主审法官给出了如下理由：[3]
1.李某交出车辆，最主要的原因是李某知道自己所购车辆是他人盗窃的赃物，如不交出车辆就会导致本案二被告人和“车主”姚某等人报案而将受到法律惩罚的后果。因此该案二被告人的行为能得逞的最主要因素并不是李某相信姚某是车主这一事实，而是李某因其所购车辆是赃物，如果不交出车辆对方就会报警这一事实，李某在面对所谓的“车主”时更多的是害怕被报警的心态。
2.刘某及冯某指使姚某冒充车主的手段只是使其敲诈行为更具隐蔽性，其最主要的目的是使被害人产生最大程度的心理恐慌从而接受其要挟并获得财产。
3.从犯罪构成讲，本案符合敲诈勒索罪的构成要件，在主观方面，二被告人具有非法占有他人财物的直接故意；客观方面，二被告人对被害人李某实施了要挟的方法，即不归还车辆就向公安机关报警，并作出欲打电话的动作，迫使其当场交出了财物且数额巨大。因此本案被告人应以敲诈勒索罪追究刑事责任。
除本案裁判理由，判决评析部分还针对欺骗与胁迫交错情形下的行为定性，提出了一般性的裁判规则。法官认为：[4]
1.对类似“碰瓷”案件的定性关键还是要从犯罪构成理论来分析，对形式上均符合两种犯罪构成的，则还要依据一定的法理从两罪的实质来分析定性。
2.敲诈勒索罪与诈骗罪有一个共同点就是“诈”，那么在敲诈勒索中自然也会出现一些虚构事实或隐瞒真相的情形，但是我们在对这类案件进行定性时不能只从表象上进行定性，认为只要符合虚构事实、隐瞒真相获取他人财物的行为特征，就想当然地定性为诈骗，最关键的区分标准来自于客观方面。
具体而言，如果行为人以威胁方式强行取得财物，被害人交出财物是因为行为人的威胁而出于害怕恐惧的心态被迫作出的行为，即使行为人在要挟或威胁时采取了一些虚构事实或隐瞒真相的手段，仍应以敲诈勒索定罪，行为人所使用的欺诈手段只是使得敲诈行为更具震慑性和隐蔽性；如果行为人使用的虚构事实或隐瞒真相的手段让被害人产生了应该将财物交付给行为人的错误认识并“自愿”交出财物的，则应以诈骗定罪。
3.区分两罪的定性还有一个重要方法就是看犯罪行为侵害的客体，诈骗罪仅侵害公私财产所有权，是单一客体；而敲诈勒索罪除了侵害公私财产所有权外，还包括他人的人身权利和其他权益，是复杂客体。本案中，被害人李某不只是财产权利受到了侵害，同时李某的人身权利也受到了侵害，比如因行为人的要挟而遭受到的心理恐惧等，因此符合敲诈勒索罪的客体要求。
【构成要件与法理分析】
根据笔者的检索，司法机关对于同类行为的罪名认定存在巨大差异具体领域不同，最终的认定结果也不尽相同。在相关行为多发的道路交通领域，多数法院倾向于将“碰瓷”行为定性为敲诈勒索罪，只有个别判决将其认定为诈骗罪。[5]而在其他领域，也存在同样的现象，大多数判决仍将索财行为认定为敲诈勒索罪，只有少数司法机关适用诈骗罪或与诈骗罪相当的其他罪名确定行为人的刑事责任。[6]
为了防止误解和不必要的误会，在对相关理论和裁判理由进行探讨之前，有必要首先阐明相关罪名（即敲诈勒索罪与诈骗罪）的构成要件及法理基础。
（一）诈骗罪
一般认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。[7]诈骗罪的基本构造是：行为人实施欺骗行为—对方（受骗者）基于欺骗行为产生或者维持错误认识—对方给予错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损害。[8]首先，行为人必须实施了欺骗行为。从形式上看，欺骗行为包括虚构事实和隐瞒真相两种类型；从实质上看，欺诈行为是使对方陷入处分财产之认识错误的行为。在此需要指出的是，欺骗行为应与财产处分相关。[9]否则不成立欺骗行为。其次，相对人产生或者维持错误认识必须是欺骗行为导致的结果。再次，被害人基于错误认识处分财产。本文认为，处分意识并非本体性存在，而是解释者的功能性建构。其最主要的功能是，在被取得的财物为有体物的场合，区分占有松弛与占有转移，从而划定诈骗罪与盗窃罪的界限。[10]但在犯罪对象为利益的场合，不存在区分占有松弛与占有转移的问题，也就没有必要要求被害人具备处分意识。否则，将会造成巨大的处罚漏洞。[11]最后，诈骗罪的成立要求被害人遭受财产损失。通常只有财产整体数量的减少才能构成财产损失；但在特殊情形下，被害人处分财物的目的落空，也能成立诈骗罪。 在主观方面，诈骗罪要求行为人具备故意，并具有非法占有目的。严格来说，“占有”的对象仅仅包括有体物，而诈骗罪的犯罪对象却包含有体物之外的利益、债权、劳务等多种财产形式。因此，诈骗罪的主观目的应当被表述为“非法谋利目的”。[12]
（二）敲诈勒索罪
敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，采用威胁方法，强行夺取公司财物，数额较大的行为。[13]敲诈勒索罪的客观方面同诈骗罪存在“家族相似性”。[14]其基本结构为：对他人实行威胁—对方产生恐惧或为难的心理—对方基于上述心理处分财产行为人或第三人取得财—被害人遭受财产损失。[15]
敲诈勒索罪的成立首先要求行为人实施了“以恶害相告”的胁迫行为。这里的恶害只能来自于行为人本身或能够为行为人控制与影响的其他人，而不能是行为人无法控制的自然现象。[16]第二，行为人的胁迫行为使得被害人陷入恐惧或某种为难心理。有观点认为，只有在相对方产生“恐惧”心理时才能构成敲诈勒索罪。[17]但这种界定明显存在问题。恐惧是一种强度极高因而很难达成的消极心理。除非面对现实性的急迫危险，否则一般人很难轻易陷入“恐惧”。将相对方的消极心态限缩为恐惧，将不适当地引发处罚漏洞。因此本文认为，恐惧之外的其他心理反应，诸如左右为难，同样能够满足敲诈勒索罪的构成要件。其他主客观要素与诈骗罪基本相同。
【欺骗与胁迫交错情形下的行为定性】
明确诈骗罪与敲诈勒索罪的构造差异与法理基础，可以为后续讨论的展开提供一个相对清晰的起点。在本文看来，欺骗与胁迫并存的取财行为之所以会产生分歧，最主要的原因有二：
其一，客观的行为具有多种功效，存在多种归纳方向。为了取得财物，行为人往往会编造根本不存在的财产处分根据，而这种处分根据本身也具有恶害性。因此在欺骗与胁迫同时存在的索财行为中，索财行为既有可能导致对方陷入错误认识，也能致使被害人产生心理强制。因此在表面上看，索财行为同时满足了诈骗罪与敲诈勒索罪的客观构成要件。这是引发定性困难的首要原因。
其二，相对人的心理反应存在多种可能，能被归入多个构成要件。如前所述，行为人提出的财产处分根据同时具有恶害性与虚假性，相对人给付财物一方面是相信恶害真实性的结果，另一方面也有可能因为恶害本身陷入了心理强制。因此，相对人的内心状态也能够被诈骗罪与敲诈勒索罪同时评价。这是相关行为定性困难的另一重要因素。
为了以上困难，既有的研究进行了多方面的努力。
（一）既有观点梳理评析
1.学说对立。欺骗与胁迫同时存在的索财行为应当如何定性，刑法理论中大体上存在着独立定性说、竞合说与具体分析说之间的分歧。
独立定性说认为，在相关情形下，行为人同时采取了诈骗手段与恐吓手段，但被害人仅仅因为畏惧而处分财产，只能构成敲诈勒索罪。[18]有观点认为，在敲诈勒索案件中，有的可能包含有欺诈的成分，但这仅仅是敲诈勒索的“由头”或“借口”，并不是构成本罪的实行行为。[19]尽管行为人的索财行为具有欺骗性，但迫使相对人交付财物的却是恶害与威胁。[20]在这种情况下，诈骗手段服务于威胁，使威胁本身变得更加可信性。[21]欺骗手段仅仅是威胁手段的一部分，从而只构成敲诈勒索罪。持该种立场的部分学者认为，从构成要件的角度看，这里之所以不存在诈骗罪的适用空间，是因为被害人根本不是在自由地支配财产，而且也不存在诈骗罪所要求的无意识的自我损害。还有观点认为，当欺骗手段是用来支撑威胁手段的时候，根本不存在一种诈骗罪意义上的诈骗行为，这种表面意义上的“欺骗”仅是对被害人一直处于屈服状态这个核心问题的一种证明。[22]因而不存在诈骗行为。
竞合说则认为，两者存在竞合空间，应当根据想象竞合或法条竞合的处断原则进行认定。在竞合说内部，还存在着想象竞合说与法条竞合说的分歧。主张法条竞合的观点认为，诈骗行为是威胁行为的一个组成部分，而关于诈骗罪的处罚，已经体现在敲诈勒索罪之中。[23]而主张想象竞合说的观点则认为，一并使用欺骗和威胁的方法，向他人索取财物，是诈骗罪和敲诈勒索罪的想象竞合。[24]
具体分析说则主张，究竟是成立诈骗罪、敲诈勒索罪抑或两罪竞合，需要根据不同情形进行具体分析。持该立场学者的观点也不尽相同。
有的观点根据被害人交付财物的决意内容进行具体分析，如果对方交付财物的决意是基于恐惧，则成立敲诈勒索罪；如果交付财物基于错误，则仅成立诈骗罪；如果一并使用欺骗与恐吓的行为，对方陷入错误并且恐怖地交付了财物时，是诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合。[25]
还有观点以行为本身的效果为标准进行具体分析，如果威胁手段与欺骗手段两者发挥的效果是互相独立的，被害人财产处分既是遭受强制的结果，也是受到欺骗的结果。那么同时存在的欺骗与威胁就共同组成了一个行为，成立敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合；如果欺骗仅仅是服务于恶害加强，而不具备独立的不法效果，那么索财行为应当被认定为敲诈勒索罪。[26]
还有学者以虚构的具体内容为依据，区分索财行为之定性。论者认为，如果行为人虚构了不存在的正当给付根据，其索财行为构成诈骗罪；否则，便构成敲诈勒索罪。这样认定的原因在于，当行为人对于法律上正当给付根据之虚构，会导致被害人错误地相信，使得自己财产减少的原因是那个正当性的给付根据而非之后的财产处分；另一方面，由于正当性给付根据的存在，相对人只会出于履行义务的意识处分财产，胁迫仅仅发挥督促催化的作用，不足以对相对人产生精神强制。因此，当行为人编造某种正当性给付根据之时，其索财行为构成诈骗罪；反之，构成敲诈勒索罪。[27]
2.对于既有观点的评析。对于相关行为的定性，我国学者大多赞同具体分析说，[28]而司法机关则对敲诈勒索罪的适用有着特殊偏好，在实际定罪效果上更接近独立定性说。根据以上梳理不难发现，竞合说、独立定罪说与具体分析说的观点之间，并非全然对立，而是在诸多方面相互重叠。以上林林总总的理论观点，能够被提炼为两种更加纯粹的理想类型：竞合承认说与竞合否认说。无论认同想象竞合还是法条竞合，竞合承认说的观点认为两罪在特定条件下能够发生重合；而竞合否认说则与此相反，认为两罪独立，在欺骗与胁迫并存的情形下，只能认为构成一罪。而在否认竞合的观点内部，按照判断标准的不同，又可以被细分成两个子类型：其一，以行为人的行为内容界定诈骗罪与敲诈勒索罪；其二，以相对人的心理反应确定犯罪类型。 如前所述，欺骗与胁迫同时存在的索财行为之所以会在定性上产生问题，首要原因在于，索财行为同时具备欺骗与威胁的双重特征，能够被诈骗罪与敲诈勒索罪的构成要件同时评价。在这样的前提下，将同时含有欺骗与胁迫因素的索财行为，认定为诈骗罪与敲诈勒索罪的竞合犯，在逻辑上顺理成章，且反映了一般人最朴素的法感觉。然而，这种方案却遭到了竞合否认说的批评。
对于竞合承认说的批判无外乎以下两点：其一，索财行为虽然同时具备了欺骗与威胁的双重性质，但并未侵犯数个法益，难以认定为想象竞合犯。[29]这种批评可以姑且称作“法益单一论”。其二，欺骗行为与胁迫行为的理解过于形式化。诈骗罪的处分行为要求无意识的自我损害，意味着被害人不知晓财产处分行为的损害性质；敲诈勒索罪的成立要求胁迫使得被害人出于恐惧之中并因此处分财产，表明被害人明知财产处分性质。于是批评者认为：“认为行为构成诈骗罪与敲诈勒索罪的竞合，就意味着被害人对于同一财产处分行为的损害性质，既不知晓（诈骗罪）又有明知（敲诈勒索罪）。这在逻辑层面难以成立。”[30]由于这种批评意见关注两罪逻辑结构上的差异，不妨暂时称作“逻辑错误论”。
不过在本文看来，以上批评均存在问题，其妥当性值得商榷。
首先，“法益单一论”对于法益的理解过于狭隘，认为欺骗与胁迫同时存在的索财行为只侵犯了单一法益的观点值得进一步研究。财产法益不仅仅是客体化的财产本身，而是包含了主体对于财产的支配方式与支配关系。特定财产与财产所有人的结合关系，构成了财产犯罪的法益。否则便难以解释，为何法律要分别规定多个财产犯罪，为何要对诈骗罪与抢劫罪设置轻重不等的法定刑，又为何要对取得同等数额财产的抢劫行为与诈骗行为课以轻重迥异的刑罚。只有将主体对于财产的结合关系与支配方式考虑其中，上述问题才能在教义学层面上得到充分说明——取得财产的方式不同，对于财产结合关系与支配方式的侵害也不同。采用严重暴力手段打破主体对于财产的支配，其性质自然要重于欺骗被害人自愿交付财物的行为。对不同类型的财产犯罪设置不同幅度法定刑的的做法也就因此得到了合理解释。因此，同时具备欺骗与胁迫的索财行为，虽然仅仅导致被害人的财产数额减少了一次，却有可能以两种不同的方式，对主体支配关系的不同侧面造成了两次不同的侵害。基于国家刑罚权只能行使一次的基本原则，对上述造成两种侵害的行为按照想象竞合犯论处，不会存在问题。因此，认为同时具备欺骗与胁迫双重性质的行为仅可能侵害同一法益，进而否认想象竞合成立空间的主张恐怕有失偏颇。
其次，“逻辑错误论”忽视了“认识错误”可能存在的不同层次。“逻辑错误论”的基本观点是，诈骗罪要求的无意识财产处分与敲诈勒索罪基于恐惧处分财产不能相容，承认两罪竞合就会产生逻辑矛盾。然而，立足于逻辑错误的批评者，忽视了一个重要的问题。即，诈骗罪的成立仅仅要求被害人对于财产的处分存在错误，却并未严格要求这种错误必须存在于哪个层面。被害人处分财产的整个过程，可以被粗略地划分为“关注财产处分根据”、“形成处分决意”和“实际处分财产”三个环节。相对人首先会将某种客观存在的财产处分根据反映于主观方面，然后基于这种根据形成处分财产的意思，进而在这种意思的驱动下实际处分财产。被害人只要在上述任何一个环节陷入了错误，就可以满足“陷入错误并基于错误认识处分财产”这一构成要件。如果相对人的错误认识存在于“实际处分”这一阶段，其根本无法意识到自己的行为就是在处分财产。如此一来，相对人财产处分的做出显然也无法“基于恐惧”。因此，出现于“实际处分财产”这一环节的错误认识，的确无法同敲诈勒索罪“陷入恐惧并基于恐惧处分财产”这一要求相容。然而，如果被害人的错误认识存在于“关注财产处分根据”这一阶段，情况则不同。因为在这种情形下，相对人对财产处分根据的有无产生了错误认识，而对财产处分行为本身充分知情。例如，相对人为了获得高品质的商品向行为人给付货币，最终却只换来残次品。相对人明知自己是在处分财产，而仅仅对“获取高品质商品”这一处分财产的根据形成了误认。由于索财行为兼具欺骗性与恶害性，相对人有可能在欺骗的作用下，认为虚假的财产处分根据确实存在，而后在这种恶害性的影响下，基于恐惧或为难的心理处分了财产。其对于处分根据有无的不知，与对财产处分行为本身的知情完全可以同时存在。因此，认为“基于错误处分财产”与“基于恐惧处分财产”不能相容，进而诈骗与敲诈勒索在任何情形下都不能竞合的主张，显然过于绝对。
本文同样不赞成竞合承认说的解决方案，但具体理由不尽相同。首先，在方法论层面，不加限制地应用竞合存在着巨大风险。在罪刑法定传统深入人心的大陆法系国家，竞合理论的应用，能够在很大程度上缓解严格罪行法定主义的僵化，为刑法适用赋予更强的灵活性与适应性。然而在刑法教义学还未建立、罪刑法定尚难贯彻、司法人员水平参差的我国，竞合理论的应用与推广却面临着极大的风险。正如我国学者批评的那样，不加限制地适用想象竞合，只会助长我国司法人员的思维惰性，为司法人员不研究法律规定、不探求规范法理的不当做法大开绿灯。既然此罪与彼罪没有任何界限，研究规范意旨自无必要，倒不如直接从一重罪处断来的省事。这样的做法，将会进一步刺激法官的自由裁量空间，助长司法裁判的恣意性。[31]因此，在方法论层面，竞合只能作为一种补充性的技术手段，只有在出现多个可供使用的罪名且无法发现规范意旨，不能确定具体适用的情形下才能予以适用。如果能够发现诈骗罪与敲诈勒索罪之间的规范差异，能够确定两罪的规范边界，就不应当首先考虑竞合。在规范差异水落石出之前便首先考虑两罪竞合的做法，明显不合时宜。
其次，承认诈骗罪与敲诈勒索罪存在竞合的可能，也会在教义学层面引发不合理的结果。刑法理论和司法实践一般认为，只有“无意识的自我损害”才能构成诈骗罪意义上的处分行为。但为什么诈骗罪的构成要件有如此要求，而同诈骗罪具备家族相似性的敲诈勒索罪却没有这等限制？以往的观点对此未能给予充分说明。本文认为，这种构造上的差异来源于两罪保护法益的分殊。诈骗罪保护的法益是相对人换取利益的自由，而敲诈勒索罪保护的，则是相对人免于强制的自由。如果套用以赛亚·柏林的区分，后者是一种消极自由或底线自由。保护后者的目的在于保证法秩序中的主体拥有一个不受干涉的自主空间，从而可以根据不受限制的自由意志，支配自主空间中的资源。消极自由不保障结果的公正，而只能保障每一个主体都拥有追求公正结果的前提与条件。于是，在成立敲诈勒索罪的场合，相对人缺乏最起码的不受干涉的消极自由。而换取利益的自由，则是一种积极自由或上线自由。对于这种自由的保护，保障了资源的投入者能够获得与之相称的回报，使得每一主体都能够像人一样得到尊重。对于积极自由的保护以消极自由的存在为基础，只有具备自我决定的前提与条件，才会进一步涉及到投入与回报是否相称的问题。因此，在成立诈骗罪的场合，相对人缺乏的并非不受干涉的消极自由或底线自由，而是获得回报与尊重的积极自由与上线自由。敲诈勒索罪中的相对人缺乏消极自由，而诈骗罪中的被害人不缺乏消极自由。如果承认诈骗罪与敲诈勒索罪存在成立竞合的空间，便等于是在承认，被害人既缺乏消极自由又不缺乏消极自由、既拥有自我决定权又缺乏自我决定权。这样的结论显然无法成立。关于诈骗罪与敲诈勒索罪保护法益的实质差异在下文还会提及，这里的铺垫仅仅意在表明，由于两罪保护法益存在实质性差异，认可两罪竞合的相关主张的妥当性恐怕值得商榷。 虽然竞合承认说存在问题，认为对于欺骗与胁迫同时存在的索财行为只定一罪的观点，同样缺陷明显。
首先，以相对人心理反应作为定性标准的理论观点，无法对构成要件行为进行准确定型，从而引发一系列严重问题。其一，现代刑法的客观归属理论认为，只有行为人在构成要件的效力范围内创设并实现了法所不允许的风险，才能将最终的损害结果归属于行为人本人。[32]在归责判断中，应当首先考察行为人实施的特定行为是否包含了最终结果发生的风险。如果这种行为根本不包含相应的风险，在客观层面就可以排除犯罪成立，而无需再进行主观层面的检验。基于风险创设的考察进路既能有效限缩无边无际的条件关系，又能对构成要件行为进行精确定型。然而，将考察重点放在相对人心理反应的解决方案，却彻底放弃了对行为本身风险的定型化考察，从而直接导致那些根本不具备特定风险的行为，无法得到有效排除。其二，以相对人的主观反应作为区分标准的做法，还将导致未遂认定进退失据。如果被害人既没有陷入错误，也没有恐惧为难，而是直接拒绝了行为人的索财要求。在这种情况下，我们无法确定行为人究竟是构成敲诈勒索罪未遂还是诈骗罪未遂。由于上述缺陷，以相对人的心理反应作为定性依据的主张，不值得提倡。
其次，以发挥作用之部分（简称为作用部分标准说）或虚构内容为依据（简称为虚构内容标准说）的解决方案，无法就索财行为主次方面的确定提出令人信服的理由。上述两种理论主张，存在着一个共同的倾向，即都试图确定索财行为的主要方面与次要方面，然后根据主要部分的性质，决定索财行为法律定型。虚构内容标准说认为只要行为人虚构了一个财产给付的正当性根据，则欺骗便是行为的主要部分，而胁迫仅仅是对欺骗的加强与助长；而作用部分标准说则与此相反。然而，无论是哪种学说，都没有为主要方面的确定提出令人信服的标准和理由。以作用部分标准说为例，为什么欺骗与胁迫同时存在时，欺骗就居于次要地位呢？如果认为欺骗的存在仅仅使得胁迫看起来更加逼真，那么似乎同样可以说胁迫的存在让欺骗显得更加紧迫现实。为什么不将欺骗认定为行为的主要方面，进而按照诈骗罪定性呢？虚构内容标准说也未能避免同样的困境。对于这些疑问，论者语焉不详。
在本文看来，既有观点的功能性建构有余，本体论挖掘不足。论者或是站在诈骗罪的立场上论证行为是否构成敲诈勒索罪；或是站在敲诈勒索罪的角度论证行为是否构成诈骗罪。这种做法放弃了对罪质差异的本体论挖掘，用所谓的功能性思考掩饰矛盾，回避问题。若想真正解决索财行为的定性难题，就必须在认真研究罪质差异的基础上，构建区分诈骗罪与敲诈勒索罪的具体标准。
（二）心理强制与选择自由：界定行为性质的新尝试
根据上文分析，在敲诈勒索罪成立的情形下，被害人欠缺消极自由；而在诈骗罪构成的场合下，相对人具备消极自由却缺乏积极自由。消极自由的缺乏通常表现为被害人的心理受到强制，自主决定的空间受到限制。欺骗与胁迫同时存在的索财行为如果构成犯罪，敲诈勒索罪与诈骗罪两者必居其一。本文由此认为，既然消极自由是否缺乏，是诈骗罪与敲诈勒索罪在罪质层面的根本差异，而消极自由的缺乏又对应着心理强制状态的存在。因此，我们可以依据被害人是否陷入心理强制状态，认定索财行为的性质。如果相对人受到心理强制，行为人的索财行为可能成立敲诈勒索罪；反之，则成立诈骗罪。
考察相关案例可以发现，欺骗与胁迫同时存在的索财行为包括两种类型。在第一种类型中，行为人编造了虚假的处分根据，要挟被害人处分财产。且若假设行为人所言为真，未能满足其要求的相对人，就将遭受原本不应当承受的恶害。例如，在非典期间，被告人谎称自己是非典病人，并要挟被害人如不按其要求给付财产，就将到被害人所在单位传播疾病。[33]在这种情况下，如果行为人真的患有非典，如果其真的会来到被害人所在单位，被害人及其单位就有可能面临疾病传播的风险，这种风险显然并非被害人原本应当遭受的恶害。
而第二种情形则与此不同，虽然行为人同样使用了某种根本不存在的财产处分依据要挟相对人，但若假设行为人所言非虚，拒绝其财产要求的相对人就可能遭受其原本就应当承担的恶害。引出本文讨论的刘某等敲诈勒索案，便是这一情形的典型代表。被告人刘某等人冒充车主，并要挟相对人如果不满足其财产给付要求，就会将购买赃车的违法行为向公安机关举报。在本案中，假设刘某等人就是赃车车主，如果其真的选择向公安机关举报，相对人李某就会遭受处罚，而这种处罚正是实施违法行为的相对人所应当承担的法律后果。
在这两种不同的情形下，行为人虚构的内容不同，对于相对人心理的影响不同，最终的行为定性也就因此不同。当行为人编造的财产处分根据，原本就会导致相对人遭受其本应面临的恶害之时，便在表达恶害要挟的同时向被害人传递了这样的信息。即，如果相对人能够满足其给付要求，行为人就不会行使相关权利，相对人原本依法应当遭受的恶害就可以得到避免。在这种情形下，相对人实施了某种违法行为，原本理应承担恶害，此外别无选择。而行为人提出的要挟恰恰是为原本毫无选择余地的相对人提供了另一种可能，从而增大了其选择的空间。在这种情况下，行为人非但没有限缩他人的自主意志，反而通过提供更多可能的选项，让他人的自主意志得到了拓展。鉴于被害人的消极自由非但未能受到压缩反而有所拓展，虚构根据索取财物的行为也就不能符合敲诈勒索罪的罪质条件。另一方面，在这种情形下，被害人给付财物的预期回报是确实拥有某种权利根据的人，不要行使相关权利，从而避免自己遭受法律制裁。但由于行为人的财产给付根据是虚构的，其并非真正意义上权利人。被害人给付财产，从而使得真正权利人封口息讼的预期回报根本不可能达成。这种进行了投入，却未能换回相应回报的特征，恰好符合前述诈骗罪的罪质特征。综上所述，此种类型的财物索取行为应当认定为诈骗罪。第一种类型中，道理同样如此。相对人原本不应当遭受恶害，因此行为人对于恶害的展示，使得他人自主决定的做出增加了更多的限制条件，从而压缩了相对人的意志自由。因此，鉴于行为人已经限制了他人的意志自由，则其索取财物的行为应当被定性为敲诈勒索罪而非诈骗罪。 综上，基于诈骗罪与敲诈勒索罪的罪质差异，本文提出以下行为定性标准与判断步骤：（1）首先假设行为人并未虚构财产给付根据，假设其所言皆为真实；（2）在（1）的前提下，如果行为人编造的财产给付根据，能够带来相对人原本就应当承担的恶害，则其索财行为构成诈骗罪；（3）同样是在（1）的前提下，如果行为人虚构的恶害，相对人根本不应当承受，则行为人的索财行为应当被认定为敲诈勒索罪而非诈骗罪。
【对相关案件的解读】
（一）案例一：刘某等敲诈勒索案
在本文开篇展示的案例中，行为人虚构的内容为自己是赃车车主，要向公安机关举报违法行为。根据本文提出的定罪规则，刘某等人提出的恶害与强制，是李某从事违法行为原本应当承担的法律后果。故相对人的意志自由并未受到压制，不满足敲诈勒索罪“陷入恐惧或为难”这一构成要件，因而不构成敲诈勒索罪。另一方面，相对人交付该车原本希望达到的目的是将车辆还给“车主”，换取“车主”的谅解，进而保证自己不受法律制裁。而刘某等人不是车主，相对人换取谅解的初衷根本无法实现。因此，本案被告人刘某等构成诈骗罪。
（二）案例二：龙德彬敲诈勒索案
被告人龙德彬虚构相对人家属遭到其绑架的事实，向被害人索要财物。即便被告人真的就是绑匪，其亲属遭受伤害的不利后果，也并非相对人应当承担的恶害。因此，本案定性为敲诈勒索罪。
（三）案例三：谢琪等强奸、招摇撞骗案
被告人谢琪等冒充抓嫖民警，对卖淫女宣称如果不同意交付财物，便将其关进监狱。在本案中，如果被告人真的就是抓嫖民警，那么卖淫女原本就应当面临相应的处罚。以给付钱财换取处罚免除的提议，反而为相对人提供了新的选择。因此在本案中，相对人的消极自由并未受到限制，被告人的行为不构成敲诈勒索罪，而应当成立诈骗罪。
注释：
[1]例如，行为人宣称如不给付财物，就会惹恼妖魔，降下灾祸。在这种情形下，“妖魔鬼怪”并非行为人能够控制的恶害。一般认为，这种情形不构成敲诈勒索罪。相关理论综述可参见车浩：《被害人同意初论》，北京大学法学院2001年博士毕业论文。
[2]案件事实与法官评析意见摘自《人民司法·案例》2007年第6期。
[3]谢天德：《冒充车主诈得他人所购赃车应定诈骗罪还是敲诈勒索罪》，载《人民司法·案例》2007年底6期。
[4]同[3]。
[5]笔者收集到的与碰瓷相关的案例包括：石培广、陈某等诈骗案（东莞市第三人民法院2015东三法刑初字第1084号），郎某、郑某敲诈勒索案（保定市中级人民法院2015保刑终字第272号），刘伟伟、王玉春等敲诈勒索案（吕梁市中级人民法院2015吕刑终字第96号），曹致春等敲诈勒索案（北京市石景山区人民法院2007石刑初字第00563号）；郭瑞X敲诈勒索案（忻州市中级人民法院2015忻中刑终字第380号）；高子永等敲诈勒索案（贵港市中级人民法院2012贵刑二初字第3号），赵现乐敲诈勒索案（河南省新郑人民法院2009新刑初字第629号），杜群生等抢劫、敲诈勒索案（河南省驻马店市中级人民法院2009驻刑一终字第078号）。在以上八个案例中，只有一个被认定为诈骗罪，其余案件中的被告人均被认定为敲诈勒索罪。
[6]其他领域的相关案例包括：龙德彬等敲诈勒索案（遵义市中级人民法院2015遵市法刑二终字第82号），谢琪等强奸、招摇撞骗案（浙江省绍兴县人民法院1999绍中刑终字第45号），袁才彦编造虚假恐怖信息案（上海市高级人民法院检例第11号），罗吉拉古、马拉洛故意杀人、诈骗案-阿某、洛某诈骗案（山东省高级人民法院2014鲁刑三终字第79号），邱礼坤等敲诈勒索案（武威市中级人民法院2014武中刑初字第21号），袁某某敲诈勒索案（长春市中级人民法院2015长刑终字第00393号）。在以上案例中，只有谢琪和袁彦才这两起案件法官适用了敲诈勒索之外的其他罪名。
[7]陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学2003年版，第523页。
[8]张明楷：《刑法学》，法律出版社2010年版，第889页。
[9]陈兴良主编：《刑法各论精释》，人民法院出版社2015年版，第415页。
[10][日]西田典之：《日本刑法各论》，网昭武、刘明祥译，中国人民大学出版社2013年版，第203页。
[11]同[9]，第441页以下。
[12]同[11]，第441页以下。
[13]同[7]，第534页。
[14]同[9]，第420页。
[15]同[8]，第869页。
[16]同[9]，第575页。
[17]同[8]，第870～871页。
[18]同[10]，第238页。
[19]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第518页。
[20]王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》，中国方正出版社2013年第五版，第1023页。
[21][日]大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第263页。
[22]Wessels / Hillenkamp，Strafrecht BT2，2002，Rn. 722.
[23]Wessels / Hillenkamp，Strafrecht BT2，2002，Rn. 723.
[24][日]大冢仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第267页。
[25]同[24]，第267～268页。
[26]同[9]，第510页。
[27]邹兵建：《碰瓷行为定性研究》，载《刑事法判解》2012年第2期，第113页。
[28]同[8]，第899页。
[29]张明楷：《刑法学》，法律出版社2010年版，第899页；楼笑明、吴永强：《“诈”取走失儿童家长赏金，勒索还是诈骗》，载《检察日报》2005年11月10日。
[30]同[27]，第111～112页。
[31]车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，载《法学研究》2010年第2期。
[32][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（上卷）》，王世洲译，法律出版社2003年版，第245页以下。
[33]案例摘自朱本欣、郭理蓉：《侵犯财产罪司法适用》，法律出版社2005年版，第254页。