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内容提要：住房抵押贷款证券化是一项结构复杂的金融创新，涉及诸多法律问题。本文结合我国住房抵押贷款证券化的金融生态环境，探讨了投资者面临的假按揭风险、抵押物处置风险和房贷险等法律问题，提出了完善相关法律金融制度的建议。
关键词：住房抵押贷款 法律风险 MBS 假按揭
中图分类号：F830.9文献标识码：B文章编号：1006-1770(2006)10-048-04
最近，从中国银行的“森豪公寓”骗贷案到浦发银行的”姚康达事件”，我国商业银行假按揭案件不断浮出水面。由于假按揭行为具有隐蔽性，一旦商业银行将这些住房抵押贷款证券化，住房抵押贷款支持证券（Mortagae-Backed Security，MBS）的投资者将面临巨大损失，而我国又没有专门的法律条款来防止证券化过程中的假按揭行为。由于住房抵押贷款证券化的中间环节繁多，涉及的法律问题复杂，因此，完善相关的法律金融制度，保护投资者利益是我国进一步发展MBS市场的迫切需要。
在我国推行住房抵押贷款证券化之前，国内学者分别从金融制度和法制建设两个方面探讨了我国实现住房抵押贷款证券化的可行方案。例如，郝俊波（2000年）、程宗璋（2001年）、杨坤和李睿（2002年）分析了我国住房抵押贷款证券化的法律障碍和法律问题，而中国人民银行上海分行课题组（2000年）则从金融制度的角度探讨了住房抵押贷款证券化的模式和步骤。2004年，北京大学房地产研究中心和金融法研究中心联合主办了“中国住房抵押贷款证券化的法律和金融制度：国际经验及其对中国的启示”国际研讨会，具体分析了英美法系和大陆法系的证券化操作模式，探讨了证券化过程中所涉及的土地房屋权利、权属登记和贷款担保问题，以及证券化之后的基础资产管理问题，全面细化证券化操作。成熟市场的经验表明，MBS市场的金融法律制度建设是一项长期而复杂的工作，例如，日本颁布的专门法律规定就有《抵押证券法》、《抵押证券业规制法》、《资产流动化法》和《债权让渡特例法》；美国颁布了《住宅暨都市发展法》、《紧急住宅融资法》和《加强二级抵押贷款市场法案》三项专门立法。本文试图从投资者的角度出发，探讨MBS的法律风险，从而为完善相关法律金融制度提供参考依据。
一、我国住房抵押贷款证券化的法律金融制度框架
住房抵押贷款证券化是指发起人将满足一定标准的多笔住房抵押贷款汇集重组为住房抵押贷款资产池，并将资产池的现金流转让给特殊目的中介(Special Purpose Vehicle, SPV) ，SPV再以此作为支撑，通过一定的结构安排，对风险与收益要素进行分离与重组，在市场上发行可流通的证券。住房抵押贷款证券化包括支撑资产的破产隔离、重新捆绑和信用增级、证券发行三个环节。SPV从发起人受让被转让债权的形式主要有两种：一是信托方式；二是转让方式。信托方式是指发起人以支撑资产设立信托，让与SPV以换取受益权证，然后再销售给投资者。转让方式是指发起人将支撑资产真实出售给专门从事证券化运作的SPV，由其发行资产支持证券。
近年来，我国相继推出了一系列法律法规（见表1），从而形成了现行的住房抵押贷款证券化法律金融制度框架。我国住房抵押贷款证券化具有以下特征：一是以信托方式实现住房抵押贷款证券化；二是投资主体只限于机构投资者；三是信用增级的形式灵活多样，明令禁止政府提供信用担保。
（一）以信托方式实行住房抵押贷款证券化
关于住房抵押贷款证券化的模式，国内学者围绕我国应该采取美国模式还是英国和欧洲模式进行了长期的论证，关注的焦点是SPV是否要有政府背景，是采取公司形式还是信托形式。根据《信贷资产证券化试点管理办法》（下称管理办法），我国住房抵押贷款将以没有政府担保的信托方式实现证券化。管理办法第2条规定：“资产证券化是指以银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动。”管理办法提出了通过信托方式实现支撑资产的破产隔离，从而否定了建行以前提出的表内融资方案，也否定了以转让方式实现证券化的做法。我国首单住房抵押贷款支持证券产品——”建元2005-1”就是由建行作为发起机构，委托中信信托在银行间债券市场发行的。
另外，我国还没有SPV方面的专门立法，但《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》（下称监管办法）对SPV的市场准入作出了严格的规定。监管办法第9条规定，信托受托机构应当：“根据国家有关规定完成重新登记三年以上；注册资本不低于五亿元人民币，并且最近三年年末的净资产不低于五亿元人民币。”同时，监管办法第8条规定：“资产支持证券由特定目的信托受托机构发行，特定目的信托受托机构由依法设立的信托投资公司或银监会批准的其他机构担任。”这意味着我国的SPV的主体将是信托投资公司，但也不排除其他机构担任SPV的可能。
（二）投资主体只限于机构投资者
现阶段，我国MBS只能在银行间债券市场交易。管理办法47条规定：“金融机构按照法律、行政法规和银监会等监督管理机构的有关规定可以买卖政府债券、金融债券的，也可以在法律、行政法规和银监会等监督管理机构有关规定允许的范围内投资资产支持证券。” 这一方面是汲取我国股票市场的教训，由于我国住房抵押贷款证券化处于起步阶段，相关的法律金融制度不完善，逐步向个人投资者开放MBS业务，可以积累经验，保护中小投资者的利益，避免市场过度的非理性行为；另一方面，MBS在我国是一种全新的固定收益证券，其风险收益特征与普通企业债券、其他固定收益类证券不同，对风险管理能力要求高，而机构投资者在这一方面比较成熟，从而能够保证国内住房抵押贷款证券项目的顺利实施。
我国向个人投资者开放MBS业务只是时间上的问题。从成熟市场的资产证券化实践来看，只有切实保护中小投资者的利益，才能最终真正推动资产证券化的发展，这就需要进一步健全和完善相关法律法规制度的。
（三）信用增级的形式灵活多样，政府不为MBS提供信用担保
信用增级是指在住房抵押贷款证券化交易结构中通过合同安排所提供的信用保护。信用增级的方式可以分为外部法和内部法：外部法是指第三方根据相关法律文件中所承诺的义务和责任，向信贷资产证券化交易的其他参与机构提供一定程度的信用保护，并为此承担相应的风险；内部法是指通过重新安排证券获得偿付的优先次序，提高优先级证券的信用级别，或通过发起人提供更多的连带责任提高证券的信用级别。
我国MBS的信用增级形式可以是内部法和外部法，但是不能由政府提供信用担保。管理办法第30条规定：“信用增级可以采用内部信用增级和/或外部信用增级的方式提供。内部信用增级包括但不限于超额抵押、资产支持证券分层结构、现金抵押账户和利差账户等方式。外部信用增级包括但不限于备用信用证、担保和保险等方式。”这无疑为我国住房抵押贷款证券化的外部增信提供了法律上的支撑。同时，政府不能为住房抵押贷款提供信用担保，因为我国《担保法》第8 条明确规定：“国家机关不能作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行的转贷款的除外。”勿庸置疑，这一规定也将制约我国住房抵押贷款证券化的发展。
“建元2005-1”采用了内部增信法，按照现金流分配的先后顺序分为优先级和次级两个部分。其中，优先级证券再按本息支付顺序先后分为A、B、C三档，分别获得中诚信AAA、A和BBB级评级，次级证券由建行持有，占总发行
额的3%，也就是说只要贷款回收率不低于3%，优先级证券投资者的收益就不会受到坏账的影响。
二、我国住房抵押贷款支持证券的法律风险
我国住房抵押贷款证券化的法律风险主要来源于以下两种情况：一是由于法律方面的空白使得投资者的利益得不到切实保障；二是有的法律法规不合理、可操作性差，导致法律执行成本高，违规者得不到惩罚，容易导致道德风险和金融欺诈行为。
（一）假按揭的法律风险
假按揭可表现为无购房事实按揭和返租按揭。无购房按揭是指开发商通过内部员工或其他关联人虚构购房事实，在银行办理按揭贷款，再将贷来的款项挪作他用，造成银行资金风险，如“森豪公寓”骗贷案、2006年6月案发的工商银行西安朱雀大街支行骗贷案。返租按揭是指开发商与购房者相互串通，以高出房产成倍的价格进行按揭，为开发商套取现金，此后开发商分期以租金的形式将贷款本金连同利息返还购房者的融资方式。根据银行的内部调查，假按揭已成为住房抵押贷款中危害最大、发生频率最高的风险之一。假按揭中，银行处置贷款抵押物所得款项往往不能足额清偿债务余额，再加上拍卖处置抵押物中众多环节的审查和核实，消耗大量的人力和物力，导致银行处置抵押物的价值大大缩水。因此，银行的回收率往往很不理想。
在证券化过程中，假按揭风险由银行转移到MBS的投资者。假按揭因其行为隐蔽，在业务中较难防范，特别是在住房抵押贷款证券化过程中，由于商业银行并不会长期持有住房抵押贷款，而且商业银行之间对住房抵押贷款业务存在不良竞争，往往放松对借款人购房的真实性、还贷能力和意愿的调查和审核。证券化过程中，即使违约行为出现，MBS的投资者也不容易取得假按揭的证据，并对借款人或商业银行行使追索权。
假按揭事实上是一种民事欺诈行为，根据我国的《民法通则》和《合同法》的有关规定，银行一旦发现假按揭行为，有权停止发放贷款，提前行使担保权利，并要求借款人和开发商承担连带赔偿责任。管理办法与假按揭相关的条款只有第14条，管理办法14条规定：“在信托合同有效期内，受托机构若发现作为信托财产的信贷财产在入库起算日不符合信托合同的约定范围、种类、标准和状况，应当要求发起机构赎回或置换。”但该条款并不能保证投资者能够识别和防止证券化过程中的假按揭行为，也不能据此对银行或开发商行使追索权。
（二）抵押物处置中的法律风险
在住房抵押贷款业务中，最高人民法院的司法解释使商业银行在处置抵押物时面临极大的法律风险，这也势必影响到MBS的预期收益。由于我国处于社会转型期，社会保障体系不健全，商业银行承担了较大的经济体制改革的成本。在住房抵押贷款业务中，最高人民法院的司法解释既要考虑到商业银行个人住房抵押贷款的安全问题，又要关注弱势群体及其家属的生存权利，维护社会稳定。2005年1月和12月，最高人民法院先后颁布实施了两则关于住房抵押贷款抵押物处置的司法解释，因此，如何理解该司法解释中的有关条款和风险，值得MBS的投资者高度重视。
2005年1月起开始施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）与住房抵押贷款相关的条款主要是第6条和第7条。第6条规定：“对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”。第7条规定：“对于超过被执行人及其所抚养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所抚养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。”根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，住房抵押贷款业务中设定抵押的房屋也不能执行，不利于银行抵押权的实现，不利于社会诚信体系的建立。2005年12月，最高人民法院公布了《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》的司法解释（下称《执行抵押房屋的规定》），就人民法院根据抵押权人申请，执行设定抵押的房屋的问题作出规定。依据该司法解释，对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。另外，《执行抵押房屋的规定》对于以低保对象为被执行人的情况作了特殊规定。因为列入低保对象的公民，经济上都比较困难，而低保对象以房屋抵押取得银行贷款的情况也较为少见，且居住的房屋本身价值不会太高，采取由申请执行人提供基本住房后再对原住房予以执行的措施对实现申请执行人的债权意义不大。
（三）房贷险设计错位的法律风险
房贷险的全称是”个人抵押住房综合保险”，是购房者向银行申请贷款时银行一般要求贷款人必须购买的保险。在美国，与住房抵押贷款相关的保险主要有两类：一是还款责任保证保险（Mortgage Insurance），主要是当借款人违约时由保险公司代其向银行清偿余债，同时行使追偿权，从抵押物中得到补偿或向投保人追回赔款。通常情况下，只有贷款房价比（LTV Ratio）大于80%时，贷款银行才会要求借款人购买，保额为贷款金额的一定百分比；二是抵押贷款相关人寿保险（Mortgage-Related Insurance），一般由借款人从人寿保险公司购买，主要是在还贷期内借款人死亡的情况下，由保险公司代其向银行清偿余债，使借款者的家人能继续居住，贷款人不强制要求借款人购买这类保险。
我国与住房抵押贷款相关的保险业务主要有三类：一是抵押住房的财产损失保险（以下简称财产损失险），主要保障抵押住房遭受意外事故和自然灾害毁损的风险；二是还贷责任保证保险，主要是当被担保人因为死亡和伤残等约定原因无力还贷时，保险公司代其向银行清偿余债，同时行使追偿权，从抵押物中得到补偿或向投保人追回赔款；三是与抵押贷款相关的定期信用人寿保险，主要是在还贷期内借款人因疾病或意外伤害而丧失工作能力或死亡的情况下，保险公司代其向银行清偿余债，借款人的家属能继续居住。个人住房贷款综合保险包括财产损失险和还贷责任保证保险。在我国的房贷险实践中，银行一般都强制要求借款人购买财产损失险或综合保险。我国的房贷险实践中的主要问题有强制保险、保险标的错位和溢额保险等。
首先，存在房贷险是否属于强制险的立法冲突。《个人住房贷款管理办法》第25条规定："以房产作为抵押的，借款人需在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关保险手续。"从此，房贷险确立了其个人房贷强制险的地位。房贷险的强制性规定与我国《保险法》第11条第2款：“除法律、行政法规规定必须保险以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同”的有关规定相冲突，导致实务中的法律适用混乱。
其次，房贷险的设计不合理。商业银行一般都要求借款人购买财产损失险，否则将不予贷款。然而，房贷险合同中所列的暴雨、洪水、台风等意外事件发生的可能性极小，吴让军的调查报告显示，从1999至2001年间，贵阳市从事房贷险业务的人保和平安两家财产保险公司的财产损失险的赔付率均为零。
三、完善住房抵押贷款证券化的金融法律制度
由于我国社会处于转型期，住房抵押贷款的相关法律制度不健全，住房抵押贷款业务中存在着假按揭、抵押物处置风险大和房贷险设计不合理等问题，势必影响到住房抵押贷款证券化的进程。从投资者的角度出发，我国必须从以下几个方面完善现有的法律法规体系：
(一)加大假按揭行为的违法成本
在证券化过程中，假按揭风险由银行转移到MBS的投资者，而MBS的投资者很难取得假按揭的证据，并对借款人或商业银行行使追索权。因此，有必要制定专门的法律条款来防止证券化过程中的假按揭行为，加大惩罚力度。
（二）制定《个人破产法》，切实保护债权人和投资者的抵押权
我国没有专门的《个人破产法》，再加上社会信用体系不健全，债务人转移和隐匿财产容易，导致了大量的骗贷、逃债等金融欺诈现象。由于没有个人破产制度，债权人的抵押权的实现存在种种障碍，为了防范抵押权处置的法律风险，商业银行往往通过不合理的房贷险条款来转嫁风险，使借款人的还款负担增加，最终影响我国MBS市场的健康良性发展。
（三）加强房贷险的相关立法工作，取消房贷险的强制险的地位
根据我国法律适用原则，《保险法》属于法律的范畴，比作为部门规章的《个人住房贷款管理办法》法律效力高，因此《个人住房贷款管理办法》第25条应属于违法而无效。鉴于法律的统一适用和避免法律适用混乱以及有利于我国住房抵押贷款证券化的发展，建议将该第25条修改为“以房产作为抵押的，贷款人可以根据需要要求借款人在合同签订前办理房屋保险或要求借款人委托其代办有关保险手续”，从而避免立法冲突。
参考文献:
1.郝俊波．试论我国住房抵押证券化的相关法律问题 [J]．律师世界，2000，（9）。
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3.杨坤、李睿．关于特别目的公司的几个法律问题[J]．财经问题研究，2002，（7）。
4.中国人民银行上海分行课题组．中国住房抵押贷款证券化的实施步骤[J]．金融研究，2000，（5）。
5.北京大学法学院房地产研究中心．“中国住房抵押贷款证券化的法律和金融制度：国际经验及其对中国的启示”国际研讨会综述 [J]．金融研究，2004，（9）。
6.郭玉军、甘勇．论我国资产证券化中特殊目的机构的法律构建[J]．武汉大学学报(社科版），2003，（3）。
7.康荔、温珂． “假按揭”的法律定性及其风险防范[J]．房地产金融，2003，（6）。
8.叶红光．最高法院司法解释对个人住房贷款形成的法律风险[J]．探索，2005，（1）。
9.Fabozzi, FJ. The Handbook of Mortgage-Backed Securities (5th editon) [M]. 2001. New York, NY: McGraw-Hill.
10.吴让军．贵阳市个人住房抵押贷款保险调查报告[J]．保险研究，2003，（4）。
作者简介：
陈勇 湖南大学金融学院博士研究生
王晔 湖南大学经济与贸易学院博士研究生 律师
关键词：住房抵押贷款 法律风险 MBS 假按揭
中图分类号：F830.9文献标识码：B文章编号：1006-1770(2006)10-048-04
最近，从中国银行的“森豪公寓”骗贷案到浦发银行的”姚康达事件”，我国商业银行假按揭案件不断浮出水面。由于假按揭行为具有隐蔽性，一旦商业银行将这些住房抵押贷款证券化，住房抵押贷款支持证券（Mortagae-Backed Security，MBS）的投资者将面临巨大损失，而我国又没有专门的法律条款来防止证券化过程中的假按揭行为。由于住房抵押贷款证券化的中间环节繁多，涉及的法律问题复杂，因此，完善相关的法律金融制度，保护投资者利益是我国进一步发展MBS市场的迫切需要。
在我国推行住房抵押贷款证券化之前，国内学者分别从金融制度和法制建设两个方面探讨了我国实现住房抵押贷款证券化的可行方案。例如，郝俊波（2000年）、程宗璋（2001年）、杨坤和李睿（2002年）分析了我国住房抵押贷款证券化的法律障碍和法律问题，而中国人民银行上海分行课题组（2000年）则从金融制度的角度探讨了住房抵押贷款证券化的模式和步骤。2004年，北京大学房地产研究中心和金融法研究中心联合主办了“中国住房抵押贷款证券化的法律和金融制度：国际经验及其对中国的启示”国际研讨会，具体分析了英美法系和大陆法系的证券化操作模式，探讨了证券化过程中所涉及的土地房屋权利、权属登记和贷款担保问题，以及证券化之后的基础资产管理问题，全面细化证券化操作。成熟市场的经验表明，MBS市场的金融法律制度建设是一项长期而复杂的工作，例如，日本颁布的专门法律规定就有《抵押证券法》、《抵押证券业规制法》、《资产流动化法》和《债权让渡特例法》；美国颁布了《住宅暨都市发展法》、《紧急住宅融资法》和《加强二级抵押贷款市场法案》三项专门立法。本文试图从投资者的角度出发，探讨MBS的法律风险，从而为完善相关法律金融制度提供参考依据。
一、我国住房抵押贷款证券化的法律金融制度框架
住房抵押贷款证券化是指发起人将满足一定标准的多笔住房抵押贷款汇集重组为住房抵押贷款资产池，并将资产池的现金流转让给特殊目的中介(Special Purpose Vehicle, SPV) ，SPV再以此作为支撑，通过一定的结构安排，对风险与收益要素进行分离与重组，在市场上发行可流通的证券。住房抵押贷款证券化包括支撑资产的破产隔离、重新捆绑和信用增级、证券发行三个环节。SPV从发起人受让被转让债权的形式主要有两种：一是信托方式；二是转让方式。信托方式是指发起人以支撑资产设立信托，让与SPV以换取受益权证，然后再销售给投资者。转让方式是指发起人将支撑资产真实出售给专门从事证券化运作的SPV，由其发行资产支持证券。
近年来，我国相继推出了一系列法律法规（见表1），从而形成了现行的住房抵押贷款证券化法律金融制度框架。我国住房抵押贷款证券化具有以下特征：一是以信托方式实现住房抵押贷款证券化；二是投资主体只限于机构投资者；三是信用增级的形式灵活多样，明令禁止政府提供信用担保。
（一）以信托方式实行住房抵押贷款证券化
关于住房抵押贷款证券化的模式，国内学者围绕我国应该采取美国模式还是英国和欧洲模式进行了长期的论证，关注的焦点是SPV是否要有政府背景，是采取公司形式还是信托形式。根据《信贷资产证券化试点管理办法》（下称管理办法），我国住房抵押贷款将以没有政府担保的信托方式实现证券化。管理办法第2条规定：“资产证券化是指以银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动。”管理办法提出了通过信托方式实现支撑资产的破产隔离，从而否定了建行以前提出的表内融资方案，也否定了以转让方式实现证券化的做法。我国首单住房抵押贷款支持证券产品——”建元2005-1”就是由建行作为发起机构，委托中信信托在银行间债券市场发行的。
另外，我国还没有SPV方面的专门立法，但《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》（下称监管办法）对SPV的市场准入作出了严格的规定。监管办法第9条规定，信托受托机构应当：“根据国家有关规定完成重新登记三年以上；注册资本不低于五亿元人民币，并且最近三年年末的净资产不低于五亿元人民币。”同时，监管办法第8条规定：“资产支持证券由特定目的信托受托机构发行，特定目的信托受托机构由依法设立的信托投资公司或银监会批准的其他机构担任。”这意味着我国的SPV的主体将是信托投资公司，但也不排除其他机构担任SPV的可能。
（二）投资主体只限于机构投资者
现阶段，我国MBS只能在银行间债券市场交易。管理办法47条规定：“金融机构按照法律、行政法规和银监会等监督管理机构的有关规定可以买卖政府债券、金融债券的，也可以在法律、行政法规和银监会等监督管理机构有关规定允许的范围内投资资产支持证券。” 这一方面是汲取我国股票市场的教训，由于我国住房抵押贷款证券化处于起步阶段，相关的法律金融制度不完善，逐步向个人投资者开放MBS业务，可以积累经验，保护中小投资者的利益，避免市场过度的非理性行为；另一方面，MBS在我国是一种全新的固定收益证券，其风险收益特征与普通企业债券、其他固定收益类证券不同，对风险管理能力要求高，而机构投资者在这一方面比较成熟，从而能够保证国内住房抵押贷款证券项目的顺利实施。
我国向个人投资者开放MBS业务只是时间上的问题。从成熟市场的资产证券化实践来看，只有切实保护中小投资者的利益，才能最终真正推动资产证券化的发展，这就需要进一步健全和完善相关法律法规制度的。
（三）信用增级的形式灵活多样，政府不为MBS提供信用担保
信用增级是指在住房抵押贷款证券化交易结构中通过合同安排所提供的信用保护。信用增级的方式可以分为外部法和内部法：外部法是指第三方根据相关法律文件中所承诺的义务和责任，向信贷资产证券化交易的其他参与机构提供一定程度的信用保护，并为此承担相应的风险；内部法是指通过重新安排证券获得偿付的优先次序，提高优先级证券的信用级别，或通过发起人提供更多的连带责任提高证券的信用级别。
我国MBS的信用增级形式可以是内部法和外部法，但是不能由政府提供信用担保。管理办法第30条规定：“信用增级可以采用内部信用增级和/或外部信用增级的方式提供。内部信用增级包括但不限于超额抵押、资产支持证券分层结构、现金抵押账户和利差账户等方式。外部信用增级包括但不限于备用信用证、担保和保险等方式。”这无疑为我国住房抵押贷款证券化的外部增信提供了法律上的支撑。同时，政府不能为住房抵押贷款提供信用担保，因为我国《担保法》第8 条明确规定：“国家机关不能作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行的转贷款的除外。”勿庸置疑，这一规定也将制约我国住房抵押贷款证券化的发展。
“建元2005-1”采用了内部增信法，按照现金流分配的先后顺序分为优先级和次级两个部分。其中，优先级证券再按本息支付顺序先后分为A、B、C三档，分别获得中诚信AAA、A和BBB级评级，次级证券由建行持有，占总发行
额的3%，也就是说只要贷款回收率不低于3%，优先级证券投资者的收益就不会受到坏账的影响。
二、我国住房抵押贷款支持证券的法律风险
我国住房抵押贷款证券化的法律风险主要来源于以下两种情况：一是由于法律方面的空白使得投资者的利益得不到切实保障；二是有的法律法规不合理、可操作性差，导致法律执行成本高，违规者得不到惩罚，容易导致道德风险和金融欺诈行为。
（一）假按揭的法律风险
假按揭可表现为无购房事实按揭和返租按揭。无购房按揭是指开发商通过内部员工或其他关联人虚构购房事实，在银行办理按揭贷款，再将贷来的款项挪作他用，造成银行资金风险，如“森豪公寓”骗贷案、2006年6月案发的工商银行西安朱雀大街支行骗贷案。返租按揭是指开发商与购房者相互串通，以高出房产成倍的价格进行按揭，为开发商套取现金，此后开发商分期以租金的形式将贷款本金连同利息返还购房者的融资方式。根据银行的内部调查，假按揭已成为住房抵押贷款中危害最大、发生频率最高的风险之一。假按揭中，银行处置贷款抵押物所得款项往往不能足额清偿债务余额，再加上拍卖处置抵押物中众多环节的审查和核实，消耗大量的人力和物力，导致银行处置抵押物的价值大大缩水。因此，银行的回收率往往很不理想。
在证券化过程中，假按揭风险由银行转移到MBS的投资者。假按揭因其行为隐蔽，在业务中较难防范，特别是在住房抵押贷款证券化过程中，由于商业银行并不会长期持有住房抵押贷款，而且商业银行之间对住房抵押贷款业务存在不良竞争，往往放松对借款人购房的真实性、还贷能力和意愿的调查和审核。证券化过程中，即使违约行为出现，MBS的投资者也不容易取得假按揭的证据，并对借款人或商业银行行使追索权。
假按揭事实上是一种民事欺诈行为，根据我国的《民法通则》和《合同法》的有关规定，银行一旦发现假按揭行为，有权停止发放贷款，提前行使担保权利，并要求借款人和开发商承担连带赔偿责任。管理办法与假按揭相关的条款只有第14条，管理办法14条规定：“在信托合同有效期内，受托机构若发现作为信托财产的信贷财产在入库起算日不符合信托合同的约定范围、种类、标准和状况，应当要求发起机构赎回或置换。”但该条款并不能保证投资者能够识别和防止证券化过程中的假按揭行为，也不能据此对银行或开发商行使追索权。
（二）抵押物处置中的法律风险
在住房抵押贷款业务中，最高人民法院的司法解释使商业银行在处置抵押物时面临极大的法律风险，这也势必影响到MBS的预期收益。由于我国处于社会转型期，社会保障体系不健全，商业银行承担了较大的经济体制改革的成本。在住房抵押贷款业务中，最高人民法院的司法解释既要考虑到商业银行个人住房抵押贷款的安全问题，又要关注弱势群体及其家属的生存权利，维护社会稳定。2005年1月和12月，最高人民法院先后颁布实施了两则关于住房抵押贷款抵押物处置的司法解释，因此，如何理解该司法解释中的有关条款和风险，值得MBS的投资者高度重视。
2005年1月起开始施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）与住房抵押贷款相关的条款主要是第6条和第7条。第6条规定：“对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”。第7条规定：“对于超过被执行人及其所抚养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所抚养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。”根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，住房抵押贷款业务中设定抵押的房屋也不能执行，不利于银行抵押权的实现，不利于社会诚信体系的建立。2005年12月，最高人民法院公布了《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》的司法解释（下称《执行抵押房屋的规定》），就人民法院根据抵押权人申请，执行设定抵押的房屋的问题作出规定。依据该司法解释，对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。另外，《执行抵押房屋的规定》对于以低保对象为被执行人的情况作了特殊规定。因为列入低保对象的公民，经济上都比较困难，而低保对象以房屋抵押取得银行贷款的情况也较为少见，且居住的房屋本身价值不会太高，采取由申请执行人提供基本住房后再对原住房予以执行的措施对实现申请执行人的债权意义不大。
（三）房贷险设计错位的法律风险
房贷险的全称是”个人抵押住房综合保险”，是购房者向银行申请贷款时银行一般要求贷款人必须购买的保险。在美国，与住房抵押贷款相关的保险主要有两类：一是还款责任保证保险（Mortgage Insurance），主要是当借款人违约时由保险公司代其向银行清偿余债，同时行使追偿权，从抵押物中得到补偿或向投保人追回赔款。通常情况下，只有贷款房价比（LTV Ratio）大于80%时，贷款银行才会要求借款人购买，保额为贷款金额的一定百分比；二是抵押贷款相关人寿保险（Mortgage-Related Insurance），一般由借款人从人寿保险公司购买，主要是在还贷期内借款人死亡的情况下，由保险公司代其向银行清偿余债，使借款者的家人能继续居住，贷款人不强制要求借款人购买这类保险。
我国与住房抵押贷款相关的保险业务主要有三类：一是抵押住房的财产损失保险（以下简称财产损失险），主要保障抵押住房遭受意外事故和自然灾害毁损的风险；二是还贷责任保证保险，主要是当被担保人因为死亡和伤残等约定原因无力还贷时，保险公司代其向银行清偿余债，同时行使追偿权，从抵押物中得到补偿或向投保人追回赔款；三是与抵押贷款相关的定期信用人寿保险，主要是在还贷期内借款人因疾病或意外伤害而丧失工作能力或死亡的情况下，保险公司代其向银行清偿余债，借款人的家属能继续居住。个人住房贷款综合保险包括财产损失险和还贷责任保证保险。在我国的房贷险实践中，银行一般都强制要求借款人购买财产损失险或综合保险。我国的房贷险实践中的主要问题有强制保险、保险标的错位和溢额保险等。
首先，存在房贷险是否属于强制险的立法冲突。《个人住房贷款管理办法》第25条规定："以房产作为抵押的，借款人需在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关保险手续。"从此，房贷险确立了其个人房贷强制险的地位。房贷险的强制性规定与我国《保险法》第11条第2款：“除法律、行政法规规定必须保险以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同”的有关规定相冲突，导致实务中的法律适用混乱。
其次，房贷险的设计不合理。商业银行一般都要求借款人购买财产损失险，否则将不予贷款。然而，房贷险合同中所列的暴雨、洪水、台风等意外事件发生的可能性极小，吴让军的调查报告显示，从1999至2001年间，贵阳市从事房贷险业务的人保和平安两家财产保险公司的财产损失险的赔付率均为零。
三、完善住房抵押贷款证券化的金融法律制度
由于我国社会处于转型期，住房抵押贷款的相关法律制度不健全，住房抵押贷款业务中存在着假按揭、抵押物处置风险大和房贷险设计不合理等问题，势必影响到住房抵押贷款证券化的进程。从投资者的角度出发，我国必须从以下几个方面完善现有的法律法规体系：
(一)加大假按揭行为的违法成本
在证券化过程中，假按揭风险由银行转移到MBS的投资者，而MBS的投资者很难取得假按揭的证据，并对借款人或商业银行行使追索权。因此，有必要制定专门的法律条款来防止证券化过程中的假按揭行为，加大惩罚力度。
（二）制定《个人破产法》，切实保护债权人和投资者的抵押权
我国没有专门的《个人破产法》，再加上社会信用体系不健全，债务人转移和隐匿财产容易，导致了大量的骗贷、逃债等金融欺诈现象。由于没有个人破产制度，债权人的抵押权的实现存在种种障碍，为了防范抵押权处置的法律风险，商业银行往往通过不合理的房贷险条款来转嫁风险，使借款人的还款负担增加，最终影响我国MBS市场的健康良性发展。
（三）加强房贷险的相关立法工作，取消房贷险的强制险的地位
根据我国法律适用原则，《保险法》属于法律的范畴，比作为部门规章的《个人住房贷款管理办法》法律效力高，因此《个人住房贷款管理办法》第25条应属于违法而无效。鉴于法律的统一适用和避免法律适用混乱以及有利于我国住房抵押贷款证券化的发展，建议将该第25条修改为“以房产作为抵押的，贷款人可以根据需要要求借款人在合同签订前办理房屋保险或要求借款人委托其代办有关保险手续”，从而避免立法冲突。
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10.吴让军．贵阳市个人住房抵押贷款保险调查报告[J]．保险研究，2003，（4）。
作者简介：
陈勇 湖南大学金融学院博士研究生
王晔 湖南大学经济与贸易学院博士研究生 律师