论文部分内容阅读
【摘要】在对变性权概念、现状及内容进行阐述的基础上，总结变性权确立的法理依据，并对变性权的确立进行预测性展望。
【关键词】变性权；格权；理依据
一、变性权的基础性问题
（一）变性权的概念
变性权的含义可概括为自然人享有出于本人意愿通过医疗技术改变自己的生理性别的权利。从性别本身的不同划分来讲，变性权又可理解为当生理性别与心理性别（或社会性别）产生了不可调和的矛盾时，自然人所享有的借助医疗手段改变生理性别，使之达到与心理性别的统一的权利。
（二）我国目前变性权的现状
变性人在我国并不是一个陌生的话题，变性人的数量也相当多，但在法律上还没有变性人的法律规定，只有个别的有针对性的部门规章。总体而言，我国公众对变性人权利保护的认知度相当低，法律保护几乎还是空白。但这一项权利已经在部分地区得到司法机关和有关部门的认可和保护。1990年在某医院诞生了我国首例变性手术，一时引起了媒体的广泛关注和公开报道。1992年在北大三院夏兆骥教授又完成了世界上首例男女内部性器官同时互换手术。在我国，只要公安机关确认了其变性身份，且更改了变性人户口簿和身份证上的性别登记，从03年1O月1日起，变性人便可按更改后的性别办理结婚登记。在政策的默示允许下，我国逐步出现了一些变性人结婚的实例，并且呈日益增长的趋势。例如03年成都章某做了变性手术，并到派出所办理了性别变更和姓名变更手续，领取了新身份证，性别记载为女。后其以新的性别和姓名与其热恋的男友杨某某登记结婚，举行了婚礼。
二、变性权确立的法理依据
人人皆有性别，性别担负着人类繁衍、身份确认和伦理构建的重要功能，但是目前我国无论是法学理论界还是立法规范都还未将性别作为一项人格要素看待。在近代民法上，生命、健康、名誉、姓名等已经成为了不可或缺的人格要素，性别却始终未在其列。众所周知，性别是人与生俱来所固有的，且与人身不可分离，因此性别权理应属于人格权的范畴。其次，从权利本身的性质而言，变性权应纳入法定权利的范畴。理由如下：其一，性别和性别权是两个不同的概念，性别是随人的出生就确定下来无法否认的，它是一种固有的人格要素。而只有以法律的形式明文规定对性别这一人格要素进行具体保护时，才能称其为性别权。其二，权利，从本质上而言，应是一种法律上之力，它与特定利益相结合，正是因为凭借法律的力量才可以支配标的物，甚至支配他人。性别属于特定利益之一，但变性权的行使则须依赖于法律之力。其三，人格要素一般随着人的生命结束而丧失，而人格权并非随着人的死亡而一并消失。就变性权而言，如果变性主体死亡后，其性别遭到名义改变或者实质改变时，依旧构成对变性权的侵害。在当下性别权尚未被法律确认的情况下，对自然人变性权的解释，也暂时只能是一种法理论证上的解释。然而，社会生活中一些具有法律意义的行为，从法源分析，并不都具有唯一性。“变性权的法理解释即是如此，当性别权尚未被法律确认、不能通过性别权分析时，可以借助现有法律规定和法理通说探寻他种解释。”[2]基于性别“非男即女”的特性，自然人选择变更性别实际就意味着选择另一种对立性别的含义，所以自然人选择性别实质上就是通过医疗科技手段改变现有性别而成为相反性别的行为。
（一）变性权是自然人享有的人格权
主流观点认为，“人格权是指民事主体在特定社会关系中所享有的，经法律认可、以人格利益为客体，作为民事权利义务主体应具备的基本权利。”[3]那何为人格？马俊驹教授认为，“个人人格是以平等自由的伦理价值为要素，以实现人的自我独立存在和价值为主要目标，以法律作为维系和协调各平等个人以及个人与社会之间关系的纽带，进而使个人形成稳定的具有自由意识的法律实体。”[4]每个独立个体的性别是与生俱来不可否认的，性别的存在也成为了伦理关系互通和发展的纽带，它俨然构成了一个人类天性和伦理道德的交集点。因此，性别不仅可以在人格的定义上高度吻合，更从实质上享有同生命、健康、名誉等人格利益的同等地位。如今随着科学技术的发展和人们思想意识的开放，变性已经逐渐成为个人自主处分自己性别利益的行为，尽管其实施势必会带来家庭伦理和社会关系的细微调整，但是这仅仅意味着对于我们的法律提出了更高的要求，而不能改变其处分自身人格利益的本质。那么变性权是否同时属于身份权的范畴呢？性别的确是个体在社会环境中的一种独特身份，变性所带来的这种身份变动亦很有可能引起家庭身份和他社会身份的调整。但性别代表的这种身份，更多是一种社会意义上的“身份”，它是调配社会分工和家庭承担的重要依据。而身份权中所言的“身份”，是一种法律意义上的身份，例如家庭关系中的配偶、亲属和社会地位中的荣誉等，它的主要目的在于通过本身这种地位差异和权利义务的归属来维持一种层次性的社会结构的稳定。因此，从严格意义上讲，变性权不属于身份权的行列。
（二）性别权的确立与人权发展密切相关
2004年修宪明确规定了国家有尊重和保障人权的义务，这就为我国的人权保障提供了宪法依据。从一般理论上讲，人权是以人的尊严与自由为核心的价值体系，只要是为人的尊严的维护所必要的权利与自由都应该纳入国家保护的范围。就变性权而言，变性既属于个人对自己性别处分的自由，又关乎个人在社会环境中生存的尊严，理应纳入人权的范畴。诚然，变性之举与传统道德观念相悖，立法如果予以确认是否会对法律权威和社会生活造成双重冲击？但是，我们必须认识到，权利的设立并不当然引起权利的行使。就好比我国的宗教信仰自由包括公民可信教也可不信教的两个方面，事实上也并未造成宗教信仰自由泛滥的状况。其次，从个人与社会的关系而言，“人的天性是自然地有差异的，人生价值的选择只能由个体自决，这种自决担负着对个体自身和社会的责任”。[5]权利主体做出变性的决定这是其自身认知对自身价值所做的自决选择，只要不侵犯到社会公共利益和他人的合法权益，我们无从干涉。至于变性对权利主体所带来的自身变化和社会影响，其自当一力承担。因此，无论是已有的人权入宪，还是笔者堅持的变性权入法，都是贯彻我国民事法律制定时以权利本位为主、以社会本位为辅的立法思想的重要体现，也是权利发展趋势之必然。 （三）变性权是法与伦理的有机结合
首先，变性权的产生具有深厚的伦理基础。马斯洛的需求理论认为人的需要是多层次的，而人大多是由基本层次的需要向高层次的需要发展。伦理观念随着历史进步和社会发展会不断深入，生存、平等、自由等权利的提出正是沿着这种价值原则的走向而逐步深入人心。在新时期下，部分群体已经逐步意识到对现有性别的不满并想借助医疗手段实现变更性别的愿望，这是经过长期的人性觉醒和伦理解放才形成的时代产物。诚然，变性可能会暂时引起家庭伦理和社会关系的不适应，但这种不适应主要集中在意识形态和思想观念上的冲突，而且这种冲突可以通过家庭内部的沟通理解达成合意，以致在经历一个较长时段后变性群体将逐步得到社会环境的认可。更重要的是，变性非如克隆等技术会带来潜在的社会危害性甚至伦理上的颠覆性变化。至于在权利层面的话，权利总是与责任联系在一起的，在人类的自主性权利意识空前高涨与强烈的历史条件下，人才有可能同时感受到人必须为他的行為的（可预见的）结果负责，甚至还要为不可预测的后果负责。[6]因此，变性权的设立是变性主体对其行为承担责任的必要法律依据，更是权利时代和伦理空间相互交融而形成的必然产物。
三、变性权确立的展望
随着人民思想观念的不断开放和医学技术的不断提高，我国今后的变性群体将会日益壮大。虽然有关部门目前制定并颁发了相应的操作性规范、规定及答复等对解决变性权问题有一定的成效，但是我们应该看到，由于其效力层级低，适用范围有限，导致作用的发挥空间受到了较大的局限，我们倡议从国家立法层面上对变性权规定的位阶进一步提升。笔者仅从变性权确立的角度进行了尝试性的探讨，但与性别权相关的问题还有许多值得推敲和探讨。如婚后变性权是否应特殊规制？在变性权行使的程序上应如何规定才更加科学合理？这些不仅需要法学理论界的反复探讨，更需要未来在国家立法层面做出详细规定和说明。
参考文献：
[1]吴国平.已婚者变性权问题初探[J].政法学刊，2012（3）：105.
[2]张迎秀.变性人婚姻家庭权利研究[J].河北法学，2010（6）：26.
[3]魏振瀛.民法[M].北京：北京大学出版社.高等教育出版社，2010.
[4]马俊驹.人格和人格权的理论讲稿[M].北京：法律出版社，2009.
[5][德]西美尔.现代人与宗教[M].北京：中国人民大学出版社，2003.
[6]甘绍平.应用伦理学前沿问题研究[M].江西：江西人民出版社，2002.
作者简介：袁野（1992-），男，汉族，湖南双峰人，中南财经政法大学法学院法学专业2010级学生。
【关键词】变性权；格权；理依据
一、变性权的基础性问题
（一）变性权的概念
变性权的含义可概括为自然人享有出于本人意愿通过医疗技术改变自己的生理性别的权利。从性别本身的不同划分来讲，变性权又可理解为当生理性别与心理性别（或社会性别）产生了不可调和的矛盾时，自然人所享有的借助医疗手段改变生理性别，使之达到与心理性别的统一的权利。
（二）我国目前变性权的现状
变性人在我国并不是一个陌生的话题，变性人的数量也相当多，但在法律上还没有变性人的法律规定，只有个别的有针对性的部门规章。总体而言，我国公众对变性人权利保护的认知度相当低，法律保护几乎还是空白。但这一项权利已经在部分地区得到司法机关和有关部门的认可和保护。1990年在某医院诞生了我国首例变性手术，一时引起了媒体的广泛关注和公开报道。1992年在北大三院夏兆骥教授又完成了世界上首例男女内部性器官同时互换手术。在我国，只要公安机关确认了其变性身份，且更改了变性人户口簿和身份证上的性别登记，从03年1O月1日起，变性人便可按更改后的性别办理结婚登记。在政策的默示允许下，我国逐步出现了一些变性人结婚的实例，并且呈日益增长的趋势。例如03年成都章某做了变性手术，并到派出所办理了性别变更和姓名变更手续，领取了新身份证，性别记载为女。后其以新的性别和姓名与其热恋的男友杨某某登记结婚，举行了婚礼。
二、变性权确立的法理依据
人人皆有性别，性别担负着人类繁衍、身份确认和伦理构建的重要功能，但是目前我国无论是法学理论界还是立法规范都还未将性别作为一项人格要素看待。在近代民法上，生命、健康、名誉、姓名等已经成为了不可或缺的人格要素，性别却始终未在其列。众所周知，性别是人与生俱来所固有的，且与人身不可分离，因此性别权理应属于人格权的范畴。其次，从权利本身的性质而言，变性权应纳入法定权利的范畴。理由如下：其一，性别和性别权是两个不同的概念，性别是随人的出生就确定下来无法否认的，它是一种固有的人格要素。而只有以法律的形式明文规定对性别这一人格要素进行具体保护时，才能称其为性别权。其二，权利，从本质上而言，应是一种法律上之力，它与特定利益相结合，正是因为凭借法律的力量才可以支配标的物，甚至支配他人。性别属于特定利益之一，但变性权的行使则须依赖于法律之力。其三，人格要素一般随着人的生命结束而丧失，而人格权并非随着人的死亡而一并消失。就变性权而言，如果变性主体死亡后，其性别遭到名义改变或者实质改变时，依旧构成对变性权的侵害。在当下性别权尚未被法律确认的情况下，对自然人变性权的解释，也暂时只能是一种法理论证上的解释。然而，社会生活中一些具有法律意义的行为，从法源分析，并不都具有唯一性。“变性权的法理解释即是如此，当性别权尚未被法律确认、不能通过性别权分析时，可以借助现有法律规定和法理通说探寻他种解释。”[2]基于性别“非男即女”的特性，自然人选择变更性别实际就意味着选择另一种对立性别的含义，所以自然人选择性别实质上就是通过医疗科技手段改变现有性别而成为相反性别的行为。
（一）变性权是自然人享有的人格权
主流观点认为，“人格权是指民事主体在特定社会关系中所享有的，经法律认可、以人格利益为客体，作为民事权利义务主体应具备的基本权利。”[3]那何为人格？马俊驹教授认为，“个人人格是以平等自由的伦理价值为要素，以实现人的自我独立存在和价值为主要目标，以法律作为维系和协调各平等个人以及个人与社会之间关系的纽带，进而使个人形成稳定的具有自由意识的法律实体。”[4]每个独立个体的性别是与生俱来不可否认的，性别的存在也成为了伦理关系互通和发展的纽带，它俨然构成了一个人类天性和伦理道德的交集点。因此，性别不仅可以在人格的定义上高度吻合，更从实质上享有同生命、健康、名誉等人格利益的同等地位。如今随着科学技术的发展和人们思想意识的开放，变性已经逐渐成为个人自主处分自己性别利益的行为，尽管其实施势必会带来家庭伦理和社会关系的细微调整，但是这仅仅意味着对于我们的法律提出了更高的要求，而不能改变其处分自身人格利益的本质。那么变性权是否同时属于身份权的范畴呢？性别的确是个体在社会环境中的一种独特身份，变性所带来的这种身份变动亦很有可能引起家庭身份和他社会身份的调整。但性别代表的这种身份，更多是一种社会意义上的“身份”，它是调配社会分工和家庭承担的重要依据。而身份权中所言的“身份”，是一种法律意义上的身份，例如家庭关系中的配偶、亲属和社会地位中的荣誉等，它的主要目的在于通过本身这种地位差异和权利义务的归属来维持一种层次性的社会结构的稳定。因此，从严格意义上讲，变性权不属于身份权的行列。
（二）性别权的确立与人权发展密切相关
2004年修宪明确规定了国家有尊重和保障人权的义务，这就为我国的人权保障提供了宪法依据。从一般理论上讲，人权是以人的尊严与自由为核心的价值体系，只要是为人的尊严的维护所必要的权利与自由都应该纳入国家保护的范围。就变性权而言，变性既属于个人对自己性别处分的自由，又关乎个人在社会环境中生存的尊严，理应纳入人权的范畴。诚然，变性之举与传统道德观念相悖，立法如果予以确认是否会对法律权威和社会生活造成双重冲击？但是，我们必须认识到，权利的设立并不当然引起权利的行使。就好比我国的宗教信仰自由包括公民可信教也可不信教的两个方面，事实上也并未造成宗教信仰自由泛滥的状况。其次，从个人与社会的关系而言，“人的天性是自然地有差异的，人生价值的选择只能由个体自决，这种自决担负着对个体自身和社会的责任”。[5]权利主体做出变性的决定这是其自身认知对自身价值所做的自决选择，只要不侵犯到社会公共利益和他人的合法权益，我们无从干涉。至于变性对权利主体所带来的自身变化和社会影响，其自当一力承担。因此，无论是已有的人权入宪，还是笔者堅持的变性权入法，都是贯彻我国民事法律制定时以权利本位为主、以社会本位为辅的立法思想的重要体现，也是权利发展趋势之必然。 （三）变性权是法与伦理的有机结合
首先，变性权的产生具有深厚的伦理基础。马斯洛的需求理论认为人的需要是多层次的，而人大多是由基本层次的需要向高层次的需要发展。伦理观念随着历史进步和社会发展会不断深入，生存、平等、自由等权利的提出正是沿着这种价值原则的走向而逐步深入人心。在新时期下，部分群体已经逐步意识到对现有性别的不满并想借助医疗手段实现变更性别的愿望，这是经过长期的人性觉醒和伦理解放才形成的时代产物。诚然，变性可能会暂时引起家庭伦理和社会关系的不适应，但这种不适应主要集中在意识形态和思想观念上的冲突，而且这种冲突可以通过家庭内部的沟通理解达成合意，以致在经历一个较长时段后变性群体将逐步得到社会环境的认可。更重要的是，变性非如克隆等技术会带来潜在的社会危害性甚至伦理上的颠覆性变化。至于在权利层面的话，权利总是与责任联系在一起的，在人类的自主性权利意识空前高涨与强烈的历史条件下，人才有可能同时感受到人必须为他的行為的（可预见的）结果负责，甚至还要为不可预测的后果负责。[6]因此，变性权的设立是变性主体对其行为承担责任的必要法律依据，更是权利时代和伦理空间相互交融而形成的必然产物。
三、变性权确立的展望
随着人民思想观念的不断开放和医学技术的不断提高，我国今后的变性群体将会日益壮大。虽然有关部门目前制定并颁发了相应的操作性规范、规定及答复等对解决变性权问题有一定的成效，但是我们应该看到，由于其效力层级低，适用范围有限，导致作用的发挥空间受到了较大的局限，我们倡议从国家立法层面上对变性权规定的位阶进一步提升。笔者仅从变性权确立的角度进行了尝试性的探讨，但与性别权相关的问题还有许多值得推敲和探讨。如婚后变性权是否应特殊规制？在变性权行使的程序上应如何规定才更加科学合理？这些不仅需要法学理论界的反复探讨，更需要未来在国家立法层面做出详细规定和说明。
参考文献：
[1]吴国平.已婚者变性权问题初探[J].政法学刊，2012（3）：105.
[2]张迎秀.变性人婚姻家庭权利研究[J].河北法学，2010（6）：26.
[3]魏振瀛.民法[M].北京：北京大学出版社.高等教育出版社，2010.
[4]马俊驹.人格和人格权的理论讲稿[M].北京：法律出版社，2009.
[5][德]西美尔.现代人与宗教[M].北京：中国人民大学出版社，2003.
[6]甘绍平.应用伦理学前沿问题研究[M].江西：江西人民出版社，2002.
作者简介：袁野（1992-），男，汉族，湖南双峰人，中南财经政法大学法学院法学专业2010级学生。