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摘要公开权与商事人格权的概念,在理论界尚存争议。一个制度的完善,首要的是将相关概念予以明确。目前,我国的商事利益保护机制尚处于摸索之中,对于该领域概念的研究也是这一探索过程中必不可少的一项任务。
关键词公开权商事人格权大陆法系英美法系
中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-131-02
英美法系对于人格要素的商品化利益保护采用“公开权”的概念,大陆法系则采用“商事人格权”的概念。二者概念差异的本质在于:两大法系对于人格要素的商品化这一社会现象采用了不同的法律途径予以规制。英美法系“公开权”的概念脱胎于“隐私权”,但又独立于“隐私权”。公开权在法学理论界的价值,很大程度上是通过与隐私权的比较而得以体现的。大陆法系的“商事人格权”概念没有对当时既存的人格权概念予以颠覆,而是将既存的人格权概念予以扩张,从而包括了商事人格权的内涵。
一、公开权的历史形成过程
美国高度发达的商品经济孕育了丰富的商业文化,而在商业文化中引领风骚的明星亦成为商业文化的载体,他们的商业价值成为商家推销其产品的制胜法宝。人格要素的商业利用,已成为现代社会的普遍现象。传统民法理论认为,人格权具有非财产性和专属性。人格权的非财产性意在人格利益不能直接表现为商品,其价值也不能用金钱衡量。人格权的专属性即指人格权不能转让和继承。诚然,自然人人格利益的商品化行为与企业法人人格利益的直接财产属性,在传统民法人格权的语境下无立足之地。如若恪守这一传统民法理论、拘泥于现行法律制度的话,人格商品化等以人格为对象的商业活动及人格权的商业利用必然会受到限制和阻碍,这既是对市场经济发展的阻碍,亦是对相关当事人的合法权益的漠视。因此,人格标识的商品化导致的权利配置问题,是传统人格权体系中的姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等具体人格权所无能为力的,因而,用传统人格权来调整这类社会关系已显示出它的不适应性。对人格特征商品化过程中产生的权利义务关系亟需公开权来解决。
从法律权利层面上,人格要素的商业利用实质上是人格权与财产权的博弈进程,“人格的商业化”事实上更多的是大陆法系的一种表述;而在英美法系国家,“人格的商业化”所涉及的对象是否包括姓名、肖像以外的人格要素,或者公开权的对象是否仅限于姓名、肖像,尚未形成统一意见。但是,从形成过程来看,公开权是伴随着姓名、肖像的商业化利用而形成并发展起来的。早期的姓名、肖像的商业化利用中,姓名、肖像由于被视为一种公共财产而进入公共领域,不存在侵权之说。19世纪后期,这种现象受到了来自于社会和法庭的质疑。隐私权理论的提出为这种未经同意擅用的行为提供了救济和保护。英美法系将姓名、肖像的保护纳入到隐私权的保护范畴,而大陆法系将其单独作为姓名权或肖像权来予以规制。姓名、肖像的商业擅用所引起的诉讼均是以诽谤、不正当竞争、侵犯商标权尤其是侵犯隐私权为依据提起。但是,隐私权提供的救济渐渐显露出弊端:在这类案件中,以侵犯隐私权为由提起诉讼很难达到目的,因为原告所获得的赔偿通常是侵害性损害赔偿,而不是因非法使用其姓名、肖像而导致的商事损害赔偿。更甚者,隐私权既不能转让亦不能继承,极大的局限了当事人的权利救济途径。显然,使明星肖像的商业价值获得最大化的唯一法律途径是在其肖像上设立一项财产权。通过该项财产权利,明星们可以在未经授权的情况下禁止他人使用其肖像,或者在获得一定经济补偿后授权他人使用其肖像,或者在死亡后由其继承人继承。弗兰克法官还就“公开权”的含义进行论证:“我们除了独立享有隐私权,每个人还就其肖像的形象价值享有权利。这就是允许他人独占性使用自己肖像的权利,”这是在法院中“公开权”主张的首次提出,从而标志着以财产为基础的公开权的保护模式形成。美国“形象公开权”又称“形象权”或“公开权”,是指公民对其自身的姓名、肖像等代表形象的标记进行商业利用的一种独占权,旨在保护公民的姓名、肖像以及其他可识别性特征的商业价值,使其免受他人未经授权而使用。根据公开权理论,公民的姓名、肖像以及其他可识别性人格特征是其个人财产,可以在一定程度上享有、使用、转让或遗赠。美国学者认为“形象公开权”属于知识产权领域。作为“公开权”的主要评论家,麦卡锡(McCarthy)教授对于公开权和隐私权的擅用形式之间的区别作了非常精辟的阐释:“简言之,在隐私权的不得擅用一面遭受对精神损害之侵犯的同时,公开权由于对钱包的损害而遭受侵害”。在大多数情况下,对于姓名、肖像商业化非法利所侵害的是潜在的经济利益而非情感与精神,确切的说,即使存在对感情的伤害,与经济利益的损害相比,它也是微乎其微的。因此,公开权与隐私权保护的个体利益侧重点不同:个人对其身份的商业价值的利益在本质上是所有权性质的,每个人都有“控制并从其创造或购买的公开价值中获取利润的权利”,即普通法上的“公开权”。大多数人试图将前者挤压到后者传统的限定因素之中的努力最终对于两种权利都是毁灭性的。”况且“这一权利(即公开权)已经日益获得司法的认可以及法律评论家们的认同。”
综上,公开权由隐私权演变而来,在某种程度上也许可以说,公开权是隐私权不能满足社会历史发展需要的产物。隐私权是一种人格权,具有非财产性、不可转让性和不可继承性。在本质上,隐私权是一种“不被打扰”的权利。但现代商业社会高度发展的结果,使得人的姓名、肖像、声音以及其他可识别性特征等亦被商品化。人们对这种商品拥有使用、处分和盈利的权利。这种权利是一种财产性权利,具有排他性。二者的价值取向不同:隐私权意在从伦理的视角保障人格之完整性与不可侵犯性,而公开权则从经济利益的角度鼓励人格因素商业化。
二、商事人格权的概念
大陆法系没有采取美国隐私权和公开权的二分法模式,采取的是统一权利模式,即将人格权视为一个统一的权利,其包含两个部分:一部分旨在保护人格的精神利益,即传统人格权制度所为;另一部分保护人格的财产利益,商事人格权制度具备此功能。通过对现有人格权体系进行人格权商品化扩张解释,在既有的权利类型划分中找到商事人格利益反映在权利体系中的合适位置,并将人格的精神利益与财产利益整合,使得修正后的人格权体系同时包括这两方面内容。对于商事人格权,学界有两种不同的理解。第一种理解认为:所谓商事人格权,是指公民、法人为维护其人格中包含经济利益内涵在内的、具有商业价值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一种民(商)事权利。此种学说把自然人与非营利性的法人共同纳入到商事人格权的主体范围当中。支撑这种观点的理论基础是人格权的商事化。这种学说所界定的商事人格权的概念仍然囿于传统人格权的理论框架,试图将商事人格权理论融汇到传统的民法人格权理论中。该种学说值得商榷之处在于:传统人格权的两大属性:非财产性和专属性与商事人格权相悖,两个具有种属关系的概念在性质上产生了差异,这样的种属关系是不是值得质疑呢?另一种理解则将商事人格权理论独立于传统人格权理论体系,认为商事人格权指的是商主体所特有的经法律确认而以商事人格利益为客体的商主体之商事法律人格所必备的基本权利。该学说主张自然人与非营利性法人不在商主体的范围之内,商事人格权作为一种独立的商事实体权利,应当在商法典或类似的商事立法中予以明确规定。这种理解的理论支撑在于:商事人格权中商主体的人格具有非伦理性,以伦理属性为基础的自然人的人格权与之泾渭分明。该学说认为商事人格权既不属于财产权,又不属于知识产权,也不属于兼具人格权与财产权属性的复合性权利,而是作为商主体存在基础的独立的人格权。这种理解虽然能够突出商事人格权的财产性,但是对于非商主体的商事人格利益却置若罔闻,致使非商主体的商事人格利益遭受了传统人格权和商事人格权的双重遗忘。
三、公开权与商事人格权的比较意义
“公开权”与“商事人格权”这两个概念都是围绕各种人格因素的商业化利用展开,所不同的是二者所涵盖的人格因素的外延不同。公开权仅指真实人物形象;“商事人格权”指真实人物形象和虚构角色形象(包括在电影、电视、动画等作品中出现的人物、动物或机器人等,也包括用语言表现的作品中的虚拟形象)以及二者之外的表演形象、广为人知的标记、符号、作品片断、标题等其他形象因素。这种商事人格利益在实践中的表现形式很多,如作为商事主体的商自然人和商法人所拥有的商号、商誉、商业秘密、商业信用等人格利益和作为一般民事主体的自然人的姓名、肖像乃至声音等人格标识用于商业目的时产生的人格利益等,它们都同时包含有经济利益因素,是具有商业价值的人格利益。可见,公开权成为了商事人格权中的一种,虽然,这两个概念发展之初体现了英美法系和大陆法系不同的理论路径,但是,随着社会利益的多元化以及两大法系融合趋势的加速,公开权与商事人格权不再像以往那样刻板的被贴上两大法系的标签了。英美法系亦开始完善商事人格权理论体系,大陆法系的商事人格权理论体系也不在排斥公开权这一本应有的成员。
面对人格要素的商业化以及商业利益的多元化趋势,我们既不能因循英美法系“法官造法”的路径,“创造”出一项新的商事人格权利,也不能恪守大陆法系的法典化传统,对新兴权利要求视而不见。而是要挖掘我国民法理论的扩张性和包容性,在有着深厚历史积淀的民法精神指引下,将商事人格利益的权利理论在现有民法体系中予以完善。这就势必对传统人格权理论体系提出了挑战。第一,必须承认和维护人格权中的经济利益因素和人格权的财产权属性。随着人格要素的商品化,人格具有了商业上的价值,人格权所保护的不再仅仅是包含精神利益的伦理人格,而是要包括人格要素商品化中所形成的商业价值、经济利益。第二,人格权商事化除了在静态属性上表现为人格权兼具财产权的属性之外,在动态上也表现为权利的可转让性和可继承性。只有建立起保护人格要素的转让和继承的法律机制,人格要素的商业价值才能得以实现和利用。第三,对人格权的保护应包括损害赔偿的权利救济方式。传统的人格权的保护方式如赔礼道歉、精神损害赔偿等,主要是针对精神利益人格利益的。这种保护方式不适用于对商事人格利益的保护。因此,有必要适用财产损害赔偿制度来保护商事化的人格权。
综上所述,随着商品经济的不断发展,人格要素的商业化势不可挡。无论是英美法系的公开权,还是大陆法系的商事人格权,均不同侧面的给予我们一定的启示:商事人格利益需要在传统人格权理论体系中找到属于自己的立足之地。
关键词公开权商事人格权大陆法系英美法系
中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-131-02
英美法系对于人格要素的商品化利益保护采用“公开权”的概念,大陆法系则采用“商事人格权”的概念。二者概念差异的本质在于:两大法系对于人格要素的商品化这一社会现象采用了不同的法律途径予以规制。英美法系“公开权”的概念脱胎于“隐私权”,但又独立于“隐私权”。公开权在法学理论界的价值,很大程度上是通过与隐私权的比较而得以体现的。大陆法系的“商事人格权”概念没有对当时既存的人格权概念予以颠覆,而是将既存的人格权概念予以扩张,从而包括了商事人格权的内涵。
一、公开权的历史形成过程
美国高度发达的商品经济孕育了丰富的商业文化,而在商业文化中引领风骚的明星亦成为商业文化的载体,他们的商业价值成为商家推销其产品的制胜法宝。人格要素的商业利用,已成为现代社会的普遍现象。传统民法理论认为,人格权具有非财产性和专属性。人格权的非财产性意在人格利益不能直接表现为商品,其价值也不能用金钱衡量。人格权的专属性即指人格权不能转让和继承。诚然,自然人人格利益的商品化行为与企业法人人格利益的直接财产属性,在传统民法人格权的语境下无立足之地。如若恪守这一传统民法理论、拘泥于现行法律制度的话,人格商品化等以人格为对象的商业活动及人格权的商业利用必然会受到限制和阻碍,这既是对市场经济发展的阻碍,亦是对相关当事人的合法权益的漠视。因此,人格标识的商品化导致的权利配置问题,是传统人格权体系中的姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等具体人格权所无能为力的,因而,用传统人格权来调整这类社会关系已显示出它的不适应性。对人格特征商品化过程中产生的权利义务关系亟需公开权来解决。
从法律权利层面上,人格要素的商业利用实质上是人格权与财产权的博弈进程,“人格的商业化”事实上更多的是大陆法系的一种表述;而在英美法系国家,“人格的商业化”所涉及的对象是否包括姓名、肖像以外的人格要素,或者公开权的对象是否仅限于姓名、肖像,尚未形成统一意见。但是,从形成过程来看,公开权是伴随着姓名、肖像的商业化利用而形成并发展起来的。早期的姓名、肖像的商业化利用中,姓名、肖像由于被视为一种公共财产而进入公共领域,不存在侵权之说。19世纪后期,这种现象受到了来自于社会和法庭的质疑。隐私权理论的提出为这种未经同意擅用的行为提供了救济和保护。英美法系将姓名、肖像的保护纳入到隐私权的保护范畴,而大陆法系将其单独作为姓名权或肖像权来予以规制。姓名、肖像的商业擅用所引起的诉讼均是以诽谤、不正当竞争、侵犯商标权尤其是侵犯隐私权为依据提起。但是,隐私权提供的救济渐渐显露出弊端:在这类案件中,以侵犯隐私权为由提起诉讼很难达到目的,因为原告所获得的赔偿通常是侵害性损害赔偿,而不是因非法使用其姓名、肖像而导致的商事损害赔偿。更甚者,隐私权既不能转让亦不能继承,极大的局限了当事人的权利救济途径。显然,使明星肖像的商业价值获得最大化的唯一法律途径是在其肖像上设立一项财产权。通过该项财产权利,明星们可以在未经授权的情况下禁止他人使用其肖像,或者在获得一定经济补偿后授权他人使用其肖像,或者在死亡后由其继承人继承。弗兰克法官还就“公开权”的含义进行论证:“我们除了独立享有隐私权,每个人还就其肖像的形象价值享有权利。这就是允许他人独占性使用自己肖像的权利,”这是在法院中“公开权”主张的首次提出,从而标志着以财产为基础的公开权的保护模式形成。美国“形象公开权”又称“形象权”或“公开权”,是指公民对其自身的姓名、肖像等代表形象的标记进行商业利用的一种独占权,旨在保护公民的姓名、肖像以及其他可识别性特征的商业价值,使其免受他人未经授权而使用。根据公开权理论,公民的姓名、肖像以及其他可识别性人格特征是其个人财产,可以在一定程度上享有、使用、转让或遗赠。美国学者认为“形象公开权”属于知识产权领域。作为“公开权”的主要评论家,麦卡锡(McCarthy)教授对于公开权和隐私权的擅用形式之间的区别作了非常精辟的阐释:“简言之,在隐私权的不得擅用一面遭受对精神损害之侵犯的同时,公开权由于对钱包的损害而遭受侵害”。在大多数情况下,对于姓名、肖像商业化非法利所侵害的是潜在的经济利益而非情感与精神,确切的说,即使存在对感情的伤害,与经济利益的损害相比,它也是微乎其微的。因此,公开权与隐私权保护的个体利益侧重点不同:个人对其身份的商业价值的利益在本质上是所有权性质的,每个人都有“控制并从其创造或购买的公开价值中获取利润的权利”,即普通法上的“公开权”。大多数人试图将前者挤压到后者传统的限定因素之中的努力最终对于两种权利都是毁灭性的。”况且“这一权利(即公开权)已经日益获得司法的认可以及法律评论家们的认同。”
综上,公开权由隐私权演变而来,在某种程度上也许可以说,公开权是隐私权不能满足社会历史发展需要的产物。隐私权是一种人格权,具有非财产性、不可转让性和不可继承性。在本质上,隐私权是一种“不被打扰”的权利。但现代商业社会高度发展的结果,使得人的姓名、肖像、声音以及其他可识别性特征等亦被商品化。人们对这种商品拥有使用、处分和盈利的权利。这种权利是一种财产性权利,具有排他性。二者的价值取向不同:隐私权意在从伦理的视角保障人格之完整性与不可侵犯性,而公开权则从经济利益的角度鼓励人格因素商业化。
二、商事人格权的概念
大陆法系没有采取美国隐私权和公开权的二分法模式,采取的是统一权利模式,即将人格权视为一个统一的权利,其包含两个部分:一部分旨在保护人格的精神利益,即传统人格权制度所为;另一部分保护人格的财产利益,商事人格权制度具备此功能。通过对现有人格权体系进行人格权商品化扩张解释,在既有的权利类型划分中找到商事人格利益反映在权利体系中的合适位置,并将人格的精神利益与财产利益整合,使得修正后的人格权体系同时包括这两方面内容。对于商事人格权,学界有两种不同的理解。第一种理解认为:所谓商事人格权,是指公民、法人为维护其人格中包含经济利益内涵在内的、具有商业价值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一种民(商)事权利。此种学说把自然人与非营利性的法人共同纳入到商事人格权的主体范围当中。支撑这种观点的理论基础是人格权的商事化。这种学说所界定的商事人格权的概念仍然囿于传统人格权的理论框架,试图将商事人格权理论融汇到传统的民法人格权理论中。该种学说值得商榷之处在于:传统人格权的两大属性:非财产性和专属性与商事人格权相悖,两个具有种属关系的概念在性质上产生了差异,这样的种属关系是不是值得质疑呢?另一种理解则将商事人格权理论独立于传统人格权理论体系,认为商事人格权指的是商主体所特有的经法律确认而以商事人格利益为客体的商主体之商事法律人格所必备的基本权利。该学说主张自然人与非营利性法人不在商主体的范围之内,商事人格权作为一种独立的商事实体权利,应当在商法典或类似的商事立法中予以明确规定。这种理解的理论支撑在于:商事人格权中商主体的人格具有非伦理性,以伦理属性为基础的自然人的人格权与之泾渭分明。该学说认为商事人格权既不属于财产权,又不属于知识产权,也不属于兼具人格权与财产权属性的复合性权利,而是作为商主体存在基础的独立的人格权。这种理解虽然能够突出商事人格权的财产性,但是对于非商主体的商事人格利益却置若罔闻,致使非商主体的商事人格利益遭受了传统人格权和商事人格权的双重遗忘。
三、公开权与商事人格权的比较意义
“公开权”与“商事人格权”这两个概念都是围绕各种人格因素的商业化利用展开,所不同的是二者所涵盖的人格因素的外延不同。公开权仅指真实人物形象;“商事人格权”指真实人物形象和虚构角色形象(包括在电影、电视、动画等作品中出现的人物、动物或机器人等,也包括用语言表现的作品中的虚拟形象)以及二者之外的表演形象、广为人知的标记、符号、作品片断、标题等其他形象因素。这种商事人格利益在实践中的表现形式很多,如作为商事主体的商自然人和商法人所拥有的商号、商誉、商业秘密、商业信用等人格利益和作为一般民事主体的自然人的姓名、肖像乃至声音等人格标识用于商业目的时产生的人格利益等,它们都同时包含有经济利益因素,是具有商业价值的人格利益。可见,公开权成为了商事人格权中的一种,虽然,这两个概念发展之初体现了英美法系和大陆法系不同的理论路径,但是,随着社会利益的多元化以及两大法系融合趋势的加速,公开权与商事人格权不再像以往那样刻板的被贴上两大法系的标签了。英美法系亦开始完善商事人格权理论体系,大陆法系的商事人格权理论体系也不在排斥公开权这一本应有的成员。
面对人格要素的商业化以及商业利益的多元化趋势,我们既不能因循英美法系“法官造法”的路径,“创造”出一项新的商事人格权利,也不能恪守大陆法系的法典化传统,对新兴权利要求视而不见。而是要挖掘我国民法理论的扩张性和包容性,在有着深厚历史积淀的民法精神指引下,将商事人格利益的权利理论在现有民法体系中予以完善。这就势必对传统人格权理论体系提出了挑战。第一,必须承认和维护人格权中的经济利益因素和人格权的财产权属性。随着人格要素的商品化,人格具有了商业上的价值,人格权所保护的不再仅仅是包含精神利益的伦理人格,而是要包括人格要素商品化中所形成的商业价值、经济利益。第二,人格权商事化除了在静态属性上表现为人格权兼具财产权的属性之外,在动态上也表现为权利的可转让性和可继承性。只有建立起保护人格要素的转让和继承的法律机制,人格要素的商业价值才能得以实现和利用。第三,对人格权的保护应包括损害赔偿的权利救济方式。传统的人格权的保护方式如赔礼道歉、精神损害赔偿等,主要是针对精神利益人格利益的。这种保护方式不适用于对商事人格利益的保护。因此,有必要适用财产损害赔偿制度来保护商事化的人格权。
综上所述,随着商品经济的不断发展,人格要素的商业化势不可挡。无论是英美法系的公开权,还是大陆法系的商事人格权,均不同侧面的给予我们一定的启示:商事人格利益需要在传统人格权理论体系中找到属于自己的立足之地。