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【摘要】工程担保作为工程建设领域一项重要的风险防范手段，受到了越来越广泛的重视。但是在担保的背后的法律法规支撑尚存在些许不完善。该论文从工程担保的角度出发，分析在工程担保领域存在的下列法律问题：法律位阶的缺失；法律规定与实践的矛盾；相关规定不完善等。以及提出针对相关问题的对策等。
【Abstract】Engineering guarantee as an important means of risk prevention engineering construction field， has been more and more extensive attention. But behind the guarantee of support is still exist some imperfect laws and regulations. From the viewpoint of engineering guarantee， this paper analysis the following legal problems in the field of engineering guarantee： the lack of legal status. The contradiction between law and practice； Imperfect rules， etc. And put forward countermeasures for relevant problems.
【关键词】工程担保；担保法；实践矛盾；对策
【Keywords】Construction guarantees； Guarantee law； Practical contradiction； Countermeasures
工程担保是建设工程领域中，由担保人向债权人提供的，保证债务人履行合同约定义务的担保。
从工程担保的含义上来看，工程担保实际上是对工程建设合同双方履行合同约定义务的一种保证。工程担保一般根据法律法规的规定或者建设工程合同约定，由担保人向债权人提供的，当被保证人不履行合同约定的义务时，由担保人代为履行或承担担保责任的行为[1]。
从另一个角度看，工程担保能够生效的基础是强大的法律效力支撑，完善的法律法规才能给予工程担保完整的效力，但是从目前我国现有的法律法规及其他文件来看，在工程担保领域尚存在些许漏洞。
一、工程担保在基本法位阶上的缺失
所谓法律位阶，是指某项法律文本在法律体系中的纵向等级，下位阶的法律必须服从上位阶的法律。根据法的基础理论，我国的法律位阶共有五个等级：基本法、普通法律、行政法规、地方性法规或自治条例、行政规章。例如，《宪法》是我国的基本大法，所有的基本法以及基本法以下的下阶法律都不得与《宪法》相抵触。
我国目前的基本法中涉及建设工程与担保的基本法有《建筑法》、《担保法》、《合同法》、《招标投标法》。虽然这几部基本法为工程担保综合性上提供了法律依据，但是事实上，这几部基本法中关于工程担保的具体规定几乎没有。涉及到工程担保时，既要考虑到《建筑法》的对建筑活动上的法律规定，又要考虑到《担保法》对担保形式、担保责任上的规定，同时还要兼顾《合同法》中对合同双方的权利义务的规定，总的来说比较繁琐。对比部分发达国家，美国有《米勒法案》，日本有《建筑业法》，都有关于工程担保专门的法律规定，为工程担保提供了法律依据[2]。我国的工程担保制度在基本法上存在缺失。
虽然国务院以及建设行政主管部门先后出台了《关于解决农民工问题的若干意见》、《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定》（建市[2004]137号）、《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》（建市[2006]326号）等相关文件，但是这些文件或只是针对某一领域，或只是针对某种工程担保，并没有系统的规定[3]。同时，原建设部出台的文件与基本法相比，缺乏法律层面上的强制性，并不具有普遍的约束力。
二、《担保法》中部分法律规定与工程担保实践存在矛盾
《担保法》是我国工程担保制度核心法律依据之一。工程担保的形式、担保责任等相关规定都来源于《担保法》。但是由于工程担保与建设工程联系紧密的特点使得《担保法》中部分条款规定在建设工程实际中出现矛盾。例如：
（1）根据《担保法》第八十二条规定：“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”可以得知，留置形式的担保标的物必须是动产。但是根据工程实际来看，如果工程完工后业主为按照合同约定完成支付工程款的义务，承包商可以行使留置权，不交付该完工工程，直至业主结清工程款或将该完工工程折价变卖抵偿工程价款。由此可见，在工程建设合同中，不动产也是留置担保标的物中的一种，这与担保法中的相关规定是矛盾的。
（2）在《担保法》第六章第九一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”在各种工程担保种类中，保证担保和提交保证金是应用最多的担保形式，根据保证金的性质，可以将保证金定义为《担保法》中的定金。以承包商履约担保为例，建市[2004]137号文规定：承包商履约担保的担保金额不得低于工程建设合同价格（中标价格）的10%。采用经评审的最低投标价法中标的招标工程，担保金额不得低于工程合同价格的15%。当承包商履约担保保额在20%以上并且以保证金的形式提交承包商履约担保时就与《担保法》中关于定金的规定产生了矛盾[4]。同时，定金作为一种担保形式是一种双向担保。而保证金只是对被担保人起到约束作用。 三、对工程担保的种类、定义、适用范围等缺乏系统规定
我国现行的工程担保种类除在本文前面阐述的五种主要工程担保外还有许多应用范围较小的工程担保种类：预付款担保、分包责任担保、农民工工资担保等[5]。这些工程担保种类由于并未大范围推广所以并未引起社会的重视，但是其在工程建设中的保障作用不可轻视。法律法规层面对工程担保系统规定对于推动我国工程担保制度的研究有着重要的意义
目前我国出台的各项工程担保的相关法律文件中尚未有对工程担保做系统的阐述。对于在国内现行的工程担保的种类的定义大都是专家学者们研究的结果，或参照国际工程担保的定义引入国内。虽然原建设部在2006年出台了《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》，但是该文件内容只是为推行工程担保的工作方向进行指点，未对工程担保的种类和定义做详细规定。
本文认为可以采取下列措施应对上述问题：
1.在《建筑法》中增加工程担保章节
根据我国《立法法》的规定，民事基本制度以及基本经济制度只能以法律的形式制定。工程担保制度作为一项重要的民事制度，同时也是建设工程管理的重要组成部分，应当在法律体系中占有一席之地。行政法规以及地方性法规、部门规章对工程担保制度能够起到推广和引领、指导作用，但是相对于法律的效力来说，还远远不够。
修补工程担保在基本法位阶上的缺失可以通过三种途径：在《担保法》中增加工程担保专门章节、在《建筑法》增加工程担保专门章节、制定专门的《工程担保法》。
由于在基本法的位阶上我国已经制定了《中华人民共和国担保法》，并且工程担保同时属于担保中的一种，其担保形式与担保责任都来源于《担保法》，那么制定《工程担保法》与《担保法》在很大程度会有规定上的重复，浪费法律资源。因此制定专门的《工程担保法》是不可取的。
考虑到工程担保与建设项目管理的紧密型，它首先应当适用于建筑法，满足建设工程实际的需要，然后才是一种适用的担保。且工程担保的主要目的也是保证建设项目的顺利完成，所以若在《建筑法》和《担保法》中选择一部法律设立专门的工程担保章节，选择《建筑法》是最为恰当的。
2.修整相关法律法规与工程担保实践之间的矛盾
建设项目种类众多：建筑工程、工程工程、水利工程、市政工程等等，此外还包括装饰装修、设备安装等对技术性要求较强的工程。建设工程法律体系包含众多种类工程，同时工程担保还涉及担保的相关理论，如此繁复的知识交叉在工程担保法律、法规的制定上不免会出现矛盾点，例如前面所述的“不动产留置”以及“保证金式定金”的问题。
完善工程担保相关法律的矛盾点，首先应当找出矛盾所在。工程担保涉及法律众多，各部门、各省事出台的工程担保制度实行办法更是数不胜数，因此修整法律法规与实践之间的矛盾点需按步进行：
（1）将国内有关工程担保的法律法规、部门规章和地方出台的文件进行归纳，使之成为一个由上至下的完整体系。
（2）将工程担保在实践中遇到的与法律规定相矛盾的地方进行汇总。
（3）在对存在的矛盾点进行归纳汇总后，由立法部门进行修整，寻找实践与法律规定的平衡。
例如在前述工程担保中出现的“不动产留置”问题，可以考虑在《担保法》解释中对“留置”做出除外条款，使不动产留置权在工程担保中行使有据。
3.完善工程担保制度各个要素内容
工程担保制度的推行需要强有力的法律保证，它不仅包括在施行过程中的法律依据同样包括对该制度系统、权威的阐述。
（1）在工程担保的基本法修订上应当规定法定的工程担保种类、各类工程担保的适用范围、法定的工程担保形式等工程担保制度的基本要素。
（2）建设部可联合铁道部、水利部、发改委等与工程建设有关部门共同出台工程担保统一规范。
在这个统一规范中，应当对工程担保定义、工程担保种类以及各个种类含义、。适用范围、担保标的、担保责任、担保受益人等做系统阐述。同时，对各类工程担保的保额、工程担保有效期限、工程担保取费标准等作出上、下限规定，各地区根据区域经济发展水平以及当地工程实际，在限度范围内进行调整。
参考文献
[1]郭家汉.工程总承包合同风险分析与防范（十）——工程变更与工程索赔的风险分析与防范[J].工程建设与设计，2013，06期（03）：32-35.
[2]朱烨昕.工程保证担保制度在美国的发展与我国之比较[J].建筑知识：学术刊，2011：141-142.
[3]刘丙福.工程担保在工程建设中的作用[J].河南建材，2015，01期（01）：46-48.
[4]高志远.政府采购中履约保证金≠定金[J].经济，2013，05期（05）：164-164.
[5]丛晓波.农民工“工伤保险”，可别像“工资保证金”[J].天津社会保险，2015，（01）.
【Abstract】Engineering guarantee as an important means of risk prevention engineering construction field， has been more and more extensive attention. But behind the guarantee of support is still exist some imperfect laws and regulations. From the viewpoint of engineering guarantee， this paper analysis the following legal problems in the field of engineering guarantee： the lack of legal status. The contradiction between law and practice； Imperfect rules， etc. And put forward countermeasures for relevant problems.
【关键词】工程担保；担保法；实践矛盾；对策
【Keywords】Construction guarantees； Guarantee law； Practical contradiction； Countermeasures
工程担保是建设工程领域中，由担保人向债权人提供的，保证债务人履行合同约定义务的担保。
从工程担保的含义上来看，工程担保实际上是对工程建设合同双方履行合同约定义务的一种保证。工程担保一般根据法律法规的规定或者建设工程合同约定，由担保人向债权人提供的，当被保证人不履行合同约定的义务时，由担保人代为履行或承担担保责任的行为[1]。
从另一个角度看，工程担保能够生效的基础是强大的法律效力支撑，完善的法律法规才能给予工程担保完整的效力，但是从目前我国现有的法律法规及其他文件来看，在工程担保领域尚存在些许漏洞。
一、工程担保在基本法位阶上的缺失
所谓法律位阶，是指某项法律文本在法律体系中的纵向等级，下位阶的法律必须服从上位阶的法律。根据法的基础理论，我国的法律位阶共有五个等级：基本法、普通法律、行政法规、地方性法规或自治条例、行政规章。例如，《宪法》是我国的基本大法，所有的基本法以及基本法以下的下阶法律都不得与《宪法》相抵触。
我国目前的基本法中涉及建设工程与担保的基本法有《建筑法》、《担保法》、《合同法》、《招标投标法》。虽然这几部基本法为工程担保综合性上提供了法律依据，但是事实上，这几部基本法中关于工程担保的具体规定几乎没有。涉及到工程担保时，既要考虑到《建筑法》的对建筑活动上的法律规定，又要考虑到《担保法》对担保形式、担保责任上的规定，同时还要兼顾《合同法》中对合同双方的权利义务的规定，总的来说比较繁琐。对比部分发达国家，美国有《米勒法案》，日本有《建筑业法》，都有关于工程担保专门的法律规定，为工程担保提供了法律依据[2]。我国的工程担保制度在基本法上存在缺失。
虽然国务院以及建设行政主管部门先后出台了《关于解决农民工问题的若干意见》、《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定》（建市[2004]137号）、《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》（建市[2006]326号）等相关文件，但是这些文件或只是针对某一领域，或只是针对某种工程担保，并没有系统的规定[3]。同时，原建设部出台的文件与基本法相比，缺乏法律层面上的强制性，并不具有普遍的约束力。
二、《担保法》中部分法律规定与工程担保实践存在矛盾
《担保法》是我国工程担保制度核心法律依据之一。工程担保的形式、担保责任等相关规定都来源于《担保法》。但是由于工程担保与建设工程联系紧密的特点使得《担保法》中部分条款规定在建设工程实际中出现矛盾。例如：
（1）根据《担保法》第八十二条规定：“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”可以得知，留置形式的担保标的物必须是动产。但是根据工程实际来看，如果工程完工后业主为按照合同约定完成支付工程款的义务，承包商可以行使留置权，不交付该完工工程，直至业主结清工程款或将该完工工程折价变卖抵偿工程价款。由此可见，在工程建设合同中，不动产也是留置担保标的物中的一种，这与担保法中的相关规定是矛盾的。
（2）在《担保法》第六章第九一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”在各种工程担保种类中，保证担保和提交保证金是应用最多的担保形式，根据保证金的性质，可以将保证金定义为《担保法》中的定金。以承包商履约担保为例，建市[2004]137号文规定：承包商履约担保的担保金额不得低于工程建设合同价格（中标价格）的10%。采用经评审的最低投标价法中标的招标工程，担保金额不得低于工程合同价格的15%。当承包商履约担保保额在20%以上并且以保证金的形式提交承包商履约担保时就与《担保法》中关于定金的规定产生了矛盾[4]。同时，定金作为一种担保形式是一种双向担保。而保证金只是对被担保人起到约束作用。 三、对工程担保的种类、定义、适用范围等缺乏系统规定
我国现行的工程担保种类除在本文前面阐述的五种主要工程担保外还有许多应用范围较小的工程担保种类：预付款担保、分包责任担保、农民工工资担保等[5]。这些工程担保种类由于并未大范围推广所以并未引起社会的重视，但是其在工程建设中的保障作用不可轻视。法律法规层面对工程担保系统规定对于推动我国工程担保制度的研究有着重要的意义
目前我国出台的各项工程担保的相关法律文件中尚未有对工程担保做系统的阐述。对于在国内现行的工程担保的种类的定义大都是专家学者们研究的结果，或参照国际工程担保的定义引入国内。虽然原建设部在2006年出台了《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》，但是该文件内容只是为推行工程担保的工作方向进行指点，未对工程担保的种类和定义做详细规定。
本文认为可以采取下列措施应对上述问题：
1.在《建筑法》中增加工程担保章节
根据我国《立法法》的规定，民事基本制度以及基本经济制度只能以法律的形式制定。工程担保制度作为一项重要的民事制度，同时也是建设工程管理的重要组成部分，应当在法律体系中占有一席之地。行政法规以及地方性法规、部门规章对工程担保制度能够起到推广和引领、指导作用，但是相对于法律的效力来说，还远远不够。
修补工程担保在基本法位阶上的缺失可以通过三种途径：在《担保法》中增加工程担保专门章节、在《建筑法》增加工程担保专门章节、制定专门的《工程担保法》。
由于在基本法的位阶上我国已经制定了《中华人民共和国担保法》，并且工程担保同时属于担保中的一种，其担保形式与担保责任都来源于《担保法》，那么制定《工程担保法》与《担保法》在很大程度会有规定上的重复，浪费法律资源。因此制定专门的《工程担保法》是不可取的。
考虑到工程担保与建设项目管理的紧密型，它首先应当适用于建筑法，满足建设工程实际的需要，然后才是一种适用的担保。且工程担保的主要目的也是保证建设项目的顺利完成，所以若在《建筑法》和《担保法》中选择一部法律设立专门的工程担保章节，选择《建筑法》是最为恰当的。
2.修整相关法律法规与工程担保实践之间的矛盾
建设项目种类众多：建筑工程、工程工程、水利工程、市政工程等等，此外还包括装饰装修、设备安装等对技术性要求较强的工程。建设工程法律体系包含众多种类工程，同时工程担保还涉及担保的相关理论，如此繁复的知识交叉在工程担保法律、法规的制定上不免会出现矛盾点，例如前面所述的“不动产留置”以及“保证金式定金”的问题。
完善工程担保相关法律的矛盾点，首先应当找出矛盾所在。工程担保涉及法律众多，各部门、各省事出台的工程担保制度实行办法更是数不胜数，因此修整法律法规与实践之间的矛盾点需按步进行：
（1）将国内有关工程担保的法律法规、部门规章和地方出台的文件进行归纳，使之成为一个由上至下的完整体系。
（2）将工程担保在实践中遇到的与法律规定相矛盾的地方进行汇总。
（3）在对存在的矛盾点进行归纳汇总后，由立法部门进行修整，寻找实践与法律规定的平衡。
例如在前述工程担保中出现的“不动产留置”问题，可以考虑在《担保法》解释中对“留置”做出除外条款，使不动产留置权在工程担保中行使有据。
3.完善工程担保制度各个要素内容
工程担保制度的推行需要强有力的法律保证，它不仅包括在施行过程中的法律依据同样包括对该制度系统、权威的阐述。
（1）在工程担保的基本法修订上应当规定法定的工程担保种类、各类工程担保的适用范围、法定的工程担保形式等工程担保制度的基本要素。
（2）建设部可联合铁道部、水利部、发改委等与工程建设有关部门共同出台工程担保统一规范。
在这个统一规范中，应当对工程担保定义、工程担保种类以及各个种类含义、。适用范围、担保标的、担保责任、担保受益人等做系统阐述。同时，对各类工程担保的保额、工程担保有效期限、工程担保取费标准等作出上、下限规定，各地区根据区域经济发展水平以及当地工程实际，在限度范围内进行调整。
参考文献
[1]郭家汉.工程总承包合同风险分析与防范（十）——工程变更与工程索赔的风险分析与防范[J].工程建设与设计，2013，06期（03）：32-35.
[2]朱烨昕.工程保证担保制度在美国的发展与我国之比较[J].建筑知识：学术刊，2011：141-142.
[3]刘丙福.工程担保在工程建设中的作用[J].河南建材，2015，01期（01）：46-48.
[4]高志远.政府采购中履约保证金≠定金[J].经济，2013，05期（05）：164-164.
[5]丛晓波.农民工“工伤保险”，可别像“工资保证金”[J].天津社会保险，2015，（01）.