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四、 庭审方式问题
仲裁程序,从严格意义上说,仲裁没有十分明显的顺序的问题,当事人的陈述以及带有辩论的意见,或是辩论时又有陈述事实的内容,在一方当事人陈述中,对于当事人可以进行辩论或是陈述,反之,也是如此。有些庭审,根本就没有明确的陈述和辩论的 阶段,或者是没有辩论的阶段。而有些案件没有庭审完,只要当事人双方同意,就可以进行调解,调解也不是必须在仲裁庭的主持下,调解可以多种方式,可以在不同地点举行等等。从代理律师的角度而言,仲裁与诉讼相比,更能发挥代理人的聪明才智,更能发挥代理人的潜能,更能使人体会到宽松的空间。而根据《民事诉讼法》第124、125、127、128条之规定,一切的诉讼活动都是在严格的顺序中进行的。从某种意义上说,代理人的能力难以发挥,有时是不能发挥。
五、 主体问题
作为仲裁,只有双方当事人,或一方为单一主体,或为多个主体,但是,只能是双方当事人中的一方,另一方也同样是这样。没有第三人的概念,也就不存在所谓有独立请求权的第三人和没有独立请求权的第三人之分。作为仲裁的当事人可以委托代理人参与仲裁的一部分活动或是全部活动,但是,对于代理人的人数没有限制,可以是一人、二人,也可以是二人以上的多数人。代理人的国籍也没有限制规定。这是一种国际上通常做法,如英国伦敦国际仲裁院仲裁规则、美国的仲裁协会国际仲裁规则、瑞典王国斯德哥尔摩商会仲裁院规则都有类似的规定。而《民事诉讼法》第56条规定以及58条规定与仲裁的做法完全不同。
六、 审级问题
仲裁实行的是一裁终局制,所谓的一裁终局制是指仲裁机构所受理的商事争议仲裁案后进行审理,在审理终结时,在法定的期限作出不准上诉的一种仲裁裁决制度。而诉讼不同,诉讼不但有上诉制度,还有申诉制度,重审制度,审判监督制度,实行三级两审制。仲裁没有上诉制度,这不意味着仲裁的行为没有法律的监督。根据我国《民事诉讼法》第260条、261条以及《仲裁法》第58条、《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》第5条规定都是对仲裁活动的监督。
七、 所提交副本以及有关证据问题
根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第20条规定:“当事人提交仲裁申请书、答辩书、反请求书和有关证明以及其他文件时,应一式五份,如果当事人人数超过两人,则应增加相应份数,如果仲裁庭组成人数为一人,则可以减少两份。”从另外角度面言,如果当事人没有严格按照规定提交有关的证据材料份数,则仲裁庭完全可以就当事人所提交一部分材料不作为本案的证据进行审查和认定。而根据《民事诉讼法》的有关规定,只要当事人一方提交了副本,根据对方人数而提交适当的份数外,对于有关的证据却没有要求一定要提供数份,一般的情况下,当事人只要提供给法院一份,就足够了。
八、 审理公开与否的问题
作为仲裁,以不公开审理为原则,以其他原则为补充。秘密审理是仲裁的一项制度,也是仲裁的特点之一。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第36条规定:“仲裁庭对于审理案件不公开进行,如果双方当事人要求公开审理,由仲裁庭作出是否公开审理的决定。”《美国仲裁协会国际仲裁规则》第35条规定:“仲裁员或协会行政管理人不应泄漏当事人或证人在仲裁程序中披露的机密情况。除非各方当事人同意或适用法律的要求,仲裁庭的成员和协会行政管理人应对仲裁或裁决的所有事项保密。”而诉讼以公开审理为原则,以不公开审理为补充。《民事诉讼法》第120条规定:“人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。”所谓的公开,就是指对外界公布审理的情况,允许公开报道,以及有关的新闻采访等等。
九、 审理范围问题
仲裁的审理范围是当事人所请求的范围,这是确定的。如果仲裁庭所作的裁决已经超过仲裁请求的范围,那么,所导致的法律后果是:仲裁裁决无效。而诉讼不同,法院有权就当事人诉讼请求以及法院认为有必要的与案件事实有关的事实进行调解、审理,法院的审理不以当事人的诉讼请求为限。只要法院认为有必要,可以根据审理的需要,追加第三人,或追加没有到庭的有关当事人,为此而作出的判决是有法律效力的。
十、法律文书的效力问题
从理论上说,无论是仲裁庭的仲裁裁决,还是法院的判决书,都具有法律效力,即具有强制执行力。然而,再细细研究一下,就不难发现,这两者之间的法律效力的程度还是有所不同的。1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定:“中华人民共和国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》,并同时声明:一、中国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用公约;二、中国只对根据中国法律认定为属于契约性和非契约商事法律关系所引起的争议适用公约。”也就是说,仲裁的裁决执行具有跨国境性,它不但依据国内法,还主要依据国际公约进行执行。对于法院的判决却不是按照国际公约进行执行的,其主要是以国内法为主,并通过双边条约或是外交途径进行执行的。
三
上述是诉讼与仲裁十个方面的不同点。应当说,在全球经济一体化的今天,在中国加入WTO的现在,解决商事争议的主要方式,仲裁的运用要比诉讼的运用更为广泛。就目前的经济贸易方面的争议解决,十个案件有八个案件是由仲裁来解决的,只有20%左右的案件由法院来处理的。为什么会有这么一个区别?原因是仲裁方式已经为国际间的公司或是商社所确认,仲裁这种文化现象已经成为许多争议双方所习惯,仲裁具有国际化。仲裁不是中国的特色,不是中国首创的,它起源西方,相传起源于古罗马时代。对于国外的当事人来说,他们更乐于将争议提交给仲裁,而不愿意将争议提交给某国法院处理。这是有其深层的历史渊源的。
仲裁与诉讼的根本区别,笔者认为是“意思自治”的问题。仲裁具有绝对的“意思自治”性,从仲裁的全部程序中可以具体地体现出来。而诉讼却不具有“意思自治”性。“意思自治”的本质含义是:当事人完全可以根据自己的意愿,处理自己的事宜,而不受任何其他国家机构或是任何其他人员的强制干涉。诉讼就是国家审判机构的强制“干涉”。
我们只要细细思考一下,或是研究一下,就不难发现一个事实,即无论是立法上,还是司法实践中,诉讼中的许多做法已经在向仲裁靠近。逐步实现当事人的“意思自治”。具体如下:
1、 《民事诉讼法》第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”而以前的《民事诉讼法》(试行)却没有这样的规定。
2、 《民法通则》第66条规定:“没有代理权、超越代理权或者代理终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。”也就是说,无效代理不是绝对的无效,而是相对的无效,如果代理人与被代理人之间将无效又为有效,法律也是认同的,这也充分体现了当事人的“意思自治”性。
3、 新的《合同法》与原来的《经济合同法》相比,其“意思自治”原则的体现就不用多述了。如第10条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”第37条规定:“采用合同书面形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”至于第五章中的“合同的变更和转让”更是如此。从《合同法》的立法原意,凡是不违法的,当事人都是可以进行的行为,并为法律所认可。
4、 在司法实践中,许多法院要求一方当事人如提供证据,应根据对方当事人的人数而提供副本,以致做到审前审查,和事先进行质证。这种做法有利于提高诉讼的效率,提高办案的质量,缩短结案的时间。涉及商业方面的秘密,当事人要求不公开审理,法院一般也加以认可,实行秘密审理。而有些法院审理案件逐渐向仲裁学习,审理的范围基本上是当事人诉讼请求的范围,而不是全部。除了一部分案件法院运用国内法以外,有许多案件法院也适用国际公约和国际惯例进行判决,等等。
还有一点值得人们关注的是:法院的法官已经不是原来意义上的法官,经过近十年的再教育,许多法官已经向学者型法官的方向前进,向专家型方向进步。然而,法官与仲裁机构的仲裁员相比,还是有差距的。
无论如何,诉讼的进步,或者说与仲裁的做法接近,与全球经济一体化的形势相适应,不是一朝一夕的事。而作为代理人的律师们对于诉讼与仲裁的区别以及各自的特点进行了解以及研究,是有现实意义的。