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摘要本文主要从2007年的“黑砖窑”事件及其相关法律判决为背景，以雇用童工从事危重劳动罪为切入点，关注了本罪在适用中需要注意的关键点并与外国相关的法律制度做了初步的比较，认为这个刑法中新增的法条有其自身的合理性以回应社会上对其适用的一些批评的声音。
关键词雇用童工单位犯罪奴隶制劳动罪非法拘禁强迫职工劳动
作者简介：曹丽丽，北京市通州区人民法院代理审判员，毕业于中国政法大学法学专业。
一张张让我们难以置信的图片,一桩桩冲击我们道德与法律底线的“黑砖窑”事件，只要是稍有良知的人都会被这一切所撼，我们无法理解在这样的社会环境中竟然依然上演着如此的悲剧。
但是当我们冷静下来的时候，才意识到如何从制度层面上去保障这样的事情不要再次发生才是最为重要的，本文则希望能够通过法律的视角去分析这一问题。
一、山西黑砖窑事件及其它类似案件
自从2007年6月11日一位名为羊爱枝的母亲发出了“救出我们被魔鬼哄骗、绑架，而生活在地狱中的孩子吧”的求助信，关于山西黑砖窑的内幕事件逐步浮出水面，振惊了几乎第一个中国人，我们无法想象当自己安静地生活之时还有如此类于奴隶时代的事件在中国的土地上发生，让我们来关注一下此事的法律进展。
2007年7月17日，山西省高级人民法院在太原市召开新闻发布会，通报的内容中涉及被告人张振敏和李学志违反劳动管理法规，雇佣童工从事危重劳动，情节严重，构成雇用童工从事危重劳动罪。张振敏数罪并罚执行有期徒刑五年，罚金30000元；被告人李学志数罪并罚执行有期徒刑二年零六个月，罚金15000元。（来源：太原新闻网“我省对‘黑砖窑’案件7案29人做出一审判决”）
2007年7月31日，山西省法院系统又判处一批涉“黑砖窑”犯罪案件。河南省淅川县人左彦波、山西省万荣县人李强分别被判处有期徒刑三年。甘肃人马俊忠和马有俊二人行为均构成犯罪，考虑其是帮助窑主雇用童工，系从犯，且马有俊犯罪情节较轻，万荣县人民法院对二被告人分别判处二年和一年的有期徒刑。（来源：山西新闻网—山西晚报“山西宣判第二批黑砖窑涉案者雇佣童工者被判刑”）
山西“黑砖窑”事件的爆发虽然是由于一个偶然的因素，在这次群发性事件的之后，我们才注意到这其实在中国当下的社会中并不是一个偶然现象。
浙江省在十五期间查处童工案件2263件，清退童工2318人。2006年8月，河南省进行童工专项检查，查处非法使用童工381件，行政处罚184件，罚款金额120.6万元。
2007年7月，在浙江金华一带崔小红雇用15周岁的小冉从事搭建拆除升降机这种容易发生危险事故的特殊作业，结果出现事故造成小冉的死亡。
从群体事件再到具有典型意义的单个事件，无一不是在提醒着我们童工问题的迫切性。本文以下内容皆以“黑砖窑”案为讨论对象。
二、法律实践中的法律适用情况
无论是已经生效的判决书中所做的裁判结果还是尚在审查起诉中的案件，大都适用了“雇用童工从事危重劳动罪”，而这一罪名的独立成罪，亦经过了漫长的过程。
从参加《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》起中国便担起了一份国际责任，并于2002年颁布了《禁止使用童工规定》，最终在同年12月份通过了《中华人民共和国刑法修正案（四）》，在刑法第二百四十四条后增加一条“雇用童工从事危重劳动罪”作为第二百二十四条强迫职工劳动罪之一。可见我国从法律层面上对儿童的保护正逐步完善。
在最近的法律事件“黑砖窑”案中对本罪名的认定正丰富着我们对此罪的认知程度，在适用的过程中要看其行为是否符合本罪的构成要件。
《刑法》第244条增加“雇用童工从事危重劳动罪”，规定：“违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”
（一）客体
未成年人的身體健康权利以及国家正常的劳动管理秩序。
（二）客观方面
第一，必须雇佣不满16周岁的未成年人从事劳动的行为；第二，必须是违反劳动管理法规的行为；第三，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动；第四，构成本罪，还必须达到情节严重的程度，因而本罪属于情节犯，不存在犯罪未遂。豍
在山西“黑砖窑”事件中，也存在一定的法律认定问题。
在客观方面的第一点中，“所谓雇用，是指雇用者与被雇用者达成合意，由雇用人以金钱等物质性利益作为报酬，让被雇用人为自己从事一定事务、劳动，从而在双方之间形成劳动关系”。豎而在本案中，许多儿童是在黑砖窑主的欺骗之下与之形成了一定的劳务关系，那么无疑这样的所谓“合意”是有瑕疵的，既然主观要件都不具备，也就无法形成法律意义上的雇用。再者这样的要件也就排除了行为人以暴力、威胁、非法拘禁等违背不满16周岁未成年人意愿，强迫进行劳动的情况。豏而在本事件中，好多未成年人正是在暴力、威胁、非法拘禁的手段下进行劳动，因此在这样的具体情况下不能笼统地以本罪定罪，在有《禁止使用童工规定》第十一条中规定的相关情况的可按拐卖儿童罪、强迫劳动罪或其他相关罪名定罪量刑。
在客观方面的第三点中，如何认定未成年人从事的是超强度体力劳动，在《禁止使用童工规定》第十一条中有“国家规定的第四级体力劳动强度的劳动”。《体力劳动强度分级》中规定，第四级劳动强度是指8小时工作日平均耗能值为11304.4焦耳/人，劳动时间率为77%，即净劳动时间为370分钟，相当于‘很重’强度劳动。而在“黑砖窑”里工作的未成人的工作量远远超过了这一数字。
关于第四点的认定，本案中“情节严重”或“情节特别严重”尚没有统一的法律或司法解释在实务中有一些标准。“情节严重”包括：（1）多次雇用童工从事危重劳动的；（2）雇用多名童工从事危重劳动的；（3）雇用童工从事危重劳动，受过两次以上行政处罚又实施雇用童工从事危重劳动的；（4）明知童工具有某种疾病仍然让童工从事危重劳动的；（5）让所雇用的童工在工作环境极其危险、工作条件十分恶劣的情况从事劳动的；（6）让雇用童工从事的超强度体力劳动，或者高空、井下作业严重超过国家对未成年人的规定标准的。“情节特别严重”一般是指：（1）雇用童工从事危重劳动，给童工身心造成严惩危害的，如造成童工轻伤以上伤害、中毒的，或者致使童工死亡的；（2）雇用童工从事危重劳动造成恶劣影响的；（3）雇用童工从事危重劳动，对有关机关查处工作进行暴力、威胁加以抗拒，或童工家人要求解除非法劳动关系的，而拒绝并仍让童工从事危重劳动的；（4）雇用童工众多的，靠童工从事危重劳动，获取非法利益巨大的。豐在本案中，童工的身体和精神受损程度各有不同，很多童工致伤、致残，亦有因长达七年的苦力劳动而智障的，还有患有严重的自闭症的甚至面对久违的父母都无动于衷。而且普遍情况黑窑主都雇用多名童工从事危重劳动，且条件工作条件和卫生条件都十分恶劣，对来寻找孩子的父母以武力相威胁。他们所生产红砖的黏土基本上是没有成本的，每公斤的非法获利将近30元，这全部都是靠最大比例的压缩劳动力成本而得的，而他们给童工们承诺的工资却低之又低，且大部分都属于长期拖欠状态。
（三）主体
本罪的主体应为单位。对这一点在理论界存在一定争议，因为法条中并没有明确规定本罪主体，因此只能进行一定地法律推理。按刑法原理单位犯罪必须由法律的明文规定，当然这仅仅是从形式主义出发，法条中有“对直接责任人员”的字眼，从其中我们可以推断出本罪的主体是单位，并采取了单罚制，这样的逻辑推理与强迫职工劳动罪的处罚原则相一致，因为两罪的区别在于客观对象的确定化，因此犯罪的实质内容、处罚的原则方面应当有一脉相承性。另外从单位犯罪规定的立法本意来看，无疑是希望能够在社会主义市场经济条件下，通过对单位犯意的惩罚来扼制其规模性的违法行为。但单位犯罪有其复杂的一面，“法人是一个由自然人组成的有机整体，法人的活动是通过自然人的自觉活动实现的。”豑倘若“一律采取双罚制的原则，并不能全面准确地体现罪责刑相适应原则和对单位犯罪起到足以警戒的目的。”豒而在本次事件中的定罪量刑也遵循了罪刑法定原则，体现了单罚制的原则，对窑主判处相应刑罚并罚金。
（四）主观方面
本罪在主观上必须是故意，即明知雇佣的是未满16周岁的未成年人。明知的标准是以一般人的认识程度为基准的。
三、相关量刑问题的探讨
然而判决过后却又引起了一场社会性的广泛讨论，有人称之为刑法规定与公众期待的距离，普遍认为判刑过轻。那么这究竟是法律规定的疏漏还是法律适用的问题？
（一）从我国法律规定看起
通读本罪之规定可见较“强迫职工劳动罪”的量刑幅度已然升了一格，有了“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。有关行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”体现了本次修正案对此类犯罪嚴肃的态度。
让我们把视角开拓至其它法律法规：
1．《劳动法》第十五条第一款规定“禁止用人单位招有未满十六周岁的未成年人。”第九十四条则相应地规定了罚责“用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。”
2．《未成年人保护法》第六十八条也有相应的规定。
3．《禁止使用童工规定》则更是国家为切实保障未成年人合法权益而于2002年10月1日通过的国务院行政法规。较之刑法最为严厉的处罚而言，其从行政处罚的角度提供了更多具体的规定。
可见对此类违法行为的规置我国已经从行政、民法、刑法等不同角度做出了相关规定，刑法中“数罪并罚”已然足以体现其严厉性，能够充分地提供法律保护。
（二）其它国家的相关立法
有人提出了应当加重量刑，有人提出应当修改刑法因为这种行为简直就是奴隶制的复活，让我们看一下其它国家的法律规定。
在美国仅有类似的强制罪和奴役罪的规定，加拿大则没有相关的规定，日本刑法典第223条有强要罪的规定“以加害生命、身体、自由、名誉或财产相通告胁迫或者使用暴力，使他人实施并无义务实施的事项，或者妨碍他人行使权利的处3年以下惩役。”
瑞士刑法典第四章第3条“使人陷入危险处境罪”的量刑幅度为1年以上10年以下监禁。挪威刑法典第222条规定的量刑一般为3年以下，情节特别严重的处6年以下监禁。
法国刑法典第五章第三节则做了相对完备的法律规定：第225-13条“滥用某人的软弱地位或依附地位，无偿获得其提供的服务，或者仅给予与其完成的工作量明显不相称的报酬，与之进行交换的，处2年监禁并科75000罚金。”第225-15条“对多人实行第225-13条及第三产业225-14条所指犯罪的，处5年监禁并科100万法郎罚金。”针对法人犯罪则采取双罚制。
（三）对比分析
通过初步的比较法分析，我们可以看出，在量刑方面各个国家虽有不同，但基本都控制在10年以下，我国刑法7年以下的规定应属合理，且又有数罪并罚之可能，不能说对犯罪分子的惩罚力度失之过轻。
再者关于奴隶罪的质疑，有学者建议采用借鉴俄罗斯联邦刑法典中“奴隶性劳动罪”的罪名设计和处罚原则完善我国刑事立法，我们不否认近来的案件带有奴隶制的色彩，其手段和行为让我们气愤，但无论从刑事法典的稳定性以及刑法内部体系的和谐上来看都不应引入这一概念。虽然在联合国《公民权利与政治权利国际公约》第八条规定：“一、任何人不得使为奴隶；一切形式的奴隶制度和奴隶买卖均应予以禁止。二、任何人不应被强迫役使。三、（甲）任何人不应被要求从事强迫或强制劳动；……”但公约中并没有具体的刑罚规定，可见公约将这一制定权留给了国内法，而我国刑法中并没有相关奴隶罪的规定，这并不意味着我国法律对这一义务的忽视，针对一个问题可以有不同角度的解决问题的方式，而我国刑法正是通过强迫职工劳动罪、雇用童工从事危重劳动罪等罪名的设立来保护公民的权利。再者带有奴隶制色彩与真正的奴隶性劳动还是有着本质的区别的，再者从定罪量刑上也似无此必要。“‘使用奴隶性劳动’的行为人判处为期三年以上十年以下有期徒刑。在使用奴隶性劳动过程中，过失致受害人死亡，导致重度损害受害人的身体健康或者其他严重后果，抑或为有组织的犯罪团伙实施的，判处为期八年以上十五年以下有期徒刑。”（俄罗斯联邦刑法典第一百二十七条）其定罪量刑与我国刑事法典的规定也并无太大差异。
综上所述，在我国的法制体系中已经有了十分合理的制度构建，罪责刑相适应作为刑法的基本原则在本条中已经得到了充分的体现，法治的天平已经对犯罪者作出了应有的惩罚的规定，给未成年人予合理的法律保护。但在法律适用上则涉及到具体地操作。
四、与刑法中的其它罪名的适用探讨
这也是本次事件中的一个焦点问题，有不同的声音，但主要还是认为适用本罪量刑过轻，主张适用其它的罪名。
这不是量刑轻重的问题，只要是符合罪刑法定的原则，从法学专业的眼光来看不应该为社会舆论所左右，更应该具体的结合案情及我国法律的现行规定来分析。
社会上主要的观点是认为应当按非法拘禁罪定罪量刑，而且在实践中也极易与强迫职工劳动罪相混淆，让我们来重点看一下这些罪名在规定和适用上的区别。
（一）本罪与非法拘禁罪
非法拘禁罪的客体是他人的人身自由权利，而不限于未成年人；客观方面表现为非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为，而非雇佣未成年人从事有危险性的劳动以期获取非法利益的行为。
但在山西“黑砖窑”案中，窑主们对非法雇佣的未成年人多是采取限制其人身自由的方式强迫他们为其劳动，那么这倒底是一种手段方式还是同时构成了非法拘禁罪？我认为，本罪的手段方式中不包括限制或剥夺他人的人身自由，因此应当采数罪并罚。而这一点在法院的判决中也有体现，不再赘述。
（二）本罪与强迫职工劳动罪
强迫职工劳动罪的客体是劳动者的休息权和人身自由权，当然其中也包括未成年人劳动者。客观方面两罪都是违反劳动法规的相关规定，但强迫职工劳动罪是以限制人身自由的方法，强迫职工劳动，而本罪则主要指让不满16周岁的未成年人从是危重劳动，不指上述方法行为。
可见两罪并不是有些学者所认为的纯粹的想像竞合的关系，而是有着明显区别的犯罪构成的，而且本罪的量刑幅度较强迫职工劳动罪而言有很大的提高。这一点在本次事件中也得到了体现。
五、结语
当面对令人气愤的社会现实之时，我不再会冲动地去假想些什么，更应该用一个法律人的视角去审视我国的法律规定和适用的情况，这时我们就会发现不要总是抱着批判不满的先入为主的观念时，能够更加冷静而客观地看分析问题。国外的成熟优秀的制度可以借鉴，但更要视国情而言。
本次事件是对这个新增的法律条文的一次洗礼，相信对本条的适用会越来越成熟，其对未成年人保护的作用将得到进一步的发挥。让我们期待这样的事件不会在中国再次发生，因为我们有法律的保护。
注释：
豍豎豏豐丁强，丁猛．侵犯公民人身权利、民主权利犯罪司法适用．法律出版社．2005年版．第301页，第306-307页．
豑何秉松．法人犯罪与刑事责任．中国法制出版社．2004年版．第470页．
豒高铭暄，马克昌，赵秉志．刑法学．中国法制出版社．2007年版．第126-127页．
参考文献：
[1]曲新久，陈兴良，张明楷，王平，张凌，李芳晓．刑法学．中国政法大学出版社．2006年版．
[2]张文娟．严禁使用童工促进未成年人权益保障．中国律师与未成年人权益保障．
[3]周玉文．谈雇用童工劳动的犯罪行为．劳动争议处理·办案研究．2003年．
[4]美国、加拿大、日本、瑞士、挪威、法国刑法典．
关键词雇用童工单位犯罪奴隶制劳动罪非法拘禁强迫职工劳动
作者简介：曹丽丽，北京市通州区人民法院代理审判员，毕业于中国政法大学法学专业。
一张张让我们难以置信的图片,一桩桩冲击我们道德与法律底线的“黑砖窑”事件，只要是稍有良知的人都会被这一切所撼，我们无法理解在这样的社会环境中竟然依然上演着如此的悲剧。
但是当我们冷静下来的时候，才意识到如何从制度层面上去保障这样的事情不要再次发生才是最为重要的，本文则希望能够通过法律的视角去分析这一问题。
一、山西黑砖窑事件及其它类似案件
自从2007年6月11日一位名为羊爱枝的母亲发出了“救出我们被魔鬼哄骗、绑架，而生活在地狱中的孩子吧”的求助信，关于山西黑砖窑的内幕事件逐步浮出水面，振惊了几乎第一个中国人，我们无法想象当自己安静地生活之时还有如此类于奴隶时代的事件在中国的土地上发生，让我们来关注一下此事的法律进展。
2007年7月17日，山西省高级人民法院在太原市召开新闻发布会，通报的内容中涉及被告人张振敏和李学志违反劳动管理法规，雇佣童工从事危重劳动，情节严重，构成雇用童工从事危重劳动罪。张振敏数罪并罚执行有期徒刑五年，罚金30000元；被告人李学志数罪并罚执行有期徒刑二年零六个月，罚金15000元。（来源：太原新闻网“我省对‘黑砖窑’案件7案29人做出一审判决”）
2007年7月31日，山西省法院系统又判处一批涉“黑砖窑”犯罪案件。河南省淅川县人左彦波、山西省万荣县人李强分别被判处有期徒刑三年。甘肃人马俊忠和马有俊二人行为均构成犯罪，考虑其是帮助窑主雇用童工，系从犯，且马有俊犯罪情节较轻，万荣县人民法院对二被告人分别判处二年和一年的有期徒刑。（来源：山西新闻网—山西晚报“山西宣判第二批黑砖窑涉案者雇佣童工者被判刑”）
山西“黑砖窑”事件的爆发虽然是由于一个偶然的因素，在这次群发性事件的之后，我们才注意到这其实在中国当下的社会中并不是一个偶然现象。
浙江省在十五期间查处童工案件2263件，清退童工2318人。2006年8月，河南省进行童工专项检查，查处非法使用童工381件，行政处罚184件，罚款金额120.6万元。
2007年7月，在浙江金华一带崔小红雇用15周岁的小冉从事搭建拆除升降机这种容易发生危险事故的特殊作业，结果出现事故造成小冉的死亡。
从群体事件再到具有典型意义的单个事件，无一不是在提醒着我们童工问题的迫切性。本文以下内容皆以“黑砖窑”案为讨论对象。
二、法律实践中的法律适用情况
无论是已经生效的判决书中所做的裁判结果还是尚在审查起诉中的案件，大都适用了“雇用童工从事危重劳动罪”，而这一罪名的独立成罪，亦经过了漫长的过程。
从参加《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》起中国便担起了一份国际责任，并于2002年颁布了《禁止使用童工规定》，最终在同年12月份通过了《中华人民共和国刑法修正案（四）》，在刑法第二百四十四条后增加一条“雇用童工从事危重劳动罪”作为第二百二十四条强迫职工劳动罪之一。可见我国从法律层面上对儿童的保护正逐步完善。
在最近的法律事件“黑砖窑”案中对本罪名的认定正丰富着我们对此罪的认知程度，在适用的过程中要看其行为是否符合本罪的构成要件。
《刑法》第244条增加“雇用童工从事危重劳动罪”，规定：“违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”
（一）客体
未成年人的身體健康权利以及国家正常的劳动管理秩序。
（二）客观方面
第一，必须雇佣不满16周岁的未成年人从事劳动的行为；第二，必须是违反劳动管理法规的行为；第三，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动；第四，构成本罪，还必须达到情节严重的程度，因而本罪属于情节犯，不存在犯罪未遂。豍
在山西“黑砖窑”事件中，也存在一定的法律认定问题。
在客观方面的第一点中，“所谓雇用，是指雇用者与被雇用者达成合意，由雇用人以金钱等物质性利益作为报酬，让被雇用人为自己从事一定事务、劳动，从而在双方之间形成劳动关系”。豎而在本案中，许多儿童是在黑砖窑主的欺骗之下与之形成了一定的劳务关系，那么无疑这样的所谓“合意”是有瑕疵的，既然主观要件都不具备，也就无法形成法律意义上的雇用。再者这样的要件也就排除了行为人以暴力、威胁、非法拘禁等违背不满16周岁未成年人意愿，强迫进行劳动的情况。豏而在本事件中，好多未成年人正是在暴力、威胁、非法拘禁的手段下进行劳动，因此在这样的具体情况下不能笼统地以本罪定罪，在有《禁止使用童工规定》第十一条中规定的相关情况的可按拐卖儿童罪、强迫劳动罪或其他相关罪名定罪量刑。
在客观方面的第三点中，如何认定未成年人从事的是超强度体力劳动，在《禁止使用童工规定》第十一条中有“国家规定的第四级体力劳动强度的劳动”。《体力劳动强度分级》中规定，第四级劳动强度是指8小时工作日平均耗能值为11304.4焦耳/人，劳动时间率为77%，即净劳动时间为370分钟，相当于‘很重’强度劳动。而在“黑砖窑”里工作的未成人的工作量远远超过了这一数字。
关于第四点的认定，本案中“情节严重”或“情节特别严重”尚没有统一的法律或司法解释在实务中有一些标准。“情节严重”包括：（1）多次雇用童工从事危重劳动的；（2）雇用多名童工从事危重劳动的；（3）雇用童工从事危重劳动，受过两次以上行政处罚又实施雇用童工从事危重劳动的；（4）明知童工具有某种疾病仍然让童工从事危重劳动的；（5）让所雇用的童工在工作环境极其危险、工作条件十分恶劣的情况从事劳动的；（6）让雇用童工从事的超强度体力劳动，或者高空、井下作业严重超过国家对未成年人的规定标准的。“情节特别严重”一般是指：（1）雇用童工从事危重劳动，给童工身心造成严惩危害的，如造成童工轻伤以上伤害、中毒的，或者致使童工死亡的；（2）雇用童工从事危重劳动造成恶劣影响的；（3）雇用童工从事危重劳动，对有关机关查处工作进行暴力、威胁加以抗拒，或童工家人要求解除非法劳动关系的，而拒绝并仍让童工从事危重劳动的；（4）雇用童工众多的，靠童工从事危重劳动，获取非法利益巨大的。豐在本案中，童工的身体和精神受损程度各有不同，很多童工致伤、致残，亦有因长达七年的苦力劳动而智障的，还有患有严重的自闭症的甚至面对久违的父母都无动于衷。而且普遍情况黑窑主都雇用多名童工从事危重劳动，且条件工作条件和卫生条件都十分恶劣，对来寻找孩子的父母以武力相威胁。他们所生产红砖的黏土基本上是没有成本的，每公斤的非法获利将近30元，这全部都是靠最大比例的压缩劳动力成本而得的，而他们给童工们承诺的工资却低之又低，且大部分都属于长期拖欠状态。
（三）主体
本罪的主体应为单位。对这一点在理论界存在一定争议，因为法条中并没有明确规定本罪主体，因此只能进行一定地法律推理。按刑法原理单位犯罪必须由法律的明文规定，当然这仅仅是从形式主义出发，法条中有“对直接责任人员”的字眼，从其中我们可以推断出本罪的主体是单位，并采取了单罚制，这样的逻辑推理与强迫职工劳动罪的处罚原则相一致，因为两罪的区别在于客观对象的确定化，因此犯罪的实质内容、处罚的原则方面应当有一脉相承性。另外从单位犯罪规定的立法本意来看，无疑是希望能够在社会主义市场经济条件下，通过对单位犯意的惩罚来扼制其规模性的违法行为。但单位犯罪有其复杂的一面，“法人是一个由自然人组成的有机整体，法人的活动是通过自然人的自觉活动实现的。”豑倘若“一律采取双罚制的原则，并不能全面准确地体现罪责刑相适应原则和对单位犯罪起到足以警戒的目的。”豒而在本次事件中的定罪量刑也遵循了罪刑法定原则，体现了单罚制的原则，对窑主判处相应刑罚并罚金。
（四）主观方面
本罪在主观上必须是故意，即明知雇佣的是未满16周岁的未成年人。明知的标准是以一般人的认识程度为基准的。
三、相关量刑问题的探讨
然而判决过后却又引起了一场社会性的广泛讨论，有人称之为刑法规定与公众期待的距离，普遍认为判刑过轻。那么这究竟是法律规定的疏漏还是法律适用的问题？
（一）从我国法律规定看起
通读本罪之规定可见较“强迫职工劳动罪”的量刑幅度已然升了一格，有了“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。有关行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”体现了本次修正案对此类犯罪嚴肃的态度。
让我们把视角开拓至其它法律法规：
1．《劳动法》第十五条第一款规定“禁止用人单位招有未满十六周岁的未成年人。”第九十四条则相应地规定了罚责“用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。”
2．《未成年人保护法》第六十八条也有相应的规定。
3．《禁止使用童工规定》则更是国家为切实保障未成年人合法权益而于2002年10月1日通过的国务院行政法规。较之刑法最为严厉的处罚而言，其从行政处罚的角度提供了更多具体的规定。
可见对此类违法行为的规置我国已经从行政、民法、刑法等不同角度做出了相关规定，刑法中“数罪并罚”已然足以体现其严厉性，能够充分地提供法律保护。
（二）其它国家的相关立法
有人提出了应当加重量刑，有人提出应当修改刑法因为这种行为简直就是奴隶制的复活，让我们看一下其它国家的法律规定。
在美国仅有类似的强制罪和奴役罪的规定，加拿大则没有相关的规定，日本刑法典第223条有强要罪的规定“以加害生命、身体、自由、名誉或财产相通告胁迫或者使用暴力，使他人实施并无义务实施的事项，或者妨碍他人行使权利的处3年以下惩役。”
瑞士刑法典第四章第3条“使人陷入危险处境罪”的量刑幅度为1年以上10年以下监禁。挪威刑法典第222条规定的量刑一般为3年以下，情节特别严重的处6年以下监禁。
法国刑法典第五章第三节则做了相对完备的法律规定：第225-13条“滥用某人的软弱地位或依附地位，无偿获得其提供的服务，或者仅给予与其完成的工作量明显不相称的报酬，与之进行交换的，处2年监禁并科75000罚金。”第225-15条“对多人实行第225-13条及第三产业225-14条所指犯罪的，处5年监禁并科100万法郎罚金。”针对法人犯罪则采取双罚制。
（三）对比分析
通过初步的比较法分析，我们可以看出，在量刑方面各个国家虽有不同，但基本都控制在10年以下，我国刑法7年以下的规定应属合理，且又有数罪并罚之可能，不能说对犯罪分子的惩罚力度失之过轻。
再者关于奴隶罪的质疑，有学者建议采用借鉴俄罗斯联邦刑法典中“奴隶性劳动罪”的罪名设计和处罚原则完善我国刑事立法，我们不否认近来的案件带有奴隶制的色彩，其手段和行为让我们气愤，但无论从刑事法典的稳定性以及刑法内部体系的和谐上来看都不应引入这一概念。虽然在联合国《公民权利与政治权利国际公约》第八条规定：“一、任何人不得使为奴隶；一切形式的奴隶制度和奴隶买卖均应予以禁止。二、任何人不应被强迫役使。三、（甲）任何人不应被要求从事强迫或强制劳动；……”但公约中并没有具体的刑罚规定，可见公约将这一制定权留给了国内法，而我国刑法中并没有相关奴隶罪的规定，这并不意味着我国法律对这一义务的忽视，针对一个问题可以有不同角度的解决问题的方式，而我国刑法正是通过强迫职工劳动罪、雇用童工从事危重劳动罪等罪名的设立来保护公民的权利。再者带有奴隶制色彩与真正的奴隶性劳动还是有着本质的区别的，再者从定罪量刑上也似无此必要。“‘使用奴隶性劳动’的行为人判处为期三年以上十年以下有期徒刑。在使用奴隶性劳动过程中，过失致受害人死亡，导致重度损害受害人的身体健康或者其他严重后果，抑或为有组织的犯罪团伙实施的，判处为期八年以上十五年以下有期徒刑。”（俄罗斯联邦刑法典第一百二十七条）其定罪量刑与我国刑事法典的规定也并无太大差异。
综上所述，在我国的法制体系中已经有了十分合理的制度构建，罪责刑相适应作为刑法的基本原则在本条中已经得到了充分的体现，法治的天平已经对犯罪者作出了应有的惩罚的规定，给未成年人予合理的法律保护。但在法律适用上则涉及到具体地操作。
四、与刑法中的其它罪名的适用探讨
这也是本次事件中的一个焦点问题，有不同的声音，但主要还是认为适用本罪量刑过轻，主张适用其它的罪名。
这不是量刑轻重的问题，只要是符合罪刑法定的原则，从法学专业的眼光来看不应该为社会舆论所左右，更应该具体的结合案情及我国法律的现行规定来分析。
社会上主要的观点是认为应当按非法拘禁罪定罪量刑，而且在实践中也极易与强迫职工劳动罪相混淆，让我们来重点看一下这些罪名在规定和适用上的区别。
（一）本罪与非法拘禁罪
非法拘禁罪的客体是他人的人身自由权利，而不限于未成年人；客观方面表现为非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为，而非雇佣未成年人从事有危险性的劳动以期获取非法利益的行为。
但在山西“黑砖窑”案中，窑主们对非法雇佣的未成年人多是采取限制其人身自由的方式强迫他们为其劳动，那么这倒底是一种手段方式还是同时构成了非法拘禁罪？我认为，本罪的手段方式中不包括限制或剥夺他人的人身自由，因此应当采数罪并罚。而这一点在法院的判决中也有体现，不再赘述。
（二）本罪与强迫职工劳动罪
强迫职工劳动罪的客体是劳动者的休息权和人身自由权，当然其中也包括未成年人劳动者。客观方面两罪都是违反劳动法规的相关规定，但强迫职工劳动罪是以限制人身自由的方法，强迫职工劳动，而本罪则主要指让不满16周岁的未成年人从是危重劳动，不指上述方法行为。
可见两罪并不是有些学者所认为的纯粹的想像竞合的关系，而是有着明显区别的犯罪构成的，而且本罪的量刑幅度较强迫职工劳动罪而言有很大的提高。这一点在本次事件中也得到了体现。
五、结语
当面对令人气愤的社会现实之时，我不再会冲动地去假想些什么，更应该用一个法律人的视角去审视我国的法律规定和适用的情况，这时我们就会发现不要总是抱着批判不满的先入为主的观念时，能够更加冷静而客观地看分析问题。国外的成熟优秀的制度可以借鉴，但更要视国情而言。
本次事件是对这个新增的法律条文的一次洗礼，相信对本条的适用会越来越成熟，其对未成年人保护的作用将得到进一步的发挥。让我们期待这样的事件不会在中国再次发生，因为我们有法律的保护。
注释：
豍豎豏豐丁强，丁猛．侵犯公民人身权利、民主权利犯罪司法适用．法律出版社．2005年版．第301页，第306-307页．
豑何秉松．法人犯罪与刑事责任．中国法制出版社．2004年版．第470页．
豒高铭暄，马克昌，赵秉志．刑法学．中国法制出版社．2007年版．第126-127页．
参考文献：
[1]曲新久，陈兴良，张明楷，王平，张凌，李芳晓．刑法学．中国政法大学出版社．2006年版．
[2]张文娟．严禁使用童工促进未成年人权益保障．中国律师与未成年人权益保障．
[3]周玉文．谈雇用童工劳动的犯罪行为．劳动争议处理·办案研究．2003年．
[4]美国、加拿大、日本、瑞士、挪威、法国刑法典．