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【摘 要】在我国市场经济不断发展的今天，建设工程领域中的各种矛盾也日益显现。本文就结合以往工作经验，对建设工程的法律性质问题以及存在的主要风险进行分析，并在此基础上对建设工程的纠纷处理的发展措施做了一个详细的探讨。
【关键词】建筑工程；法律体系；纠纷处理；措施
1、关于建设工程的法律性质问题
对于建设工程的法律性质问题在司法审判实务工作中一直以来存在着两种截然不同的法律观点。一种观点认为，建设工程由于属于活劳动所固化的、法律意义上的“物”，又因其具有不可移动或移动后将损害其价值的特征，应该属于民法意义上的“不动产”。另一种观点则认为，建设工程虽然属于法律意义上的“物”，但该“物”的法律形态未经确认，不应该定义为“不动产”，而只是属于“加工物”或“承揽物”。笔者认为，建设工程的法律性质不属于不动产，建设工程应视为法律意义上的“加工物”或“承揽物”。主要理由如下：
1.1、《物权法》第二条第二款规定“：本法所称物，包括不动产和动产。”同法第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”
1.2、《城市房地产管理法》第五十九条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。
1.3、《建设工程价款结算暂行办法》第二十一条：“工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。”
以上三条法律性规定确立了不动产登记公示公信的原则。从法律上讲，已竣工的建设工程项目或在建工程项目因未经登记或不具备登记的法律要件而尚未完成其“物”的法律形态的转化，不具有公示公信的法律效力，不应将其视为不动产。此时的建设工程（竣工或在建）的形态仅是一种自然形态或事实形态，尚未经法律的确认而形成不动产物权形态，故不属于法律意义上的不动产。
1.4、《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”同法第二百八十七條规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”从上述两条法律规定可以看出，建设工程合同属于特殊的承揽合同，具有承揽合同的一般法律特征，而建设工程则是承包人为发包人进行加工（如施工）而形成的物——加工物或承揽物。
2、建设工程法律体系分析
2.1、建设工程法律体系具有典型的经济法特征
经济法是国家从整体经济发展的角度，对具有社会公共性的经济活动进行干预，管理和调控的法律规范的总称。尽管市场经济主要靠市场机制自我调整，但是出于对建设工程百年大计的要求，以及质量安全等社会公共利益的要求，在处理建设工程法律利益和法律价值的重大冲突中，对社会公共利益的衡量一般重于合同自由。因此，建设工程法律体系中的法律规定及立法原意应更多地从社会公共利益的角度出发。
2.2、建设工程法律体系限制了建设工程领域当事人的契约自由
在民事法律活动中，法律通常赋予当事人不受国家强制干预的自由空间，当事人可以自由设立、变更和解除法律关系，法律没有禁止的事项均纳入自由行为的范畴，但在建设工程领域，各级各类行政机关基于法律授权的行政监督与其他民事活动相比则非常明显，建设活动涉及行政主管机关多，行政管理的程序和手段比较多的问题，这些规定一定程度上限制了当事人的契约自由。
3、建设工程存在的主要风险分析
3.1、社会风险
社会风险指的是贯穿于建设工程合同的整个过程中，由于社会环境、政治因素以及合同履行地的宗教信仰、风俗习惯等因素，对发包人的投资项目产生不利影响，例如，建设工程所在地的社会治安状况不好，可能会造成企业人员伤亡、财产遭受损失。
3.2、自然风险
自然风险是指恶劣的自然条件对发包人造成的损失。主要包括地震、洪水、火灾、台风、气温异常等。例如，建设工程所在地雨季过长或高温天气过长则不适合室外露天施工，会造成工期的延误，对建设工程合同目地的实现产生不利影响。
3.3、商业风险
商业风险是指“企业投资建设工程过程中，供、产、销各个环节不确定性因素的影响所导致企业资金运动的迟滞，产生企业价值的变动。”例如，发包人为了扩大生产投资新建厂房，却遭遇产品滞销、缺少流动资金的情况下，无力支付工程尾款导致建设工程项目被拍卖。
3.4、法律风险
法律风险，则是指在特定法律环境下，当人们的作为或不作为与法律的要求或合同的约定相偏离时，行为主体就存在因违反法律规定或合同约定而承担不利后果的可能性，或由于未能充分利用法律所赋予的权利而承担不利后果的可能性，这些可能性就是法律风险。从构成要件来看，法律风险有三个基本要素，即主体、环境、行为；当三种要素交织在一起，即当特定的主体在特定法律环境之下实施特定的行为时，就存在违反特定法律规范的规定，或是没有能够充分行使法律所授予的权利，或是违反合同中的约定而使自己承受不利后果的这种可能性。
4、建设工程纠纷处理的发展
4.1、重视社会公共利益的保护
从前述建设工程法律体系的特点中我们了解到，建设工程法律更强调社会公共利益，因此在建设工程法律纠纷的处理中，应当更多的从社会公共利益及公共管理的角度出发，进而认定事实和适用法律。比如对于应当招标未招标问题、对于串通投标问题、对于投标让利问题等等。其中建设工程中常见的备案合同及实际履行合同之间的适用问题，就历来是争论的焦点，目前仍然有地方法院按照当事人实际履行的合同作为结算依据的判决。尽管按照民法的基本原理，多数人都会主张实际履行合同才是双方真实意思的表现，但是正是基于对建设市场的公共秩序管理，对质量安全、社会矛盾冲突等公共利益的考虑，以及基于对社会各方商业利益的综合考量，最高院司法解释回避了对黑白合同效力的直接认定，并规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”从这个角度看出，司法解释解决了工程合同结算这个与各方商业利益最为接近的一个问题，在目前的社会利益冲突与分配中还是起到了很好的调节作用，弱化了社会矛盾冲突。 4.2、客观衡平各方利益
如上所述，建设工程法律体系法律法规比较繁复，法律冲突也比较多，因此在适用法律时应从建设工程法律体系的基本特点（也即注重社会公共利益多过于关注契约自由）出发来理解和适用法律，积极探寻法律法规的立法原意，并在法律适用过程中客观衡平各方利益。这个问题的集中体现，可以表现在最高院出台的合同法解释二之中。其中的情事变更原则、合同实际履行原则、合同签订原则、违约金约定过高原则等方面，都对处理工程合同法律纠纷起到了非常好的指引作用，同时体现我国司法理论与实践的研究非常的契合社会经济发展的需要。另外，在处理工程法律纠纷过程中，还要特别注意工程项目交易习惯的使用与采纳，比如设计义务、付款方式、工期索赔的计算、保函的出具、保修义务的履行、无签字变更的效力、通知义务等。这些问题无疑与工程项目的建设管理、监理设计流程等具体的法律法规、国家规范等息息相关，同时这些问题的处理也是必须兼顾交易习惯，客观衡平各方利益的。
4.3、注重通过调解实现定纷止争
建设工程纠纷解决由于涉及的标的比较大，当事人之间对价款结算的争议比较多，往往需要通过造价鉴定和质量鉴定来确定工程造价及质量缺陷问题，因此建设工程法律纠纷的解决往往耗时很长，一般2年到3年非常常见。因此建设工程纠纷处理中应从综合考虑商业利益的角度来看待和解决建设工程的纠纷，积极引导当事人进行和解或调解。
4.4、积极推行争端评审机制
与仲裁和诉讼相比，争端评审机制具有持续时间短，费用少和维持合同各方良好商业关系的特点，且在工程施工过程中随时进行，有效推进工程合同的正当履行，避免陷入合同僵局。另外，对于最终需要通过诉讼和仲裁来解决的争议，裁决决定也能为法庭和仲裁庭保留重要的资料并提供有益的专业参考意见。当然争端评审机制能否得到推广的一个重要因素，就是我国的建设工程争端裁决专家的资源问题。裁决专家的水平经验和能力直接影响着裁决的质量，直接影响着裁决的执行性和公信力，因此建立与建设工程纠纷解决相适应的专家团队就成为工程裁决机制的一个关键，应当通过各类建设工程的行业主管部门及协会、民间团体机构促成裁决专家资源平台的建设，并建立社会评价监督体系，有效促进该机制的培育和发展。
参考文献：
[1]谭敬慧.建设工程法律体系与纠纷处理的发展[J].北京仲裁，2010，04：49-56.
[2]徐波.建设工程合同纠纷案件相关法律问题的探讨[J].中国招标，2014，33：25-28.
[3]徐波.建设工程合同纠纷案件三大法律问题探讨[N].建筑时报，2014-11-13003.
[4]王玥彬.建设工程合同无效情形及处置[D].云南财经大学，2013.
[5]孫杰.建设工程契约信用制度与体系构建[D].东北财经大学，2007.
【关键词】建筑工程；法律体系；纠纷处理；措施
1、关于建设工程的法律性质问题
对于建设工程的法律性质问题在司法审判实务工作中一直以来存在着两种截然不同的法律观点。一种观点认为，建设工程由于属于活劳动所固化的、法律意义上的“物”，又因其具有不可移动或移动后将损害其价值的特征，应该属于民法意义上的“不动产”。另一种观点则认为，建设工程虽然属于法律意义上的“物”，但该“物”的法律形态未经确认，不应该定义为“不动产”，而只是属于“加工物”或“承揽物”。笔者认为，建设工程的法律性质不属于不动产，建设工程应视为法律意义上的“加工物”或“承揽物”。主要理由如下：
1.1、《物权法》第二条第二款规定“：本法所称物，包括不动产和动产。”同法第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”
1.2、《城市房地产管理法》第五十九条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。
1.3、《建设工程价款结算暂行办法》第二十一条：“工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。”
以上三条法律性规定确立了不动产登记公示公信的原则。从法律上讲，已竣工的建设工程项目或在建工程项目因未经登记或不具备登记的法律要件而尚未完成其“物”的法律形态的转化，不具有公示公信的法律效力，不应将其视为不动产。此时的建设工程（竣工或在建）的形态仅是一种自然形态或事实形态，尚未经法律的确认而形成不动产物权形态，故不属于法律意义上的不动产。
1.4、《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”同法第二百八十七條规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”从上述两条法律规定可以看出，建设工程合同属于特殊的承揽合同，具有承揽合同的一般法律特征，而建设工程则是承包人为发包人进行加工（如施工）而形成的物——加工物或承揽物。
2、建设工程法律体系分析
2.1、建设工程法律体系具有典型的经济法特征
经济法是国家从整体经济发展的角度，对具有社会公共性的经济活动进行干预，管理和调控的法律规范的总称。尽管市场经济主要靠市场机制自我调整，但是出于对建设工程百年大计的要求，以及质量安全等社会公共利益的要求，在处理建设工程法律利益和法律价值的重大冲突中，对社会公共利益的衡量一般重于合同自由。因此，建设工程法律体系中的法律规定及立法原意应更多地从社会公共利益的角度出发。
2.2、建设工程法律体系限制了建设工程领域当事人的契约自由
在民事法律活动中，法律通常赋予当事人不受国家强制干预的自由空间，当事人可以自由设立、变更和解除法律关系，法律没有禁止的事项均纳入自由行为的范畴，但在建设工程领域，各级各类行政机关基于法律授权的行政监督与其他民事活动相比则非常明显，建设活动涉及行政主管机关多，行政管理的程序和手段比较多的问题，这些规定一定程度上限制了当事人的契约自由。
3、建设工程存在的主要风险分析
3.1、社会风险
社会风险指的是贯穿于建设工程合同的整个过程中，由于社会环境、政治因素以及合同履行地的宗教信仰、风俗习惯等因素，对发包人的投资项目产生不利影响，例如，建设工程所在地的社会治安状况不好，可能会造成企业人员伤亡、财产遭受损失。
3.2、自然风险
自然风险是指恶劣的自然条件对发包人造成的损失。主要包括地震、洪水、火灾、台风、气温异常等。例如，建设工程所在地雨季过长或高温天气过长则不适合室外露天施工，会造成工期的延误，对建设工程合同目地的实现产生不利影响。
3.3、商业风险
商业风险是指“企业投资建设工程过程中，供、产、销各个环节不确定性因素的影响所导致企业资金运动的迟滞，产生企业价值的变动。”例如，发包人为了扩大生产投资新建厂房，却遭遇产品滞销、缺少流动资金的情况下，无力支付工程尾款导致建设工程项目被拍卖。
3.4、法律风险
法律风险，则是指在特定法律环境下，当人们的作为或不作为与法律的要求或合同的约定相偏离时，行为主体就存在因违反法律规定或合同约定而承担不利后果的可能性，或由于未能充分利用法律所赋予的权利而承担不利后果的可能性，这些可能性就是法律风险。从构成要件来看，法律风险有三个基本要素，即主体、环境、行为；当三种要素交织在一起，即当特定的主体在特定法律环境之下实施特定的行为时，就存在违反特定法律规范的规定，或是没有能够充分行使法律所授予的权利，或是违反合同中的约定而使自己承受不利后果的这种可能性。
4、建设工程纠纷处理的发展
4.1、重视社会公共利益的保护
从前述建设工程法律体系的特点中我们了解到，建设工程法律更强调社会公共利益，因此在建设工程法律纠纷的处理中，应当更多的从社会公共利益及公共管理的角度出发，进而认定事实和适用法律。比如对于应当招标未招标问题、对于串通投标问题、对于投标让利问题等等。其中建设工程中常见的备案合同及实际履行合同之间的适用问题，就历来是争论的焦点，目前仍然有地方法院按照当事人实际履行的合同作为结算依据的判决。尽管按照民法的基本原理，多数人都会主张实际履行合同才是双方真实意思的表现，但是正是基于对建设市场的公共秩序管理，对质量安全、社会矛盾冲突等公共利益的考虑，以及基于对社会各方商业利益的综合考量，最高院司法解释回避了对黑白合同效力的直接认定，并规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”从这个角度看出，司法解释解决了工程合同结算这个与各方商业利益最为接近的一个问题，在目前的社会利益冲突与分配中还是起到了很好的调节作用，弱化了社会矛盾冲突。 4.2、客观衡平各方利益
如上所述，建设工程法律体系法律法规比较繁复，法律冲突也比较多，因此在适用法律时应从建设工程法律体系的基本特点（也即注重社会公共利益多过于关注契约自由）出发来理解和适用法律，积极探寻法律法规的立法原意，并在法律适用过程中客观衡平各方利益。这个问题的集中体现，可以表现在最高院出台的合同法解释二之中。其中的情事变更原则、合同实际履行原则、合同签订原则、违约金约定过高原则等方面，都对处理工程合同法律纠纷起到了非常好的指引作用，同时体现我国司法理论与实践的研究非常的契合社会经济发展的需要。另外，在处理工程法律纠纷过程中，还要特别注意工程项目交易习惯的使用与采纳，比如设计义务、付款方式、工期索赔的计算、保函的出具、保修义务的履行、无签字变更的效力、通知义务等。这些问题无疑与工程项目的建设管理、监理设计流程等具体的法律法规、国家规范等息息相关，同时这些问题的处理也是必须兼顾交易习惯，客观衡平各方利益的。
4.3、注重通过调解实现定纷止争
建设工程纠纷解决由于涉及的标的比较大，当事人之间对价款结算的争议比较多，往往需要通过造价鉴定和质量鉴定来确定工程造价及质量缺陷问题，因此建设工程法律纠纷的解决往往耗时很长，一般2年到3年非常常见。因此建设工程纠纷处理中应从综合考虑商业利益的角度来看待和解决建设工程的纠纷，积极引导当事人进行和解或调解。
4.4、积极推行争端评审机制
与仲裁和诉讼相比，争端评审机制具有持续时间短，费用少和维持合同各方良好商业关系的特点，且在工程施工过程中随时进行，有效推进工程合同的正当履行，避免陷入合同僵局。另外，对于最终需要通过诉讼和仲裁来解决的争议，裁决决定也能为法庭和仲裁庭保留重要的资料并提供有益的专业参考意见。当然争端评审机制能否得到推广的一个重要因素，就是我国的建设工程争端裁决专家的资源问题。裁决专家的水平经验和能力直接影响着裁决的质量，直接影响着裁决的执行性和公信力，因此建立与建设工程纠纷解决相适应的专家团队就成为工程裁决机制的一个关键，应当通过各类建设工程的行业主管部门及协会、民间团体机构促成裁决专家资源平台的建设，并建立社会评价监督体系，有效促进该机制的培育和发展。
参考文献：
[1]谭敬慧.建设工程法律体系与纠纷处理的发展[J].北京仲裁，2010，04：49-56.
[2]徐波.建设工程合同纠纷案件相关法律问题的探讨[J].中国招标，2014，33：25-28.
[3]徐波.建设工程合同纠纷案件三大法律问题探讨[N].建筑时报，2014-11-13003.
[4]王玥彬.建设工程合同无效情形及处置[D].云南财经大学，2013.
[5]孫杰.建设工程契约信用制度与体系构建[D].东北财经大学，2007.