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【摘要】学说能不能成为国际私法的渊源这一问题，各国立法和学者分歧很大，虽然有大量的学者认为应该将学说作为国际私法的渊源，但在实践中，特别是大陆法系国家，几乎没有完全肯定学说作为国际私法渊源的法律地位。对于这一问题，应该从学说本身的性质和特点入手，看其是否满足作为法律渊源的条件，并以实践的观点，探讨其实际意义，特别是从我国现有的国情出发，对其作为国际私法渊源的利弊作比较，从而得出结论。
【关键词】学说；法律渊源；国情
一、学说以及法律渊源概述
关于“学说”的定义，主要有几种观点：1.《元照英美法词典》阐释“法律学说”，是指由官方或法学家发展和阐述的关于法律的原则、规则、案例类型、或法律秩序等。2.有的学者认为：“学说”是学者关于成文法的解释、习惯认知、法理的探所等所表示的见解等。法的渊源回答的是制定主体、效力以及存在形式这三个基本问题。法是约束人的行为规范的，它只有通过一定的表现形式，才能成为一种特殊的社会规范，才能成为人们的行为准则；法律规范能够对人们的行为具有约束力，需要国家立法机关制定并予以确认。从法的效力和法的表现形式两个方面理解法的渊源，更加接近“渊源”一词的比喻意义。法的渊源包括两个不可分割的要素，一是其与法的效力的直接联系，二是指现行的法律文件需要有一定的法律表现形式，二者缺一不可。
但这里需要注意的是，作为法的渊源的“法”可以是由有权利的机关提出、制定，也可以不是，但本质上体现着那些经过制定、提出或承认的法的精神或原则。首先，此处的“法”是指一切具有约束力的行为规范，不仅局限于制定法，还包括非制定法，如先例、判例、国际条约或惯例等。其次，此处的“有权机关”即可以是立法机关，也可以是司法机关。立法机关是主要制定法的机关，各种基本法律都由立法机关制定，司法机关对立法机关的工作起着辅助作用。再次，有权机关可以通过制定、提出或承认等方式使“法”成为法的渊源，如制定法，提出法的基本精神或原则，承认如国际条约、国际惯例，提出和承认一般是一国法院在裁判案件时，为了实现判决的公正或弥补制定法的不足而做出的，这在普通法系国家较为常见。最后，那些虽不是由有权机关制定、提出或承认，但本质上体现着已经制定、提出或承认的法的基本精神或原则的“法”也应该是法的渊源，有权机关制定、提出和承认的法的依据便是它们的精神和原则。
二、学说不能成为国际私法的渊源
（一）学说的产生不具有强制性
从上面的定义可以看出，学说是学者的相关见解。法谚说，法律必须被信仰，否则就形同虚设，其实这也是对法律效力提出的要求，然而法律要具有效力，强制性是其必须满足的特点，强制性也是成为法的必然要素之一。因此，学说是否具有强制性在此处是需要进行探讨的，虽然学说是由学者制定的，具有一定的权威性，但是这种观点是极具私人性的，体现的观点也较为个体化，但法律是相对于普罗大众的，其要体现对大众集体的一般性约束。然而即使学者在研究时会尽量保持客观和公正，但确实难以避免一些个人价值观的偏向，或者说自己的学术偏向，当观点带有色彩时，就容易会具有较多的个人意思表示，想要人民对其信服便很难，人民若不信服，法律的强制性是不能被接受的。由此可见，学者的学说不具有强制性。
（二）学说的本身不具有确定性
学者们虽然在学科内具有权威性，但却有以下两个限制：第一是水平的参差不齐，随着国际私法成为一门越来越热门的学科，研究的学者也越来越多，伴随着人数的增多，学者们的学术水平也处于一种参差不齐的状态，虽然学术界不乏一些造诣较高之人，但也有不少研究未深入的学者，而且当不同学者之间的学说发生争议时，应当引用哪个学者的学说也是一个问题。于是学说本身就具有不确定性，是不可靠的。第二是学说的质量值得考究。作为国际私法的渊源，是必须要有其法律的合理性的，而且需要被信服，此时对学说的质量，也就是学者对其的研究深度和准确性要求很高，如果学说本身就是不合理的，自然是不能作为国际私法的渊源，就算是判例法国家，法官在选择学说时，也是需要进行筛选的，在众多的学说里选择合适的，并且可以令人信服的，且具有合理性的，对法官来说更是提高了要求，更别谈在大陆法系国家，在数量多而质量参差不齐的学说中进行选择，更是难上加难。这个就无疑加大了学说成为国际法渊源的难度。
（三）学说的形式不具有统一的规范性
法律规范是需要有具体的形式的，可以是法律，也可以是法规或者规章，但都需要以一定的形式予以体现，正如国际私法的渊源国际条约一样，条约便是其明显的表现形式和载体。以此类推，学说的表现形式便是各个学者的著作，但是著作中不全是表现学说的理论，而是学说通常散见于各个著作，想要对其进行整理，必须要先经过提炼。所以，学说是不具有统一的表现形式的，学说大都分散于各个学者的著作中，其并不以规范的形式所表现。
这其中可能会涉及法律渊源是否一定需要承载形式问题的探讨，像习惯并无成文说明，但亦可成为国际私法法律渊源，但在此需要说明的是，习惯的法律渊源仍旧值得探讨，但我们需要区别习惯与学说在称为法律渊源的地位区别，一是习惯是一种长久以来被人民所认可的行为，或处理问题的方式，学说只是学者对某个问题的见解和看法。二是习惯的形成是长期性的，是稳定的，但学说的形成却是偶然性的，短暂的，不稳定的。习惯长久之后可以记载，学说虽然可以记载，但选择上却是非常困难的。
三、学说成为国际私法渊源不符合我国国情
很多学者认为，学说成为国际私法渊源是我国与其他国家进行交往的一个法律前提，但这个论述基于两个前提，一是与我国交往的国家大部分已经将学说列为国际私法的渊源，或者在其本国法中，他们的国内法律是承认学说的法律地位。二是我国在进行对外交往中，需要利用学说作为法律基础，作为法律依据，与外国进行法律或者非法学意义上的交流。也就是说，学说需要对我国现在的对外交往起到指导作用。但纵观这些年我国的对外交往中，极少或几乎没有用到学说作为法律依据，且在国外很多国家，特别是大陆法系的国际，也没有正式承认学说的法律地位，只限于一些国内的判决中会偶尔引用某些学说，在国际私法领域的运用是少之又少的。显然，学说成为我国国际私法渊源是与他国交往的法律前提是不成立的，因为在没有将学说纳入国际私法渊源的这么多年，国际交往仍旧在进行。
我们同样可以看到，我国也从来没有承认过学说的法律地位，这不仅是历史的选择，更有实践的意义，将学说纳入国际私法法律渊源的范畴，会引许多问题：一是国际私法作为较新兴的法律部门，其本身就不太完善，贸然将一种需要筛选的理论作为其法律渊源的难度是很大的，由谁筛选，怎样筛选，根本就没有一套公正合理的体系将其纳入。也就是说，国际私法本身的特点就是不符合学说的。其次，若将其纳入法律渊源，那么由谁执行，怎样执行也同样需要讨论，在成文法国家，法官们连对判例、习惯的运用都较为生疏、在判决上都难以做到公正合理，更何况是对学说，这将更是一件难以执行的问题。综上，学说成为我国国际私法的法律渊源是不合适的。
【关键词】学说；法律渊源；国情
一、学说以及法律渊源概述
关于“学说”的定义，主要有几种观点：1.《元照英美法词典》阐释“法律学说”，是指由官方或法学家发展和阐述的关于法律的原则、规则、案例类型、或法律秩序等。2.有的学者认为：“学说”是学者关于成文法的解释、习惯认知、法理的探所等所表示的见解等。法的渊源回答的是制定主体、效力以及存在形式这三个基本问题。法是约束人的行为规范的，它只有通过一定的表现形式，才能成为一种特殊的社会规范，才能成为人们的行为准则；法律规范能够对人们的行为具有约束力，需要国家立法机关制定并予以确认。从法的效力和法的表现形式两个方面理解法的渊源，更加接近“渊源”一词的比喻意义。法的渊源包括两个不可分割的要素，一是其与法的效力的直接联系，二是指现行的法律文件需要有一定的法律表现形式，二者缺一不可。
但这里需要注意的是，作为法的渊源的“法”可以是由有权利的机关提出、制定，也可以不是，但本质上体现着那些经过制定、提出或承认的法的精神或原则。首先，此处的“法”是指一切具有约束力的行为规范，不仅局限于制定法，还包括非制定法，如先例、判例、国际条约或惯例等。其次，此处的“有权机关”即可以是立法机关，也可以是司法机关。立法机关是主要制定法的机关，各种基本法律都由立法机关制定，司法机关对立法机关的工作起着辅助作用。再次，有权机关可以通过制定、提出或承认等方式使“法”成为法的渊源，如制定法，提出法的基本精神或原则，承认如国际条约、国际惯例，提出和承认一般是一国法院在裁判案件时，为了实现判决的公正或弥补制定法的不足而做出的，这在普通法系国家较为常见。最后，那些虽不是由有权机关制定、提出或承认，但本质上体现着已经制定、提出或承认的法的基本精神或原则的“法”也应该是法的渊源，有权机关制定、提出和承认的法的依据便是它们的精神和原则。
二、学说不能成为国际私法的渊源
（一）学说的产生不具有强制性
从上面的定义可以看出，学说是学者的相关见解。法谚说，法律必须被信仰，否则就形同虚设，其实这也是对法律效力提出的要求，然而法律要具有效力，强制性是其必须满足的特点，强制性也是成为法的必然要素之一。因此，学说是否具有强制性在此处是需要进行探讨的，虽然学说是由学者制定的，具有一定的权威性，但是这种观点是极具私人性的，体现的观点也较为个体化，但法律是相对于普罗大众的，其要体现对大众集体的一般性约束。然而即使学者在研究时会尽量保持客观和公正，但确实难以避免一些个人价值观的偏向，或者说自己的学术偏向，当观点带有色彩时，就容易会具有较多的个人意思表示，想要人民对其信服便很难，人民若不信服，法律的强制性是不能被接受的。由此可见，学者的学说不具有强制性。
（二）学说的本身不具有确定性
学者们虽然在学科内具有权威性，但却有以下两个限制：第一是水平的参差不齐，随着国际私法成为一门越来越热门的学科，研究的学者也越来越多，伴随着人数的增多，学者们的学术水平也处于一种参差不齐的状态，虽然学术界不乏一些造诣较高之人，但也有不少研究未深入的学者，而且当不同学者之间的学说发生争议时，应当引用哪个学者的学说也是一个问题。于是学说本身就具有不确定性，是不可靠的。第二是学说的质量值得考究。作为国际私法的渊源，是必须要有其法律的合理性的，而且需要被信服，此时对学说的质量，也就是学者对其的研究深度和准确性要求很高，如果学说本身就是不合理的，自然是不能作为国际私法的渊源，就算是判例法国家，法官在选择学说时，也是需要进行筛选的，在众多的学说里选择合适的，并且可以令人信服的，且具有合理性的，对法官来说更是提高了要求，更别谈在大陆法系国家，在数量多而质量参差不齐的学说中进行选择，更是难上加难。这个就无疑加大了学说成为国际法渊源的难度。
（三）学说的形式不具有统一的规范性
法律规范是需要有具体的形式的，可以是法律，也可以是法规或者规章，但都需要以一定的形式予以体现，正如国际私法的渊源国际条约一样，条约便是其明显的表现形式和载体。以此类推，学说的表现形式便是各个学者的著作，但是著作中不全是表现学说的理论，而是学说通常散见于各个著作，想要对其进行整理，必须要先经过提炼。所以，学说是不具有统一的表现形式的，学说大都分散于各个学者的著作中，其并不以规范的形式所表现。
这其中可能会涉及法律渊源是否一定需要承载形式问题的探讨，像习惯并无成文说明，但亦可成为国际私法法律渊源，但在此需要说明的是，习惯的法律渊源仍旧值得探讨，但我们需要区别习惯与学说在称为法律渊源的地位区别，一是习惯是一种长久以来被人民所认可的行为，或处理问题的方式，学说只是学者对某个问题的见解和看法。二是习惯的形成是长期性的，是稳定的，但学说的形成却是偶然性的，短暂的，不稳定的。习惯长久之后可以记载，学说虽然可以记载，但选择上却是非常困难的。
三、学说成为国际私法渊源不符合我国国情
很多学者认为，学说成为国际私法渊源是我国与其他国家进行交往的一个法律前提，但这个论述基于两个前提，一是与我国交往的国家大部分已经将学说列为国际私法的渊源，或者在其本国法中，他们的国内法律是承认学说的法律地位。二是我国在进行对外交往中，需要利用学说作为法律基础，作为法律依据，与外国进行法律或者非法学意义上的交流。也就是说，学说需要对我国现在的对外交往起到指导作用。但纵观这些年我国的对外交往中，极少或几乎没有用到学说作为法律依据，且在国外很多国家，特别是大陆法系的国际，也没有正式承认学说的法律地位，只限于一些国内的判决中会偶尔引用某些学说，在国际私法领域的运用是少之又少的。显然，学说成为我国国际私法渊源是与他国交往的法律前提是不成立的，因为在没有将学说纳入国际私法渊源的这么多年，国际交往仍旧在进行。
我们同样可以看到，我国也从来没有承认过学说的法律地位，这不仅是历史的选择，更有实践的意义，将学说纳入国际私法法律渊源的范畴，会引许多问题：一是国际私法作为较新兴的法律部门，其本身就不太完善，贸然将一种需要筛选的理论作为其法律渊源的难度是很大的，由谁筛选，怎样筛选，根本就没有一套公正合理的体系将其纳入。也就是说，国际私法本身的特点就是不符合学说的。其次，若将其纳入法律渊源，那么由谁执行，怎样执行也同样需要讨论，在成文法国家，法官们连对判例、习惯的运用都较为生疏、在判决上都难以做到公正合理，更何况是对学说，这将更是一件难以执行的问题。综上，学说成为我国国际私法的法律渊源是不合适的。