摘　要　回避制度作为我国三大诉讼法的基本制度之一，在诉讼法以及司法解释中都作了规定，但在司法实践中仍然出现了许多法律规定所不及的问题，尤其是在回避情形的界定，自行回避的监督与申请回避权和决定权的行使，执行程序中的回避制度的建立和健全，以及对法官违反回避制度的追究和处分方面存在着一些疏漏，在一定程度上阻碍了对司法公正的追求，影响了司法裁判的公信力。本文试对我国现行回避制度存在的问题作一剖析，提出一些完善回避制度的建议和看法，以促进回避制度的建设。
　　关键词　回避制度　回避情形　司法公信力
　　作者简介：梁立，金华市中级人民法院。
　　中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-031-02
　　回避，是指同案件有某种利害关系或者其他关系的审判人员及其他人员，不得参与本案审理活动的一项诉讼制度。早在古罗马时代和中世纪就已被人们所接受的“自然正义”原则中有两项基本要求，其中一项是任何人不得做自己案件的法官，这实际就是回避制度基本精神的体现。目前，回避制度已被当今世界各国所普遍采用，回避制度自引入我国三大诉讼法以来，我国三大诉讼法均对此作了规定，但在司法实践中仍然出现了许多法律规定所不及的问题，在一定程度上阻碍了对司法公正的追求，影响了司法裁判的公信力，因此，加强对回避制度的研究，是非常之必要的。设计完备的法律制度是当事人充分实现平等诉讼权力，国家实现司法公正的基础，而制度上的缺陷，不仅对当事人诉讼平等构成障碍，亦为某些漠视当事人诉权的法官打开了方便之门，对法律弘扬正义形成现实的冲击，其负面危害是不可低估的。
　　一、回避制度规定的回避情形过于狭窄
　　三大诉讼法规定的回避情形存在以下几种：（1）“是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属”；（2）“与本案有利害关系”；（3）“与当事人有其他利害关系”；（4）“有可能影响对案件公正审理”。在司法实践中，“近亲属”不回避的问题并不常有，因为，这毕竟太明显了。而那些平时不太走动，别人也感觉不到的沾亲带故的，较为隐蔽的关系的回避问题往往被忽视。这些关系都期望通过立法规定回避是不现实的。其次，“与本案具有利害关系”之规定就更为笼统。这种“利害关系”究竟是指直接的利害关系，还是包括间接的利害关系；是单纯的实体上的利害关系，还是包括程序上的利害关系；确实叫人费解。再者，“与当事人有其他利害关系”这一规定，看似保底条款，实际上如同虚设，好友关系、师生关系、同学关系、恩仇关系等等关系是否包括，众说纷纭。试想，回避问题是一般在裁判前应先行解决的程序问题，却要求当事人在案件的裁决前先来证明评判“案件是否公正审理”，对于把“可能影响对案件公正审理”作为回避的附加情形，这实际上是对当事人的苛求。
　　笔者认为，对回避的情形宜宽不宜窄，也不宜对当事人苛以过重的证明责任。应当从加强回避对象的自行回避入手。因为，回避对象对其本身是否属于回避情形的范围心知肚明，应当以立法，或通过司法解释来加重回避对象的责任。可以规定，法律、法规有明文规定的回避情形，回避对象必须自行回避；凡法律、法规尚无明确规定的回避情形，包括各种沾亲带故关系，回避对象必须向当事人明示，以供当事人考虑决定是否申请回避；凡是当事人在规定的期限内有回避申请的，被申请人员就应当回避，而不应附加是否可能影响对案件公正的审理作为条件。凡是有司法实践经验的法律人都知道，如果与回避对象有点关系的话，在庭审中，不要说回避对象的一句问话或释明，哪怕是一个眼神都会影响到整个庭审的效果。现在，虽然普遍都实行回避对象的办公场所与其他人相对隔离，然而，电话、电脑这些先进的联络设施依旧是无法阻隔的，更何况回避对象还有八小时以外的“自由时间”。追求司法公正，严格实行回避制度是前提，因为只有与当事人没有任何利害关系，彼此都陌生的，确实保持中立的审判人员才能根据案件证据，通过法定程序，依照法律作出公正的裁判。
　　二、执行程序中的回避制度的欠缺
　　执行程序是裁判当然之延伸，事关人民法院裁判文书能否得到及时有效的执行，当事人的合法权利能否得到真正的保护；事关法律的尊严、法院的公信力和社会公众对法院的信任度。目前，我国执行难问题十分突出，尽管有当事人方面的原因，也有外部执行环境不佳的原因，但法院自身的原因应该是主要原因，而成为这主要原因的成因之一，是我国的诉讼法没有关于执行中的回避制度的规定。2000年1月31日《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，虽然规定执行员在执行过程中的回避问题，参照审判人员的回避的有关内容执行，但这并非是执行回避制度的全部内容，执行回避制度关涉甚广，从执行权分配和机构设置的回避到具体执行过程中执行人员的回避，都应纳入其中。
　　执行权分配和机构设置的回避制度问题，就是执行权由谁来实施。刑事案件法律规定由公安机关负责执行，尽管对由公安机关执行，还是由司法机关执行的利弊有争议，但刑事案件的执行状况要比民事、行政案件的执行状况好得多。民事、行政案件的不佳执行状况已经危及到法律的尊严，法院的权威，这里就暴露了执行权的分配和执行机构的设置问题，依照我国诉讼法的规定，除刑事案件外，执行由第一审人民法院执行，对于跨辖区的案件，依据最高人民法院《关于委托执行若干问题的规定》，还应委托执行，笔者以为如此分配执行权和设置执行机构是有违回避制度的。首先，笼统地规定由第一审人民法院执行是不妥当的，因为一些案件经二审改判，一、二审法院对案件的裁判的认识不一致，一审法院参与了被改判案件的审理人员难免会对二审的改判结果有看法，以致在执行中产生“既然二审法院如此认为，那就叫二审法院来执行好”的抵触情绪。其次，跨辖区的案件应委托执行的规定，更是有悖回避制度。我国恢复法制建设虽然已经三十余年，但由于我国现行的司法体制，尚未能真正“独立司法”，法院与当地各部门之间存在着各种各样的利害关系，为此，当事人在诉讼中，往往为了争取有利于自己一方的法院管辖，仅仅是管辖权这一程序上的争执就要历经一、二审，耗时几个月或更长的时间，而等到实体上判决结果下来，又被应委托被执行人所在地法院执行，有的当事人也确实饱受了由于“地方保护”而不能执行之苦。委托执行，从法院节省人力财力来说，确实有利而无害，而从保护当事人的权益，使裁判得以公正、及时、有效地执行的角度看，因受地方保护而使案件不能执行或难以执行的案例确实还有存在。 　　关于具体执行过程中执行人员的回避问题。执行过程中执行人员应分为二类：一是直接实行执行权的法官、法警、书记员等在编人员和聘用人员；二是潜在的执行裁判者，主要是指案件需经院长审批或报审判委员会讨论决定时的院长与审判委员会成员。这二类人都必须向当事人公开其身份，按受当事人监督有无自行回避，由当事人行使申请回避权。这是司法公正、执行公开的法理要求，也与使审判委员会走向前台的改革方向也相一致。
　　由于法律对执行的规范少于审判，加之执行相对审判随意性较大，因此，在具体执行中贯彻回避制度的难度相当大。绝大多数当事人对确实不具有履行能力而不能执行的案件都是可以理解的，在具体执行中切实落实回避制度，改变执行权的分配及机构设置，改由申请人选择由一审法院执行还是由二审法院执行；由申请人选择是由裁决法院执行，还是委托执行，实行法院的执行局垂直领导，加大执行公开的力度，让法院的整个执行工作实行阳光操作，按受当事人和社会各界的监督，对改善当今执行难的状况应该是一剂良药。
　　三、对策
　　建立和完善回避制度，除尽可能的放宽回避情形的规定，扩大回避对象，加强执行程序中的回避制度的建设外，还应当在完善回避告知程序，如无论是简易或普通程序都应在开庭前三天告知当事人及诉讼代理人回避对象的情况；改进回避决定程序，对现行的回避决定程序进行一些必要的修改；以及不再界定回避的申请时间，使回避制度贯穿于整个诉讼过程，涵盖立案保全、审理阶段和执行阶段等等方面进行研究、讨论，制定出切实可行的回避制度的法律规定以外。更为重要的一点是，应当加强督促审判人员自行回避方面的研究。最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第八条：审判人员明知具有本规定第一条至第三条规定情形之一，故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的，依照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》的规定予以处分。审判人员明知诉讼代理人、辩护人具有本规定第四条、第五条规定情形之一，故意不作出正确决定的，参照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》第二十四条的规定予以处分。由此可见，现在我国对审判人员违反回避制度的惩戒，只有《最高人民法院纪律处分办法（试行）》第24条规定的行政处分。而且，该条规定中“明知具有法定回避情行，故意不依法自行回避，或者对于法定回避条件的申请，故意不作出回避决定，影响案件公正审理的，给予警告至记大过处分。”笔者认为该条文中的“影响案件公正审理，”以及两个“故意”往往成为违反回避制度者为自己开脱的理由，再加上处罚只包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除这六种处分中的前三种，如此过轻的处罚，是难以起到惩戒作用的，使自行回避制度难以得到有效的实施。因此，加重对违反自行回避人员的处罚和追究显得十分必要。总之，建立、完善和落实回避制度是从诉讼程序上保证司法机关公正裁判案件的需要，加强回避制度，才能够有效的防止司法人员滥用职权、徇私舞弊或主观臆断、先入为主，才能保证司法人员秉公执法，客观公正的处理案件，才能增强司法裁判的公正力。
　　回避制度在诉讼法中是一个重要且复杂的问题，回避制度是否完善在很大程度上影响着案件审理的质量，严格而有效的执行回避制度，对在人民群众中树立良好的法律意识，更好地维护法律尊严具有重要作用。