兼职,是指劳动者同时受雇于两个以上用人单位而从事双重或者多重的有报酬的职业劳动。现行法律对兼职工的相关界定比较模糊,《劳动合同法》虽然承认了兼职劳动关系的客观存在,但对兼职是一种既不提倡也不禁止的态度,实践中因兼职引发的劳动争议也比较多。
　　常见的兼职行为主要分为以下三种:“主次型兼职”,即劳动者与第一家用人单位建立了标准劳动关系,另在其他单位工作;“自雇型兼职”,即劳动者没有与任何用人单位建立标准劳动关系,在一家或多家单位工作;“劳务型兼职”,即劳动者在一家或多家单位工作,但用工的一方不具有建立劳动关系的主体资格。
　　
　　主次型兼职:
　　“同时建立劳动关系”如何确定?
　　
　　【案例】
　　
　　汤女士是静安区某家广告公司聘请的设计员,在业内小有名气。一位朋友告诉她,普陀区某家广告公司想请她利用休产假期间完成一项创意项目,报酬非常丰厚。汤女士觉得这个主意不错,反正闲着也是闲着,何乐而不为?汤女士原单位知道此事后,单位经理亲自出面找她谈话,要求她立即停止手头的工作。两个星期后,静安区这家广告公司以“与其他用人单位建立劳动关系,经用人单位指出,拒不改正”为由,向汤女士下达了解除劳动合同通知书。
　　
　　【说法】
　　
　　现行法律除了规定对科技人员允许兼职,对公司的董事、经理等高级管理人员限制兼职,对公务员等不允许兼职外,对企业一般人员的兼职问题未作规定。《劳动合同法》第91条规定:“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任”,但是由于法律并没有明确禁止兼职行为,所以在实际处理上,有关部门一般认为用人单位可以在规章制度中规定或通过劳动合同约定是否允许兼职,如未在规章制度中规定或通过劳动合同约定,一般不禁止在职人员利用业余时间兼职。
　　《劳动合同法》第39条第2款第4项规定:“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位工作任务造成影响,或经用人单位指出,拒不改正的,用人单位可以随时解除劳动合同。”本案中的用人单位认为汤女士在哺乳期内与普陀区某家广告公司建立了劳动关系,经原公司经理提出批评后,拒不改正,所以公司有权与其解除劳动合同。
　　应当说,《劳动合同法》规定利益冲突解除,其目的是解决对在职人员的兼职管理问题,但适用此条解除劳动关系的前提是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系。劳动关系包括劳动合同关系和事实劳动关系,如在外兼职人员与其他用人单位签订了劳动合同;如果未签劳动合同,也未构成事实劳动关系的主要特征,如并不接受兼职单位的劳动管理等,而只是从事临时性的劳务工作或免费服务,则不能按照《劳动合同法》解除劳动合同。
　　所以此案中用人单位的解雇理由未必能够得到支持。但是劳动者遇到类似问题也应谨慎对待,如果违反规章制度规定或劳动合同约定擅自兼职的话,等待你的可能是在职单位的违纪处分。
　　
　　自雇型兼职:
　　打了一份“两不像的工”怎么办?
　　
　　[案例]
　　
　　中午12点,烈日当空。手中的外卖包还冒着热气,自己头上也冒着汗。小梁在一家中式快餐品牌连锁店里当“兼职外卖工”,不过,他却觉得像是打了份“两不像”的工。时薪5.8元,远低于当地非全日制工作最低8元/小时的标准,一天的工作时间则多达7.5个小时,远远超过了《劳动合同法》“每天不超过4个小时”的非全日制工的界定,每个月拿一次工资,像一份全日制工作。对于小梁的疑问,门店经理表示,外卖职工只能算是兼职“短工”,而且公司当初招聘时就说好只招兼职工,没有签订劳动合同,所以小梁也不是全日制工。
　　
　　[说法]
　　
　　真是难以想象,一位与用人单位建立了劳动关系的职工,可以既非“全日制职工”,亦非“非全日制职工”。这不是开玩笑吗?
　　《劳动合同法》设计了全日制用工和非全日制用工制度。所谓非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同,非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。比较而言,非全日制用工制度灵活性更强,但是非全日制用工的最低工资标准折算下来要比全日制用工更高。
　　实践中一些用人单位钻法律空子,名义上是招用“兼职员工”,实际上是按全日制用工,却不用签合同,不用缴四金,又不用按非全日制最低8元/小时算。而劳动者往往迫于就业的压力,自称或默认是“兼职”,企业也乐于接受,这就给了用人单位侵犯劳动者权益的机会。
　　但是实际上用人单位也可能弄巧成拙,如以上案例中小梁与快餐店一旦发生争议,快餐店有义务证明小梁另有本职工作,否则即使双方签的是什么“兼职协议”、“劳务协议”,但只要具备了劳动关系的主要特征,如接受用人单位的劳动管理等,最后也有可能被认定为事实劳动关系。
　　不久前武汉大学解聘病危教授张在元,也说他并非全职员工,但是张在元教授的人事关系到底在哪里,武大也说不清楚。所以除非武大能够证明张在元教授在其他单位有本职工作,并与其他单位建立了人事聘用关系,其他单位已经为其缴纳了社会保险费,否则哪怕约定“每年至少需在校工作120天”,也难以仅以“并非全职员工”为由,推脱相应的法定义务。
　　所以遇到此类争议,劳动者不应逆来顺受,而应依法维护自己的合法权益。
　　劳务型兼职:
　　为什么不能享受节日“三薪”?
　　
　　[案例]
　　
　　春节是餐饮服务业旺季,由于服务业不少工作人员返乡过年,很多餐厅招收学生填补空缺。广东纺院市场营销系大二女生郑茵茵1月26日就开始到学校附近一家中餐厅兼职做服务员,早上10点她就要到餐厅去,一直工作到中午两点半,下午休息,傍晚5点半再工作到晚上9点半。从拖地板、抹桌子到端茶倒水、上菜、收拾碗筷……一刻也不得闲。从除夕夜开始,餐厅的生意就比较旺,郑茵茵接到通知,除夕夜要提前半小时上班,晚上工作时间会延长半小时。春节期间的工作量都会比较大,不过她也做好心理准备,让她比较期待的是,初一至初三,每天可以领到3倍工资。郑茵茵说,她会一直工作到初八才回家,算下来这个寒假可以赚到1300元左右。她有个计划,到时留下1000块钱作下学期的生活费,剩下的300块钱就买些东西带回家,想想可以用自己兼职赚到的钱补贴家用,她感到十分自豪。
　　
　　[说法]
　　
　　需要指出的是,对于郑茵茵同学这样的在校生来说,他们本身还不具备建立劳动关系的主体资格。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定:“在校生利用业余时间勤工助学的,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。”他们与工作单位形成的是劳务关系而非劳动关系,而“在法定节假日加班拿3倍工资”是调整劳动关系的法律规定,未必适用于他们。还有办理了手续的退休职工等,也不具备建立劳动关系的主体资格,兼职行为不受劳动法律调整。一旦发生报酬争议或伤亡事故且协商不成,可依据《民事诉讼法》向法院起诉,或请求按民事伤害赔偿的有关规定执行。所以为了避免发生争议,郑茵茵同学要想拿到节假日的加倍工资,就应与工作单位明确约定节假日期间的工资报酬。
　　劳务型兼职还有一种情况:雇佣方不具备建立劳动关系主体资格,如自然人(家庭)直接雇佣保姆。那么,双方应在自愿、公平、等价有偿的基础上签订劳务协议,除非双方有约定,否则也未必能和单位员工一样拿“三薪”。但如果是由家政服务公司录用后,安排到客户家里“上班”的,工资也是由家政服务公司按照规定发放的,即和家政公司建立了劳动关系,这种“兼职”当然应当拿“三薪”。只是这个“三薪”不应该由客户家庭支付,而是应该由所属的家政公司支付。