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摘要知识产权反垄断有助于维护竞争秩序和国家整体经济利益。我国现有法律法规的相关规定零散不协调,远未形成体系,《反垄断法》的规定又过于简单,许多基本问题尚未厘清。因此,明确知识产权反垄断立法中的一些基本问题是研究知识产权法垄断问题的基础和前提。
关键词知识产权反垄断 权利滥用 价值取向 一般原则
中图分类号:D923.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-095-02
一、知识产权反垄断立法的必要性
知识产权作为一种法定财产权,是公共政策的产物,它和其他的政策手段一样担负着促进经济增长和社会发展的任务目标。随着新技术革命浪潮席卷全球,应当充分认识到知识产权已不再是传统法律意义上的民事私权,它已成为获得国家及产业竞争优势的主要手段,成为国家产业发展战略的重要组成部分。但是,知识产权就像一把“双刃剑”,具有两面性,即既要保护知识产权,鼓励创新精神,保护权利人的合法利益;又要防止因滥用权利而侵害消费者和其他竞争者的合法利益。实际上,滥用知识产权的例子是近年来就连续发生,比如德先与索尼、思科与华为、DVD专利权人联盟与中国DVD生产企业、英特尔与东进公司、通用汽车公司与奇瑞汽车公司之间的知识产权侵权纠纷等,其实质是跨国公司凭借其技术垄断地位,对消费者实施价格歧视,收取高额的专利许可费,并滥用其市场地位实施不正当竞争。中外的知识产权斗争迫使我国的立法部门开始思考知识产权滥用的问题。要求知识产权权利人合法行使权利、限制知识产权滥用则对我国具有非常积极的意义,不仅有利于我国对外技术贸易的发展,有利于改善我国在与发达国家的贸易冲突中的地位,还有利于国内良好竞争秩序的建立。其中,反垄断法作为限制知识产权滥用的重要手段之一,成为立法者维护本国企业利益的重要法律依靠。
二、我国知识产权反垄断立法的现状
2007年《反垄断法》的及时出台为知识产权反垄断法律规制的完善提供了法律依据。但是,反垄断法的原则性规定过于简单,并不能满足规范知识产权垄断行为的要求,而知识产权边界的模糊性和无形客体的易受损害性都要求在反垄断法的框架下对知识产权领域的反垄断问题作出更加明确具体的规定,以给执法、司法更明确的指导。
除了《反垄断法》,我国还有一些法律法规从不同的角度涉及到这一问题。比如《合同法》第329条规定,非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效;第343条规定,技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围,但不得限制技术竞争和技术发展;第344条规定,专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的,专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。由此以法律的形式确定反竞争的知识产权合同属于无效的民事行为。
2001年,最高人民法院《关于审理知识产权合同纠纷案件若干问题的纪要》的通知(法〔2001〕84号司法解释)对合同法第329条所称的“非法垄断技术,妨碍知识产权进步”规定作出了解释。体现在第11条所规定的技术合同所包含的六项具体情形中。《对外贸易法》第30条规定,“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一,并危害对外贸易公平竞争秩序的,国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条规定了技术进口合同中不得含有的六项限制性条款;《中华人民共和国反不正当竞争法》第12条,规制搭售行为;《中华人民共和国专利法》第48、49条,将强制许可作为知识产权滥用的可能的救济措施。
从上述立法中可见,我国虽然有一些法律、法规不同程度地适用于知识产权领域的反垄断问题,但主要集中在技术合同行为,调整范围还不够完整,法律、法规之间的联系和协调还不够紧密,而且没有提供一个判断的原则,程序性的规定尚属空白,其基本体系更未建成。因此,为了有效地规制知识产权滥用行为,我国有必要在反垄断法的总体原则下制定知识产权反垄断的实施细则。
三、完善我国知识产权反垄断立法的建议
目前学界对知识产权法垄断立法中的一些基本问题的意见尚未统一,包括知识产权反垄断的对象,知识产权反垄断立法的价值取向以及判断知识产权垄断行为的一般原则等。而这些基本问题对于具体规则的制定具有重要的指导意义。
(一)知识产权反垄断的对象
知识产权反垄断立法究竟规制的是何种行为是知识产权反垄断的前提,而弄清这一点就必须明确知识产权保护与反垄断的关系以及禁止知识产权滥用与反垄断的关系。
1.知识产权保护与反垄断法
知识产权是智力成果的创造者或者商业标记的使用者对成果或标记拥有排他性权利或专有权。知识产品的权利人享有法律赋予的对其在一定时间、一定范围、一定领域内获得保护的垄断状态,这是一种合法的垄断。而反垄断法是维护市场竞争机制的专门性法律,防止竞争者通过排斥和限制竞争的垄断行为来损害竞争机制(如操纵供需)、破坏市场所需的公平自由竞争规则,从而降低市场本应给消费者带来的福利。可见,反垄断法关注的焦点是垄断行为而非一个竞争者是否处于垄断地位。即使竞争者处于垄断地位,但只要竞争者没有实施反垄断法所明确规定的垄断行为,反垄断法也不会对其予以禁止和惩戒。因此,反垄断法中的“垄断”和知识产权的“垄断”尽管文字相同,但内涵却大相径庭,价值取向也大不相同。知识产权制度要求保护知识产权的合法支配力,反垄断法则要防止这种支配力引起不正当的限制竞争的后果。
2.禁止知识产权滥用与反垄断法
知识产权本身是一种合法的垄断,并不受到反垄断法的规制。但拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权,通过不正当行使知识产权的方式来限制和排挤竞争,构成非正当性垄断。而知识产权滥用是以违反权利设置目的的方式行使知识产权、损害他人正当利益或社会公共利益的行为。也就是说,知识产权权利人本身具有某种法律赋予的权利,只不过他的行为逾越了权利设立的目的,与立法目的相违背。知识产权反垄断法规制的对象并不是所有的知识产权滥用行为,而是以知识产权滥用为本质的知识产权非正当性垄断行为。因为反垄断法规制的主要是“滥用市场支配力”的行为,禁止市场支配力之“滥用”,是法律为强势竞争者特别设定的行为标准,如果行为人没有占据相关市场的支配地位,其行为就不构成反垄断法意义上的滥用。“作为垄断力滥用构成要件的滥用行为往往是商业中的惯常做法,只是占据了市场支配地位的企业实施滥用行为才在法律规范之列。”而知识产权滥用不以权利人具备市场支配地位为前提,也未必造成市场弊害。正如美国学者在区分专利权滥用和垄断时指出的,“滥用原则不限于违反反托拉斯法。依传统,该原则以专利权人违反相对明确的公共政策为基础。”因此,知识产权非正当性垄断不等于知识产权的滥用权利,知识产权滥用的范围要比违反反垄断法的范围广,滥用只是导致权利垄断的条件之一。
(二)知識产权反垄断的价值取向
知识产权反垄断制度的目的是保护社会公共利益和消费者利益,即追求市场竞争最优化和消费者利益最大化。这和知识产权法促进社会文化、技术和经济发展的终极目标是一致的。要实现这一目的关键的是实现知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间的平衡。限制知识产权权利人正常的行使权利会打击权利人的创造积极性,影响知识产品的提供;而如果对权利人滥用权利的行为置之不理或规制不到位,则会破坏市场竞争秩序,损害消费者的利益。这种利益平衡的要求不仅体现在各国知识产权法中,而且体现在有关国际性文件中。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第7条规定:“知识产权的保护与权利行使,目的在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播,以及以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利,并促进权利与义务的平衡。”因此,知识产权反垄断制度既不能干涉知识产权人在法律范围内对权利的正常行使,又要尽可能地限制知识产权被不正当地行使,充分维护市场竞争秩序和消费者的合法权益,这样才能实现社会总体福利最大化。
(三)对知识产权垄断行为的判断
我国《反垄断法》第55条规定:“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”可见,反垄断法把“经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为”作为知识产权反垄断所规制的行为。但无论是刚刚颁布的反垄断法,还是中国其他的法律法规,都没有对“滥用知识产权,排除、限制竞争的行为”做出界定或解释。这对于实践中判断哪些行为构成“垄断”造成了困难。借鉴国外的反垄断法实践,判断知识产权的行使是否构成垄断的一般原则有两个,即本身违法原则和合理分析原则。
本身違法原则是指某些限制竞争的行为被判例推定为违反禁令,因而无须通过其他因素的考虑可直接判定其违法性。应用在知识产权领域,就是指如果某一滥用知识产权的行为被推定为违反了法律的禁止性规定,那么其他关联的因素将不被考虑,仅由该行为本身便能直接得出违法的结论。本身违法原则体现了法律对联合限制竞争行为管制的严厉性,可以为行为人提供明确的指导。但由于缺乏对具体行为有害性与合理性的分析、评价,在行为对竞争具有多重性影响的情况下,可能会妨碍有益的行为的实施,从而损害效率和正义。此原则在美国历史上曾长期被独占性地应用着,但逐渐被合理分析原则所取代。所谓合理原则,是指在确定某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成垄断进而违法时,必须慎重考虑企业的行为意图、行为方式以及行为后果等因素。根据合理原则,事实确定者必须认定这种争议的行为是否扩大了专利权的范围,是否对竞争强加了不合理的限制,认定时要考虑相关交易的特定信息,强加限制前后的状况,限制的历史、性质和后果等。
合理分析原则体现了法律对联合限制竞争行为管制的灵活性,在一定程度上弥补了本身违法原则的缺陷,使反托拉斯法的适用能够更好地适应复杂的经济情况,避免因机械执法而可能对正常经济生活造成的消极影响。当然,合理分析原则也有一定缺陷,它增加了执法人员的自由裁量权,在争议解决方面可能产生更大的非连续性和不可预见性,增加了司法错误和滥用权力的危险。由于知识产权垄断表现形式复杂多样,使得本身违法原则与合理分析原则都有适用的空间,但考虑到知识产权在某些情形下比有形财产权更容易受到侵害,某些在有形财产权领域中视为违法的排他性限制在知识产权领域中可以基于正当理由而合法地采用,而且综观我国现有的各种知识产权反垄断的规定,多数过于具体,缺乏灵活性和包容性,因此,建议在将来制定知识产权反垄断细则时应当对于绝大多数行使知识产权的行为采用合理原则进行分析、评估,而本身违法原则仅适用于少数违法性特征明显的行为。这样能够更加客观合理地对复杂的经济现象作出准确的判断。
注释:
王先林.若干国家和地区对知识产权滥用的反垄断控制.武汉大学学报(社哲版).2003(2).155.
曹士兵.反垄断法研究.北京:法律出版社.1996.142.
[美]JayDratler,Jr.王春燕等译.知识产权许可(上).北京:清华大学出版社.2003.472.
关键词知识产权反垄断 权利滥用 价值取向 一般原则
中图分类号:D923.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-095-02
一、知识产权反垄断立法的必要性
知识产权作为一种法定财产权,是公共政策的产物,它和其他的政策手段一样担负着促进经济增长和社会发展的任务目标。随着新技术革命浪潮席卷全球,应当充分认识到知识产权已不再是传统法律意义上的民事私权,它已成为获得国家及产业竞争优势的主要手段,成为国家产业发展战略的重要组成部分。但是,知识产权就像一把“双刃剑”,具有两面性,即既要保护知识产权,鼓励创新精神,保护权利人的合法利益;又要防止因滥用权利而侵害消费者和其他竞争者的合法利益。实际上,滥用知识产权的例子是近年来就连续发生,比如德先与索尼、思科与华为、DVD专利权人联盟与中国DVD生产企业、英特尔与东进公司、通用汽车公司与奇瑞汽车公司之间的知识产权侵权纠纷等,其实质是跨国公司凭借其技术垄断地位,对消费者实施价格歧视,收取高额的专利许可费,并滥用其市场地位实施不正当竞争。中外的知识产权斗争迫使我国的立法部门开始思考知识产权滥用的问题。要求知识产权权利人合法行使权利、限制知识产权滥用则对我国具有非常积极的意义,不仅有利于我国对外技术贸易的发展,有利于改善我国在与发达国家的贸易冲突中的地位,还有利于国内良好竞争秩序的建立。其中,反垄断法作为限制知识产权滥用的重要手段之一,成为立法者维护本国企业利益的重要法律依靠。
二、我国知识产权反垄断立法的现状
2007年《反垄断法》的及时出台为知识产权反垄断法律规制的完善提供了法律依据。但是,反垄断法的原则性规定过于简单,并不能满足规范知识产权垄断行为的要求,而知识产权边界的模糊性和无形客体的易受损害性都要求在反垄断法的框架下对知识产权领域的反垄断问题作出更加明确具体的规定,以给执法、司法更明确的指导。
除了《反垄断法》,我国还有一些法律法规从不同的角度涉及到这一问题。比如《合同法》第329条规定,非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效;第343条规定,技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围,但不得限制技术竞争和技术发展;第344条规定,专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的,专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。由此以法律的形式确定反竞争的知识产权合同属于无效的民事行为。
2001年,最高人民法院《关于审理知识产权合同纠纷案件若干问题的纪要》的通知(法〔2001〕84号司法解释)对合同法第329条所称的“非法垄断技术,妨碍知识产权进步”规定作出了解释。体现在第11条所规定的技术合同所包含的六项具体情形中。《对外贸易法》第30条规定,“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一,并危害对外贸易公平竞争秩序的,国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条规定了技术进口合同中不得含有的六项限制性条款;《中华人民共和国反不正当竞争法》第12条,规制搭售行为;《中华人民共和国专利法》第48、49条,将强制许可作为知识产权滥用的可能的救济措施。
从上述立法中可见,我国虽然有一些法律、法规不同程度地适用于知识产权领域的反垄断问题,但主要集中在技术合同行为,调整范围还不够完整,法律、法规之间的联系和协调还不够紧密,而且没有提供一个判断的原则,程序性的规定尚属空白,其基本体系更未建成。因此,为了有效地规制知识产权滥用行为,我国有必要在反垄断法的总体原则下制定知识产权反垄断的实施细则。
三、完善我国知识产权反垄断立法的建议
目前学界对知识产权法垄断立法中的一些基本问题的意见尚未统一,包括知识产权反垄断的对象,知识产权反垄断立法的价值取向以及判断知识产权垄断行为的一般原则等。而这些基本问题对于具体规则的制定具有重要的指导意义。
(一)知识产权反垄断的对象
知识产权反垄断立法究竟规制的是何种行为是知识产权反垄断的前提,而弄清这一点就必须明确知识产权保护与反垄断的关系以及禁止知识产权滥用与反垄断的关系。
1.知识产权保护与反垄断法
知识产权是智力成果的创造者或者商业标记的使用者对成果或标记拥有排他性权利或专有权。知识产品的权利人享有法律赋予的对其在一定时间、一定范围、一定领域内获得保护的垄断状态,这是一种合法的垄断。而反垄断法是维护市场竞争机制的专门性法律,防止竞争者通过排斥和限制竞争的垄断行为来损害竞争机制(如操纵供需)、破坏市场所需的公平自由竞争规则,从而降低市场本应给消费者带来的福利。可见,反垄断法关注的焦点是垄断行为而非一个竞争者是否处于垄断地位。即使竞争者处于垄断地位,但只要竞争者没有实施反垄断法所明确规定的垄断行为,反垄断法也不会对其予以禁止和惩戒。因此,反垄断法中的“垄断”和知识产权的“垄断”尽管文字相同,但内涵却大相径庭,价值取向也大不相同。知识产权制度要求保护知识产权的合法支配力,反垄断法则要防止这种支配力引起不正当的限制竞争的后果。
2.禁止知识产权滥用与反垄断法
知识产权本身是一种合法的垄断,并不受到反垄断法的规制。但拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权,通过不正当行使知识产权的方式来限制和排挤竞争,构成非正当性垄断。而知识产权滥用是以违反权利设置目的的方式行使知识产权、损害他人正当利益或社会公共利益的行为。也就是说,知识产权权利人本身具有某种法律赋予的权利,只不过他的行为逾越了权利设立的目的,与立法目的相违背。知识产权反垄断法规制的对象并不是所有的知识产权滥用行为,而是以知识产权滥用为本质的知识产权非正当性垄断行为。因为反垄断法规制的主要是“滥用市场支配力”的行为,禁止市场支配力之“滥用”,是法律为强势竞争者特别设定的行为标准,如果行为人没有占据相关市场的支配地位,其行为就不构成反垄断法意义上的滥用。“作为垄断力滥用构成要件的滥用行为往往是商业中的惯常做法,只是占据了市场支配地位的企业实施滥用行为才在法律规范之列。”而知识产权滥用不以权利人具备市场支配地位为前提,也未必造成市场弊害。正如美国学者在区分专利权滥用和垄断时指出的,“滥用原则不限于违反反托拉斯法。依传统,该原则以专利权人违反相对明确的公共政策为基础。”因此,知识产权非正当性垄断不等于知识产权的滥用权利,知识产权滥用的范围要比违反反垄断法的范围广,滥用只是导致权利垄断的条件之一。
(二)知識产权反垄断的价值取向
知识产权反垄断制度的目的是保护社会公共利益和消费者利益,即追求市场竞争最优化和消费者利益最大化。这和知识产权法促进社会文化、技术和经济发展的终极目标是一致的。要实现这一目的关键的是实现知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间的平衡。限制知识产权权利人正常的行使权利会打击权利人的创造积极性,影响知识产品的提供;而如果对权利人滥用权利的行为置之不理或规制不到位,则会破坏市场竞争秩序,损害消费者的利益。这种利益平衡的要求不仅体现在各国知识产权法中,而且体现在有关国际性文件中。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第7条规定:“知识产权的保护与权利行使,目的在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播,以及以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利,并促进权利与义务的平衡。”因此,知识产权反垄断制度既不能干涉知识产权人在法律范围内对权利的正常行使,又要尽可能地限制知识产权被不正当地行使,充分维护市场竞争秩序和消费者的合法权益,这样才能实现社会总体福利最大化。
(三)对知识产权垄断行为的判断
我国《反垄断法》第55条规定:“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”可见,反垄断法把“经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为”作为知识产权反垄断所规制的行为。但无论是刚刚颁布的反垄断法,还是中国其他的法律法规,都没有对“滥用知识产权,排除、限制竞争的行为”做出界定或解释。这对于实践中判断哪些行为构成“垄断”造成了困难。借鉴国外的反垄断法实践,判断知识产权的行使是否构成垄断的一般原则有两个,即本身违法原则和合理分析原则。
本身違法原则是指某些限制竞争的行为被判例推定为违反禁令,因而无须通过其他因素的考虑可直接判定其违法性。应用在知识产权领域,就是指如果某一滥用知识产权的行为被推定为违反了法律的禁止性规定,那么其他关联的因素将不被考虑,仅由该行为本身便能直接得出违法的结论。本身违法原则体现了法律对联合限制竞争行为管制的严厉性,可以为行为人提供明确的指导。但由于缺乏对具体行为有害性与合理性的分析、评价,在行为对竞争具有多重性影响的情况下,可能会妨碍有益的行为的实施,从而损害效率和正义。此原则在美国历史上曾长期被独占性地应用着,但逐渐被合理分析原则所取代。所谓合理原则,是指在确定某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成垄断进而违法时,必须慎重考虑企业的行为意图、行为方式以及行为后果等因素。根据合理原则,事实确定者必须认定这种争议的行为是否扩大了专利权的范围,是否对竞争强加了不合理的限制,认定时要考虑相关交易的特定信息,强加限制前后的状况,限制的历史、性质和后果等。
合理分析原则体现了法律对联合限制竞争行为管制的灵活性,在一定程度上弥补了本身违法原则的缺陷,使反托拉斯法的适用能够更好地适应复杂的经济情况,避免因机械执法而可能对正常经济生活造成的消极影响。当然,合理分析原则也有一定缺陷,它增加了执法人员的自由裁量权,在争议解决方面可能产生更大的非连续性和不可预见性,增加了司法错误和滥用权力的危险。由于知识产权垄断表现形式复杂多样,使得本身违法原则与合理分析原则都有适用的空间,但考虑到知识产权在某些情形下比有形财产权更容易受到侵害,某些在有形财产权领域中视为违法的排他性限制在知识产权领域中可以基于正当理由而合法地采用,而且综观我国现有的各种知识产权反垄断的规定,多数过于具体,缺乏灵活性和包容性,因此,建议在将来制定知识产权反垄断细则时应当对于绝大多数行使知识产权的行为采用合理原则进行分析、评估,而本身违法原则仅适用于少数违法性特征明显的行为。这样能够更加客观合理地对复杂的经济现象作出准确的判断。
注释:
王先林.若干国家和地区对知识产权滥用的反垄断控制.武汉大学学报(社哲版).2003(2).155.
曹士兵.反垄断法研究.北京:法律出版社.1996.142.
[美]JayDratler,Jr.王春燕等译.知识产权许可(上).北京:清华大学出版社.2003.472.