以单位组成人员的自然人的行为和意志为基础来判断单位犯罪并追究其刑事责任,将“经单位集体讨论或者单位主要负责人决定实施的危害社会的行为”作为单位犯罪的核心,这种认定方法具有如下的弊端:
　　1.难以划清单位代表及机关成员的犯罪和单位自身犯罪之间的界限。确实是单位法人及单位机关成员是代表单位的,将他们的行为理解为单位自身的行为是最符合单位活动的实际情况。因此,我国刑法学界将按照他们的决定所实施的犯罪理解为单位自身的犯罪,不无道理。但是,如果仅将这种由单位法人及单位机关成员所决定实施的犯罪看作为单位犯罪,而将此之外的情况作为自然人犯罪的话,那么,所谓法人和单位负责人或机关成员将单位作为工具加以利用而实施的个人犯罪有什么区别呢?因为,正如单位犯罪否定论所言,“经法人机关决策实施的犯罪行为,从表面上看是以法人名义实施的,似乎是法人的行为,但从实质上看,由于法人不具备主观要件,自然也不会有受犯罪主观要件支配而实施的客观上的犯罪行为,即这种犯罪行为实际上是由法人机关成员的犯罪心理支配而实施的”。
　　2.上述理解有扩大或者缩小单位负刑事责任的范围界线。综上所述,单位集体决定或单位负责人的决定就是单位自身的意志,因此,只要是按照单位负责人或单位全体成员的决定而实行的违反刑法构成单位犯罪的行为,即便该行为是完全背离单位的宗旨或业务范围,或违反单位的有关防止违法犯罪行为,也仍将该行为转嫁给单位自身,追究单位自身的刑事责任,这明显是在不当地扩大单位负刑事责任的范围;另一方面,当单位的一般从业人员按照单位的既定规则或政策展开业务活动时,即便引起了严重的危害社会的结果,构成犯罪,但只要没有证据表明单位代表或机关成员和该犯罪行为有关,单位就可以不承担任何刑事责任,这显然是在不当地缩小单位负刑事责任的范围。
　　3.上述理解,也不符合现阶段单位犯罪的实际情况。在现阶段的犯罪,除了由单位代表机关或者成员亲自组织、策划、实施的犯罪类型之外,还有另外两种类型:一种是单位的一般从业人员在从事单位的业务活动过程中所引起的危害社会的行为。在此情况之下,单位代表或机关并没有直接参与其从业人员的犯罪活动。尽管如此,笔者仍认为单位还应承担刑事责任,其负责的主要原因是:一,单位有义务防止本单位的其他工作人员实施违法行为的注意义务;二,是由于单位自身的原因而引起了危害社会结果的发生。
　　4.上述理解也不能适用于规模较大的现代企业。在规模较大的现代企业中,由于拥有复杂的政策决定程序,业务实施责任分散,因此单位代表或机关往往并不直接来干预一般的业务,而是授权或委托给其他各个职能部门或机构,由他们来具体实施,所以即使是单位的一般从业人员在单位业务活动过程中实施或引起了违法犯罪行为,也常常会因为难以认定这些行为和单位上层人员之间的关系而被作为个人犯罪处理。相反,在一些中小企业中,由于单位代表人的权限比较集中,常常参与企业的具体业务活动的策划和实施,比较容易确定其代表人员同已经发生的犯罪行为之间的关系,所以往往比较容易被认定为单位犯罪。同样是单位的一般从业人员在业务活动中所实施的行为,在大型企业中,因为难以确定该行为和企业代表机关之间具有直接的关联,所以常常被看作为个人犯罪,对该直接行为人进行处罚;相反,在中小型企业中因为比较容易确定该行为与企业机关成员之间的联系,所以往往被作为单位犯罪而追究企业和企业领导人的责任,客观上造成单位因其规模不同而在是否适用单位犯罪的规定上也不同的不平等结果。
　　之所以会出现将单位犯罪看作是“经单位集体决定或单位负责人决定实施的犯罪”的现象,主要是由于在我国的单位犯罪或单位犯罪论的研究中,虽说在形式上将单位看作是与其组成人员的自然人相独立的主体,但实际上仍然是将单位作为自然人的附属物,而完全没有考虑到单位自身情况对于单位中的自然人作出某种决定时,会有很大的制约作用。即我们现行的单位犯罪论几乎没有考虑单位自身特征在单位犯罪的发生机制中的作用。现实中,单位犯罪的产生,并不能取决于单位内的自然人的某个决定而引起的,而是由于单位固有的管制不完善或组织结构中存在某种缺陷而导致。这种情况,往往是由于和单位领导人的决定之间没有直接关系而难以认定为单位犯罪,所以只能作为自然人的犯罪而追究自然人行为人的个人责任,或作为意外事件而不追究任何人的刑事责任。但是,对于这种由于管理体制上的不完善或者组织结构上的缺陷而引起的法律责任,如果不追究任何人的刑事责任或仅仅只追究自然人行为人本人的刑事责任的话,则不仅无法满足行为人的处罚责任,而且,对于出事单位本身也不可能产生多大的影响和作用。因此,按照现行的单位犯罪理论,将单位犯罪仅限于集体决定或单位负责人决定实施的犯罪法则,无法处罚某些真正值得处罚的单位犯罪的刑事责任。
　　
　　[作者简介]施晓生,党组成员,江苏省启东市人民检察院,检察委员会专职委员。