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【摘要】通缉制度正当性的理论基础主要包括：通缉的实施主体、实施程序和实施对象。从通缉的实施主体来看，国家公权力的节制理念应当得到彰显；从通缉的实施程序来看，通缉的目的是为了保障诉讼顺利进行；从通缉的实施对象来看，基于无罪推定理念，被通缉对象应当具有诉讼主体性。
【关键词】实施主体 实施程序 实施对象 程序保障 国家公权力
【中图分类号】D915 【文献标识码】A
通缉是一项紧急的强制侦查措施。这种强制性主要体现在公安机关为了及时缉捕被通缉的对象、收集或者保全各种证据而采取的各种强制性的方式或者对公民生活权益造成损害的方式进行的调查。这种公权力干预基本权利本身就存在正当性问题，这属于理论层面的根本问题。通缉的正当性，是一种对通缉形而上的探讨，是一种对通缉价值论层面的研究。可以从不同层面探讨通缉的正当性问题，在社会意义层面，在刑事诉讼活动中，适用通缉措施时，应当尽量不损害社会生活其他方面的正常运作。在法律制度层面，通缉的实施者与通缉对象之间利益关系的协调是否恰当也是体现通缉措施正当性的标志。
通缉制度的正当性释义
其一，正当性。现代汉语中“正当”主要是指人们基于特定价值尺度对社会秩序、政治法律制度以及人的思想行为等所作的正面判断。
“正当”、“应当”、“正当性”。“正当”意指无论作或不作某种行为，社会对该行为是一种肯定的态度。因此，被称为“正当”的行为，在最低限度上都是一种无公害的行为。“应当”是社会对某一行为的评价和态度。当某行为被确定为是“正当”时，不能因为行为人作该行为将可能对他人造成损害加以禁止。而“应当”、“不应当”是一种命令或要求、禁止或反对的含义。“正当性”是社会成员对此行为的一种态度和评价。
“正当性”和“合法性”。“正当性”表达的是正义的应然状态，它蕴涵着一定的价值评判标准；“合法性”则是要求实现正义即必须满足实在法的要求。但是任何一项法律制度的“正当性”的评价标准绝对不能突破人类最低限度的正义要求。针对这一最低标准，美国法学家博登海默曾指出，“这些自然正义必须从人的生理构造、人类所共有的心理特征（即心理需要、如生命健康、身体的完整、人格的尊严、诚信要求等）和人性的理智部分中去寻找。①这些基本的人性的需求是独立于立法者的意志，并需要在社会秩序中被承认的最低限度的正义，任何一个国家的法律制度必须符合基本的正义要求。
其二，通缉制度的正当性。只从制度层面验证通缉制度的正当性远远不够，我们应当从不同层面探讨通缉的正当性问题。由于通缉与通缉对象利害关系人的生活密切相关，因此在刑事诉讼活动中，适用通缉这种强制性的侦查行为，应当尽量不损害社会生活等其他方面的正常运作。从这一角度，可以体现通缉这种强制侦查行为在社会层面上的正当性。在法律制度层面，通缉涉及两个最为基本的法律范畴，即权利和权力。国家权力运用是否合理往往体现在强制侦查行为本身是否具有正当性，同时，这一正当性也反射到强制侦查行为作用的对象上，或者说，从被处分对象上也可以反映强制侦查行为是否具有正当性，强制侦查行为实施对象的权利被限制是否得当。
通缉的根据
学者林钰雄指出：“通缉具有公告周知的性质，重大影响被告之名誉，因此通缉之要件应该较诸拘提更为严格。”②通缉的根据，是国家为什么在发布通缉会重大影响公民基本民事权利时，能够采取通缉措施。
一是通缉对公民基本民事权利的影响。首先，对隐私权的影响。国家保护公民个人的私人生活和个人信息不受干扰，不被非法收集、利用和公开。通缉将被通缉对象姓名、年龄、肖像、家庭住址、工作单位、电话号码等个人信息公之于众，使被通缉对象的个人信息被公开，毫无隐私可言。其次，对名誉权的影响。公民的名誉权主要体现在对名誉利益支配权和名誉维护权上。对于公安机关发布的网络通缉，一些网民会对被通缉的对象进行各种形式的人身攻击。网络通缉对公民名誉权的影响是传统的名誉侵权不可比拟的，再加上网络的可复制、可链接性，致使网络通缉对公民名誉权造成的后果难以想象。最后，对肖像权的影响。通缉令上一般都附有被通缉对象的近期照片，如果是错误通缉，即使公安机关采用删除、修正或者公开声明等纠正措施，被错误通缉的人也会成为众矢之的并被贴上犯罪嫌疑的标签，给他们的生活和工作带来巨大的影响。
二是通缉的根据——社会契约论。从社会契约论角度看，人们放弃部分权利将它交给国家，就是要借助国家的力量保护每个结合者的共同利益，这就导 致转让公民权利建立国家社会契约的签订。这份契约中包含的内容就是一旦某一社会成员违反作为共同生活的社会利益和公共利益的义务性规则，就要承担相应的责任和惩罚。公民在做出承担不利后果的承诺后，又基于个人意志，选择了违反法律义务的违法或犯罪，这使他的行为具有道义上可谴责性。通缉的对象是应当逮捕在逃的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯，司法机关已经有证据证明涉嫌犯罪了，至于那些从监狱逃跑的人，他们事实上已经被司法审判确定为有罪了，因此公安机关发布通缉令虽然会侵犯到这些人的肖像权、名誉权、隐私权等，但是我们还是赋予它强制侦查措施的属性。国家对公民权利保护的力度和公民自身所处的状态有直接的关系，当某个公民涉嫌犯罪的时候，国家对其权利的保护力度也会相应的发生变化，而这种变化的发生，是在订立契约之初，公民和国家都是明知的。
通缉制度正当性的理论基础
基于以上对通缉根据和本质的分析，笔者认为，通缉制度正当性的理论基础主要包括三个方面：通缉的实施主体、实施程序和实施对象。从通缉的实施主体来看，国家公权力的节制理念应当得到彰显；从通缉的实施程序来看，通缉的目的是为了保障诉讼顺利进行；从通缉的实施对象来看，基于无罪推定理念，被通缉对象应当具有诉讼主体性。这三个基本理念既是保障整个通缉制度正当性的根本要素，也是考虑通缉实施恰当与否的标准。 其一，程序保障性。通缉启动与发布的目的是探讨通缉制度正当性的前提，不同的目的导致不同的制度设置并影响其在整个刑事诉讼活动中的功能发挥。通缉程序的启动，并非刑事诉讼程序中的必经步骤。也就是说，刑事诉讼活动并非绝对、必定要发布的通缉。通缉是一种手段行为，而运用这种手段行为是为了使在逃的犯罪嫌疑人、被告人或脱逃的罪犯归案。通缉的启动与发布，都应当指向其所欲达成的目的，那就是通缉的目的指向，若没有目的的存在，通缉这种手段就不应当启动，否则就构成通缉的滥用。
刑事诉讼的整个流程大致可以分为立案、侦查、审查起诉、审判和执行。而刑事案件则包括“人”和“犯罪事实”两个部分。如果刑事诉讼的程序不能顺利进行，那么必定是“人”的因素或是“犯罪事实”引起的阻碍。因“犯罪事实”引起的阻碍是指，在侦查过程中，因证据不足等原因导致无法查明犯罪事实时，侦查程序就会因此受到阻碍。因“人”的因素引起的阻碍是指，刑事案件发生后，犯罪嫌疑人脱逃，导致侦查无法顺利进行或者在案件的审理过程中，被告人不到庭，审理的过程受到阻碍抑或是在监狱中服刑的罪犯逃跑的，导致无法继续执行，这些就是因“人”的因素引起的阻碍。通缉的目的就是为了消除因“人”的因素引起的阻碍。通缉是公安机关对应当逮捕而在逃的犯罪嫌疑人、被告人或者脱逃的罪犯，向下级发布缉捕的命令、向同级发布协助的通告，或者必要时发布悬赏通缉，以请求有关单位和公民协助抓捕的一项刑事侦查措施。通缉是一种手段行为，其最终的目的是为了是使在逃的犯罪嫌疑人、被告人或脱逃罪犯归案，以保障刑事诉讼的继续进行，否则诉讼活动将不得不停止。相对于其他的侦查手段，通缉在实现刑事诉讼目的上有其特殊性。从微观层面来看，通缉的直接目的表现为排除因“人”的因素引起的阻碍，从宏观层面来看，通缉的最终目的是为了保障刑事诉讼程序的顺利进行，或者说是通过排除障碍达到程序保障的目的。
通缉从本质上来说，是排除因犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的脱逃导致的程序障碍，是诉讼程序的保障。通缉的程序保障性决定了通缉是为了尽快方便地抓捕到逃跑的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯，在某种程度上，它是拘留尤其是逮捕羁押的辅助性措施而已。
其二，国家公权力的控制。第一，权力为什么需要制约。西方学者特朗·德·儒旺纳尔认为，“权力或权威有三个特征：广延性、综合性和强度。权力的广延性有狭义和广义之分，狭义可以用孤立的一对关系说明，其中一人对另一人行使权力；广义是一人统治百万以上的居民。权力的综合性是指掌权者掌握权力领域的数量，或者权力对象全部行为和生命活动受到控制的比例和范围。权力的强度是指，掌权者使用权力控制权力对象行为的一切领域内可供掌权者有效选择的程度。”③权力的广延性、综合性和强度这三个特征决定了权力易对他人造成侵犯。因此，权力从产生之初就伴随着对权力的制约。
第二，权力应当如何制约。 公民权利在通缉过程中受到了限制，这种限制是契约的结果，而错误的通缉无疑会对公民基本的民事权利造成损害。对通缉措施从程序上加以规范的制度显然是避免不当通缉的重要路径，否则，国家无节制地随便通缉，对公民权利随意侵害，那当然超出了契约的内容。在刑事诉讼过程中，对国家权力的控制主要是通过诉讼程序的设置来实现的。国家权力的限制主要体现在两个方面：国家权力的自我约束和外部制约。
自我约束。运用哪一种侦查手段必须有对应的依据、背景或平台，某种程度来说，侦查环境和侦查条件是运用侦查手段时需要首先考虑的因素。就通缉来说，通缉的启动机关、决定机关和发布机关在充分考虑被通缉对象的个人情况、发布通缉可能带来的后果，其他侦查措施替代使用的可行性以及现有的条件是否满足等方面进行谨慎分析的基础上，综合考虑实施通缉的适用性。
外部约束。无论是英美法系国家还是大多数的大陆法系国家，对通缉制度进行司法审查已经成为一个通行的做法。这里的司法权专指审判权，不包括检察权和侦查权。目前理论界认为对国家权力制约的最好方式就是司法权，这也是由司法权的特征决定的。第一，司法权具有中立性，法院和法官审理案件时不受其他因素的影响；第二，司法权更加重视程序性；第三，司法权具有终极性；司法权的这三个特征决定了司法权是一个作为制约监督主体的最佳选择。
诉讼主体性。通缉制度本身体现了国家权力与公民权利之间的对抗。在实施通缉的过程中，尽管国家权力本身应当被控制，但是，国家权力的运行最终要体现到被通缉对象的权利限制甚至剥夺之上，被通缉对象的基本权利是否受到尊重，诉讼主体地位是否得到确立，足以体现通缉实施的是否恰当。在充分尊重通缉对象的诉讼主体基础上，可以促使司法机关更加审慎地实施通缉。同时也要求立法者赋予被追诉者一定的程序性的权利，例如可以赋予被通缉一方相应的抗辩权利。具体来说，将来如果确定了预审法官制度，可以在预审法官审查是否做出通缉令的决定期间，赋予被通缉一方抗辩的权利。在此期限内，被通缉方如果提出抗辩，预审法官只有在听取抗辩后，才可以作出决定。
（作者单位：江苏大学法学院）
【注：本文为司法部国家法治与法学理论研究项目中青年课题“刑事悬赏制度研究”（项目编号：14SFB30025）的阶段性研究成果】
【注释】
①【美】博登海默：《法理学·法哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第273～278页。
②林钰雄：《刑事诉讼法（上册总论篇）》，北京：中国人民大学出版社，2005年，第254页。
③【美】丹尼斯·朗：《权力论》，陆震纶、郑明哲译，北京：中国社会科学出版社，2001年，第15～17页。
责编/王坤娜 美编/杨玲玲
【关键词】实施主体 实施程序 实施对象 程序保障 国家公权力
【中图分类号】D915 【文献标识码】A
通缉是一项紧急的强制侦查措施。这种强制性主要体现在公安机关为了及时缉捕被通缉的对象、收集或者保全各种证据而采取的各种强制性的方式或者对公民生活权益造成损害的方式进行的调查。这种公权力干预基本权利本身就存在正当性问题，这属于理论层面的根本问题。通缉的正当性，是一种对通缉形而上的探讨，是一种对通缉价值论层面的研究。可以从不同层面探讨通缉的正当性问题，在社会意义层面，在刑事诉讼活动中，适用通缉措施时，应当尽量不损害社会生活其他方面的正常运作。在法律制度层面，通缉的实施者与通缉对象之间利益关系的协调是否恰当也是体现通缉措施正当性的标志。
通缉制度的正当性释义
其一，正当性。现代汉语中“正当”主要是指人们基于特定价值尺度对社会秩序、政治法律制度以及人的思想行为等所作的正面判断。
“正当”、“应当”、“正当性”。“正当”意指无论作或不作某种行为，社会对该行为是一种肯定的态度。因此，被称为“正当”的行为，在最低限度上都是一种无公害的行为。“应当”是社会对某一行为的评价和态度。当某行为被确定为是“正当”时，不能因为行为人作该行为将可能对他人造成损害加以禁止。而“应当”、“不应当”是一种命令或要求、禁止或反对的含义。“正当性”是社会成员对此行为的一种态度和评价。
“正当性”和“合法性”。“正当性”表达的是正义的应然状态，它蕴涵着一定的价值评判标准；“合法性”则是要求实现正义即必须满足实在法的要求。但是任何一项法律制度的“正当性”的评价标准绝对不能突破人类最低限度的正义要求。针对这一最低标准，美国法学家博登海默曾指出，“这些自然正义必须从人的生理构造、人类所共有的心理特征（即心理需要、如生命健康、身体的完整、人格的尊严、诚信要求等）和人性的理智部分中去寻找。①这些基本的人性的需求是独立于立法者的意志，并需要在社会秩序中被承认的最低限度的正义，任何一个国家的法律制度必须符合基本的正义要求。
其二，通缉制度的正当性。只从制度层面验证通缉制度的正当性远远不够，我们应当从不同层面探讨通缉的正当性问题。由于通缉与通缉对象利害关系人的生活密切相关，因此在刑事诉讼活动中，适用通缉这种强制性的侦查行为，应当尽量不损害社会生活等其他方面的正常运作。从这一角度，可以体现通缉这种强制侦查行为在社会层面上的正当性。在法律制度层面，通缉涉及两个最为基本的法律范畴，即权利和权力。国家权力运用是否合理往往体现在强制侦查行为本身是否具有正当性，同时，这一正当性也反射到强制侦查行为作用的对象上，或者说，从被处分对象上也可以反映强制侦查行为是否具有正当性，强制侦查行为实施对象的权利被限制是否得当。
通缉的根据
学者林钰雄指出：“通缉具有公告周知的性质，重大影响被告之名誉，因此通缉之要件应该较诸拘提更为严格。”②通缉的根据，是国家为什么在发布通缉会重大影响公民基本民事权利时，能够采取通缉措施。
一是通缉对公民基本民事权利的影响。首先，对隐私权的影响。国家保护公民个人的私人生活和个人信息不受干扰，不被非法收集、利用和公开。通缉将被通缉对象姓名、年龄、肖像、家庭住址、工作单位、电话号码等个人信息公之于众，使被通缉对象的个人信息被公开，毫无隐私可言。其次，对名誉权的影响。公民的名誉权主要体现在对名誉利益支配权和名誉维护权上。对于公安机关发布的网络通缉，一些网民会对被通缉的对象进行各种形式的人身攻击。网络通缉对公民名誉权的影响是传统的名誉侵权不可比拟的，再加上网络的可复制、可链接性，致使网络通缉对公民名誉权造成的后果难以想象。最后，对肖像权的影响。通缉令上一般都附有被通缉对象的近期照片，如果是错误通缉，即使公安机关采用删除、修正或者公开声明等纠正措施，被错误通缉的人也会成为众矢之的并被贴上犯罪嫌疑的标签，给他们的生活和工作带来巨大的影响。
二是通缉的根据——社会契约论。从社会契约论角度看，人们放弃部分权利将它交给国家，就是要借助国家的力量保护每个结合者的共同利益，这就导 致转让公民权利建立国家社会契约的签订。这份契约中包含的内容就是一旦某一社会成员违反作为共同生活的社会利益和公共利益的义务性规则，就要承担相应的责任和惩罚。公民在做出承担不利后果的承诺后，又基于个人意志，选择了违反法律义务的违法或犯罪，这使他的行为具有道义上可谴责性。通缉的对象是应当逮捕在逃的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯，司法机关已经有证据证明涉嫌犯罪了，至于那些从监狱逃跑的人，他们事实上已经被司法审判确定为有罪了，因此公安机关发布通缉令虽然会侵犯到这些人的肖像权、名誉权、隐私权等，但是我们还是赋予它强制侦查措施的属性。国家对公民权利保护的力度和公民自身所处的状态有直接的关系，当某个公民涉嫌犯罪的时候，国家对其权利的保护力度也会相应的发生变化，而这种变化的发生，是在订立契约之初，公民和国家都是明知的。
通缉制度正当性的理论基础
基于以上对通缉根据和本质的分析，笔者认为，通缉制度正当性的理论基础主要包括三个方面：通缉的实施主体、实施程序和实施对象。从通缉的实施主体来看，国家公权力的节制理念应当得到彰显；从通缉的实施程序来看，通缉的目的是为了保障诉讼顺利进行；从通缉的实施对象来看，基于无罪推定理念，被通缉对象应当具有诉讼主体性。这三个基本理念既是保障整个通缉制度正当性的根本要素，也是考虑通缉实施恰当与否的标准。 其一，程序保障性。通缉启动与发布的目的是探讨通缉制度正当性的前提，不同的目的导致不同的制度设置并影响其在整个刑事诉讼活动中的功能发挥。通缉程序的启动，并非刑事诉讼程序中的必经步骤。也就是说，刑事诉讼活动并非绝对、必定要发布的通缉。通缉是一种手段行为，而运用这种手段行为是为了使在逃的犯罪嫌疑人、被告人或脱逃的罪犯归案。通缉的启动与发布，都应当指向其所欲达成的目的，那就是通缉的目的指向，若没有目的的存在，通缉这种手段就不应当启动，否则就构成通缉的滥用。
刑事诉讼的整个流程大致可以分为立案、侦查、审查起诉、审判和执行。而刑事案件则包括“人”和“犯罪事实”两个部分。如果刑事诉讼的程序不能顺利进行，那么必定是“人”的因素或是“犯罪事实”引起的阻碍。因“犯罪事实”引起的阻碍是指，在侦查过程中，因证据不足等原因导致无法查明犯罪事实时，侦查程序就会因此受到阻碍。因“人”的因素引起的阻碍是指，刑事案件发生后，犯罪嫌疑人脱逃，导致侦查无法顺利进行或者在案件的审理过程中，被告人不到庭，审理的过程受到阻碍抑或是在监狱中服刑的罪犯逃跑的，导致无法继续执行，这些就是因“人”的因素引起的阻碍。通缉的目的就是为了消除因“人”的因素引起的阻碍。通缉是公安机关对应当逮捕而在逃的犯罪嫌疑人、被告人或者脱逃的罪犯，向下级发布缉捕的命令、向同级发布协助的通告，或者必要时发布悬赏通缉，以请求有关单位和公民协助抓捕的一项刑事侦查措施。通缉是一种手段行为，其最终的目的是为了是使在逃的犯罪嫌疑人、被告人或脱逃罪犯归案，以保障刑事诉讼的继续进行，否则诉讼活动将不得不停止。相对于其他的侦查手段，通缉在实现刑事诉讼目的上有其特殊性。从微观层面来看，通缉的直接目的表现为排除因“人”的因素引起的阻碍，从宏观层面来看，通缉的最终目的是为了保障刑事诉讼程序的顺利进行，或者说是通过排除障碍达到程序保障的目的。
通缉从本质上来说，是排除因犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的脱逃导致的程序障碍，是诉讼程序的保障。通缉的程序保障性决定了通缉是为了尽快方便地抓捕到逃跑的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯，在某种程度上，它是拘留尤其是逮捕羁押的辅助性措施而已。
其二，国家公权力的控制。第一，权力为什么需要制约。西方学者特朗·德·儒旺纳尔认为，“权力或权威有三个特征：广延性、综合性和强度。权力的广延性有狭义和广义之分，狭义可以用孤立的一对关系说明，其中一人对另一人行使权力；广义是一人统治百万以上的居民。权力的综合性是指掌权者掌握权力领域的数量，或者权力对象全部行为和生命活动受到控制的比例和范围。权力的强度是指，掌权者使用权力控制权力对象行为的一切领域内可供掌权者有效选择的程度。”③权力的广延性、综合性和强度这三个特征决定了权力易对他人造成侵犯。因此，权力从产生之初就伴随着对权力的制约。
第二，权力应当如何制约。 公民权利在通缉过程中受到了限制，这种限制是契约的结果，而错误的通缉无疑会对公民基本的民事权利造成损害。对通缉措施从程序上加以规范的制度显然是避免不当通缉的重要路径，否则，国家无节制地随便通缉，对公民权利随意侵害，那当然超出了契约的内容。在刑事诉讼过程中，对国家权力的控制主要是通过诉讼程序的设置来实现的。国家权力的限制主要体现在两个方面：国家权力的自我约束和外部制约。
自我约束。运用哪一种侦查手段必须有对应的依据、背景或平台，某种程度来说，侦查环境和侦查条件是运用侦查手段时需要首先考虑的因素。就通缉来说，通缉的启动机关、决定机关和发布机关在充分考虑被通缉对象的个人情况、发布通缉可能带来的后果，其他侦查措施替代使用的可行性以及现有的条件是否满足等方面进行谨慎分析的基础上，综合考虑实施通缉的适用性。
外部约束。无论是英美法系国家还是大多数的大陆法系国家，对通缉制度进行司法审查已经成为一个通行的做法。这里的司法权专指审判权，不包括检察权和侦查权。目前理论界认为对国家权力制约的最好方式就是司法权，这也是由司法权的特征决定的。第一，司法权具有中立性，法院和法官审理案件时不受其他因素的影响；第二，司法权更加重视程序性；第三，司法权具有终极性；司法权的这三个特征决定了司法权是一个作为制约监督主体的最佳选择。
诉讼主体性。通缉制度本身体现了国家权力与公民权利之间的对抗。在实施通缉的过程中，尽管国家权力本身应当被控制，但是，国家权力的运行最终要体现到被通缉对象的权利限制甚至剥夺之上，被通缉对象的基本权利是否受到尊重，诉讼主体地位是否得到确立，足以体现通缉实施的是否恰当。在充分尊重通缉对象的诉讼主体基础上，可以促使司法机关更加审慎地实施通缉。同时也要求立法者赋予被追诉者一定的程序性的权利，例如可以赋予被通缉一方相应的抗辩权利。具体来说，将来如果确定了预审法官制度，可以在预审法官审查是否做出通缉令的决定期间，赋予被通缉一方抗辩的权利。在此期限内，被通缉方如果提出抗辩，预审法官只有在听取抗辩后，才可以作出决定。
（作者单位：江苏大学法学院）
【注：本文为司法部国家法治与法学理论研究项目中青年课题“刑事悬赏制度研究”（项目编号：14SFB30025）的阶段性研究成果】
【注释】
①【美】博登海默：《法理学·法哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第273～278页。
②林钰雄：《刑事诉讼法（上册总论篇）》，北京：中国人民大学出版社，2005年，第254页。
③【美】丹尼斯·朗：《权力论》，陆震纶、郑明哲译，北京：中国社会科学出版社，2001年，第15～17页。
责编/王坤娜 美编/杨玲玲