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摘 要：我国现行职务发明奖酬立法由于法出多门、体系化不足，相关法律规定存在诸多不一致及不合理之处。在驱动知识产权强国战略的新要求下，针对奖酬立法存在的问题，需要坚持明确新人本主义基础上的利益平衡理念、促进职务发明奖酬立法体系化、体现奖酬意思自治原则的宏观思路，对整个职务发明奖酬立法体系和具体措施加以优化，避免职务发明奖酬立法成为职务发明奖酬实现的阻碍。
关键词：职务发明奖酬;立法;优化
中图分类号：D 922 文献标识码：A 文章编号： 2096-9783（2021）04-0001-09
引 言
職务发明奖酬是职务发明成果利益分配机制的重要组成部分，对于激励单位和员工双方积极参与创新起着重要作用。1984年《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）首次从法律层面对职务发明奖酬做出规定，之后《中华人民共和国促进科技成果转化法》（以下简称《促进科技成果转化法》）等法律法规中也融入了职务发明奖酬的内容，初步形成了职务发明奖酬法律体系。为落实《国家中长期人才发展规划纲要（2010-2020年）》的目标任务，2015年《职务发明条例草案（送审稿）》（以下简称《送审稿》）公布，其中专章规定了职务发明奖酬事项，由于该草案各方意见分歧较大，目前立法进程仍处于停滞状态。2020年10月通过的《专利法》（第四次修正案）（已于2021年6月1日实施）对职务发明奖酬的规定相比修改之前并未有大的实质性改动。近年来，有关职务发明奖酬的纠纷不断增多1，日益暴露出职务发明奖酬立法的问题，本文针对这些问题进行分析并提出立法优化的思路及优化措施。
一、职务发明奖酬立法现状及存在的问题
（一）职务发明奖酬立法现状
现行职务发明奖酬立法总体上呈现出以下特点：
第一，以《专利法》为核心的私法与以《促进科技成果转化法》为核心的属于公法范畴的科技立法相结合。这是因为，职务发明奖酬不仅关涉发明人的个体利益和发明人与单位利益的平衡，也与国家促进科技进步的公共政策目标息息相关。公、私法各自出于不同的目的，基于不同的理念对职务发明奖酬进行规范，具体的调整对象、内容和规范手段也存在差异。在司法实践中，《专利法》及《专利法实施细则》的适用频率相对比较高。有研究发现，迄今我国所发生的一百多起职务发明奖酬诉讼案例中，原告起诉与法院审判所适用的法律依据，几乎是清一色的《专利法》及其实施细则[1]。
第二，国家立法与地方立法相并存。除了国家立法，各地方也结合各地的实际情况，出台了若干涉及职务发明奖酬的地方法规和地方政府规章及实施方案。据全国人大常委会《专利法》执法检查组于2014年4月至5月对该法实施情况进行检查所作的报告显示，截至2014年4月，27个省（区、市）以及16个较大的市出台了保护和促进专利运用的地方性法规，其中绝大部分都有关于职务发明奖酬的内容。
第三，总体上我国职务发明奖酬立法植根于职务发明权利归属“厚单位主义”模式。根据《专利法》的规定，职务发明分为“任务完成型”及“资源利用型”2两类，前者专利申请权与专利权法定归单位，后者允许约定，无约定时专利申请权与专利权归单位。由于单位与员工地位的天然不对等性，权利归属约定的结果往往仍是归单位，因此，职务发明奖酬是在职务发明权利归单位所有时由单位对员工智力劳动付出的补偿。
（二）职务发明奖酬立法存在的主要问题
1.立法欠缺体系化
职务发明奖酬立法散见于《专利法》《专利法实施细则》《促进科技成果转化法》等法律法规3中，立法繁多，法出多门，基于法律属性、立法目的、调整手段的不同，不同法律规定之间存在不一致甚至冲突。地方立法也是五花八门，地方法规的特点主要体现在以下几个方面：第一，奖酬的确定模式包括“约定为主，法定为辅的模式”、“法定模式”和“约定模式”。第二，对奖酬的调整手段包括强行性规范、任意性规范与混合型规范。第三，在奖酬的支付标准上，各地存在一定的差异，经济发展比较靠前的地方，有关职务发明奖酬法定提取比例相对中西部地区要高[2]。
这些不一致导致在奖酬的法律适用上出现混乱。根据法律规范调整的内容及范围，《促进科技成果转化法》是一般法，《专利法》是特别法;根据法律制定实施的时间，《促进科技成果转化法》是新法（1996年制定，2015年修改），《专利法》是旧法（1984年制定，2008年修改）;根据法律所要实现的主要利益，《促进科技成果转化法》属于公法，《专利法》属于私法。对同一问题，公法和私法做出不同规定时以哪个为准涉及不同的价值追求，如果严格遵循特别法优于普通法、新法优于旧法的法律适用原则，就会得出冲突的结论，明显不利于司法统一，也会破坏法的确定性。虽然目前实践中出现的争议纠纷大多是依据专利法而产生，但随着全面依法治国进程的推进，职务发明人法律意识的增强，涉及专利成果之外的职务发明奖酬纠纷将会日益增多。现行职务发明奖酬立法欠缺体系化和一体化，不利于从整体上对该制度进行优化设计，也会制约该制度功能的充分实现。
2.从单位义务角度规定奖酬不利保障发明人利益
根据现行立法，支付职务发明奖酬是单位的法定义务。由于缺乏完善的保障义务履行的机制，导致发明人奖酬的落实处处受制于单位，而单位出于减少成本的考虑，则是能拖尽拖，能不支付就不支付，大大增加员工奖酬利益实现的难度，容易导致奖酬立法沦为一纸空文。
3.奖酬确定模式不合理
现行职务发明奖酬立法在报酬的确定上实行“约定优先，法定为辅”，有约定的依约定，无约定时适用法定标准，法定标准采取“下有保底，上不封顶”。这一规定貌似全面，对发明人保障有力，实际上存在诸多不合理。由于相关规定过于原则，约定奖酬往往流于形式，法定奖酬的刚性则难以顾及现实中企业状况的千差万别，不利于奖酬制度功能在各类企业中的充分实现。随着产品技术的日益复杂多元，法定奖酬的计算难度也越来越大。这些问题往往导致初衷良好的职务发明奖酬制度在实践中被扭曲。 4.奖酬支付的保障救济机制不完善
现行立法虽然确立了单位有支付奖酬的义务，但对于如何确保单位落实这一义务欠缺保障性机制，也未规定职务发明人在其主张奖酬受挫时的救济途径。此外，由于现行立法对奖酬诉讼时效规定不明，导致司法实践中不同法院的判定标准不一，有的认为只可在专利权有效期限内请求支付奖酬，有的认为应区分奖励和报酬的诉讼时效，有的认为仅可获得起诉之日前两年的奖酬，有的认为诉讼时效应从专利实施的每一年度末日起算，有的认为适用劳动纠纷诉讼时效[3]。不同法院适用不同标准不仅直接影响发明人奖酬利益的保护，也影响司法的统一性和权威性。
2015年公布的《送审稿》仍旧遵循既有的职务发明权利归属“厚单位主义”，并在此基础上对职务发明奖酬予以细化规定，加大了对奖酬的法律干预力度。与现行的有关奖酬立法的规定相比，《送审稿》总体上提供了详尽的管制框架[4]，有矫枉过正之嫌。2020年《专利法》（第四次修正案）关于职务发明奖酬方面仅增加了“国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益。”的规定，其他未作修改，使得上述分析的问题仍然存在。
二、职务发明奖酬立法的域外考察
“各种不同的法律制度，只要它们要解决相同的事实问题，即适应相同的法律需要，就是可以比较的。所以功能是一切比较法的出发点和基础，也即共同的起点。”[5]创新已成为新时代各国经济技术竞争的重要引擎和动力，职务发明奖酬对于促进创新意义重大，各国都非常重视职务发明制度构建。他山之石，可以攻玉，下面从比较法角度对域外若干国家职务发明奖酬法律加以考察分析。
（一）美国—“发明人主义”下的奖酬自决模式
根据美国宪法及专利法等制定法的规定，任何发明（包括雇员发明）权利原始归属于发明人，随着创新形式和地位的转变，美国逐渐通过判例法发展出了一套不同于制定法的雇员发明权利归属规则。在“Blauvelt v. InteriorConduit&Insulation Co.（1897年）”案中，法院正式为雇主创设了“工场权”（shop right），对于由雇主投资产生的发明，雇主享有免费实施权。在Apparatutwos Co. v. Mica Condense Co.（1921年）案中，又进一步确立了“将专门雇佣从事发明的雇员作出的发明归雇主”的权利分配规则。自19世纪末以来，法院也开始逐渐承认发明前转让协议的效力，以提高雇主对未来发明权益的确定性。至于雇主是否给予以及给予多少奖酬，美国法上并没有规定，而是由雇佣双方自行协商确定。美国模式给予雇主以充分的合同自由，法院如果认为额外报酬显失公平，可以认定发明前转让协议无效[6]。
（二）德国—“发明人主义”下的奖酬管制模式
德国关于发明的专利权归属采“发明人主义”4，如果该发明为职务发明，则发明人必须遵循《雇员发明法》5规定的权利报告制度和权利主张制度由雇主来选择是否主张权利6，并在这一基础上设置了相应的报酬制度。雇员对其在雇佣过程中完成的发明有义务向雇主申报，若雇主对发明主張无限权利，雇员有权获得合理报酬。报酬由雇佣双方协议确定，在确定报酬时，应考虑该发明的商业实用性、雇员的职务和职位以及雇主的贡献等因素。1959年，劳动部颁布配套的《雇员发明报酬指南》，提供报酬的计算方法和公式作为参考。但是由于计算过于繁琐复杂，导致奖酬的确定往往需耗时多年，难以实现奖酬计算的可预测性，2001年，德国对该计算程序予以简化，将职务发明奖酬改为三阶段之定额给付。
（三）日本—“雇主主义”下的意思自治及程序审查模式
继2004年日本修改《特许法》，2015年日本又对《特许法》进行了重大修改7，职务发明权利归属由之前的“发明人主义”改为由雇佣双方约定，体现出明显的“雇主主义”色彩。如果双方约定由雇主享有职务发明权利，雇主需对雇员发明人支付“相当利益”。随后日本制定了配套的指导方针，从正当程序上确保雇主和发明人就“相当利益”达成合理的协议，同时规定合理性审查时的考虑因素。雇主和发明人对奖酬没有约定时以及约定被认定为无效时，法院才有必要对奖酬进行实体性认定[7]。司法实践中，法院对于“相当利益”是否合理进行考察，若未达到合理额度，发明人有权要求雇主补足8。
（四）法国—“雇主主义”下的意思自治模式
法国《知识产权法典》第L611-7—L611-9以及R611-1—R611-10条对雇员发明进行了规定，其将雇员发明分为任务发明和非任务发明。任务发明权利归属雇主，雇主须给予完成发明的雇员额外的报酬。报酬由雇主和雇员约定，约定显失公平的，视为无效。没有约定或约定无效时，由法官根据雇员发明人的贡献来评估裁定。非任务发明中，如果雇员虽不是执行雇主的任务但是在完成发明过程中利用了单位的物质技术条件，则雇主可选择要求雇员让与专利权，若雇主获得权利，应支付给雇员合理的对价，具体数额可由双方约定，无约定的，由调解委员会或大审法庭根据发明的商业和工业价值以及各自在发明中的贡献程度等因素计算合理价格。不可授予的非任务发明，专利权完全归属于发明人所有[8]。
通过对上述域外国家的考察，可以发现尽管不同国家职务发明的原始权利配置不尽相同，但是在职务发明奖酬立法上存在以下共同特点或趋势。第一，各国立法非常重视雇主与雇员之间的权利制衡与利益平衡。当职务发明原始归属于发明人所有时，通过一定的法律机制使雇主获得免费的普通许可使用权，如美国判例法上确立的“工场权”及承认发明前转让协议的有效性;若雇主原始取得职务发明权利，则雇主需要向雇员支付合理的补偿，如德国的强制性报酬制度，法国的合理对价等;日本最新立法虽然在职务发明权利归属上倾向于“雇主主义”，但是促使日本近年频频修法的背景却是二十世纪九十年代以来出现了多起因职务发明人对雇主提供的报酬不满将雇主诉至法院的案例，这些表明司法实践中日本是不断强化雇员奖酬利益保护的。第二，职务发明奖酬意思自治明显。美国一直奉行奖酬自决，立法对职务发明奖酬基本不进行干预。其他国家的立法均不同程度呈现出较明显的奖酬意思自治色彩。第三，职务发明奖酬的确定上逐渐由实体规制调整为程序规制。如日本近年来的修法日益强调构建雇佣双方实质上能对等协商的条件与环境，增强雇员平等交涉的能力，法院对奖酬合理性的审查主要限于程序性审查。德国也在简化奖酬的计算方法，表现出“去管制化”的趋势。 三、职务发明奖酬立法的优化思路
如果说职务发明权属制度是对职务发明成果的原始归属做出的安排与分配，属于“分配正义”，那么奖酬制度则是在此基础上实现“矫正正义”，以实现单位与发明人之间的利益平衡进而激励持续创新。为有效实现职务发明奖酬制度的分配与激励功能，应从以下几个方面优化职务发明奖酬立法思路。
（一）贯彻新人本主义基础上的利益平衡理念
人本主义观念萌芽于古希腊，苏格拉底时期“人就代替了自然而变成了思辨的中心。”[9]欧洲中世纪时期，人本主义作为神本主义的对立面出现，强调对人的尊重，一切从人的需要出发。西方资产阶级启蒙运动中提出的“天赋人权”、“自由、平等、博爱”的思想丰富了人本主义的内涵。十八世纪之后随着工业革命以及资本主义商品经济的快速发展，人本主义在强大的资本面前节节败退，“人本”逐渐异化成了“资本”。但“自上世纪末以来，西方法学思潮不断诠释着新的人本理念，倡导建立以人为本，以人力（创造）为中心的可持续财产认识观。这一观念着眼于内化于人之主观行为取向的法律规范之构建，强调人的创造力是社会发展中的关键因素。”[10]当今知识经济时代，有创造力的人是价值创造的重要来源。职务发明作为创造性智力成果，发明人的创造性智力劳动投入对其问世起着不可替代的至关重要的作用，为激发发明人创造性智力投入的积极性，促进持续创新，应基于新人本理念，在对职务发明利益分配上注重对创造性智力投入者的激励和保障。
同时，随着科技经济的发展，单位已成为进行发明创造及转化实施的主导力量，职务发明人是“从创新机器中单独挑出的一个螺丝钉”。单位尤其是企业作为重要的市场主体，掌握着技术研发创新必要的物质技术资源，也更有能力承受研发失败的风险。如果奖酬法律制度设计大大增加了单位的经营成本或妨碍了其经营自主权，最终势必也会影响作为员工的发明人的利益。前述域外各国的职务发明奖酬制度立法尽管各有不同，但其目的都旨在如何平衡雇主与雇员之间的利益关系。“法学家所必须干的是认识这样一个问题，并意识到这个问题是以这样一种形式向他提出的，即尽可能保护所有的社会利益，并维持这些利益之间的、与保护所有利益相一致的某种平衡或协调。”[11]奖酬制度本质上是一种利益再分配，只有利益平衡，才能实现职务发明各方当事人关系的良性发展。合理的职务发明报酬制度，一方面要保障发明人的合法权益，以调动发明人创新的积极性，同时也要保障企业创新的回报[12]，最终实现员工与单位双方的利益平衡，构建良性的可持续的创新系统。
（二）促进职务发明奖酬立法体系化
体系化就是使事物成为相互连接的整合系统的过程。“我们寻求事物的整体性，不是纯粹地为了获得某种好处，譬如预测某种结果，更重要的是为了把握世界。如果我们不能寻求事物的整体性，世界就是不可认识、不可把握的。”[13]体系化是法律科学的重要特征。通过职务发明统一立法，将分散在《专利法》及其《实施细则》《促进科技成果转化法》等法律中有关职务发明权利归属及奖酬的内容集中并进行梳理，从整体上对该制度进行优化设计，消除多头立法存在的“法律打架”，确立统一的法律规则，避免法律适用中的冲突混乱，以形成相互协调、相互补充的职务发明奖酬制度體系。职务发明奖酬立法体系化欠缺，立法分散且相互冲突均会对该制度产生破坏性影响，消解该制度功能的实现。国家知识产权局牵头《职务发明条例》的制定即是跳出《专利法》《促进科技成果转化法》的藩篱从一般性层面对职务发明权属及奖酬做出统一规定，追求的就是体系化的立法思维。刘春田教授认为，从《职务发明条例草案》所规定的内容来看，确实会与我国现有关于职务发明的相关法律规定存在一定重复与冲突之处，有叠床架屋之嫌[14]。笔者认为，起草《职务发明条例》正是体系化立法思路的体现，这一思路应该予以坚持，至于草案内容存在冲突的地方可以通过进一步修改加以完善。
（三）体现奖酬意思自治原则
市场经济条件下，意思自治原则被奉为支配整个私法的“最高原则”，其含义是指经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干涉。只有当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决[15]。
我国职务发明奖酬采取体现意思自治的约定优先原则经历了从无到有的演变过程。1984年的《专利法》及其《实施细则》，基于当时计划经济思想的影响，对职务发明奖酬采取单一的法定标准。随着经济体制改革的不断深入，为充分调动单位和员工双方的创新积极性，2008年第三次修正《专利法》时，在职务发明专利权归属上确立了约定优先原则，受这一理念的影响，2010年修改的《专利法实施细则》首次引入了职务发明奖酬约定优先原则。《促进科技成果转化法》对职务科技成果奖酬也引入了“约定优先”原则。从比较法上来看，将意思自治原则贯彻到职务发明奖酬制度中来也是各国法律制度的发展趋势，如美国一直奉行“契约自决模式”，给予雇员和雇主充分的协商自主权利。德国2009年修改《雇员发明法》鼓励雇员与雇主约定报酬。日本2015年修改《特许法》充分体现了对意思自治原则的尊重。从实际效果来看，尽管德国有非常详尽的职务发明奖酬法律规定，但并未因此在全球竞争中取得巨大的创新竞争力。从世界知识产权组织（WIPO）发布的《2020年全球创新指数报告》来看，实行奖酬自决的美国的全球创新指数远远领先于德国9。也有学者经过实证研究发现德国在存在职务发明法定补偿规范的1957-2004年期间，发明活跃度相比没有职务发明法定补偿规范的1907-1939年长期呈现颓势[16]。
法定奖酬看似对发明人具有较强的保障，实际并不具有可操作性，反而徒增单位的管理成本。法定奖酬一般根据研发贡献度标准加以计算，但实践中，一种产品往往集成了多项发明，由多人合作完成，对于集合了数十项乃至数百项专利的产品，计算单项发明的单个发明人的奖酬会非常困难，即使能够计算，成本也会非常高。德国西门子公司专利办公室指出，专利律师不得不将每年10%的时间花在计算员工贡献度上[17]。研发贡献度标准还忽视了对产品有贡献的生产、销售人员的利益，不利于团队之间的合作、交流。德国在法定奖酬计算上的简化已经给其他国家敲响了警钟，我国不应重蹈其覆辙。结合前面对域外法的考察，约定奖酬不约而同成为多数国家的选择。我国长期实行法定奖酬，但是实际效果并不如意，现实情况也昭示我国应遵从市场经济规律，在奖酬确定模式上采用单一的约定制。奖酬制度立法体现的是国家之手的介入，为确保市场的主导作用，法律介入应保持克制和谦抑，仅限于程序公正和降低交易成本层面。 四、职务发明奖酬立法的具体优化措施
遵循前述优化职务发明奖酬立法的宏观思路，具体的优化措施包括：
（一）以权利转让模式重构职务发明奖酬制度
知识经济时代，随着创新地位的不断提升，创造性智力资源相比较于单位的物质投入具有更重要甚至不可替代的作用，“因为它将创造出人类进步的核心资源，这一资源将不断减少物质资源的消耗，提高物质资源的效率，从而在物质资源相对丰富的背景下逐渐体现出智力资源的稀缺性。”[18]为了激励创新，更好地发挥创新驱动经济发展的作用，需要不断激发人的创造积极性。发明人作为为职务发明的实质性特点做出了创造性贡献的人，为完成一项职务发明投入了创造性智力劳动，如果不能对自己耗费心血完成的智力劳动成果享有所有权，是难以有效激励其持续进行职务发明的积极性的。正所谓“有恒产者有恒心，无恒产者无恒心。”如果说单位的物质技术条件是物质性投入，那么发明人的创造性智力劳动就是智力性投入，其与物质性投入本质上是相同的，都是投入，仅仅在于形态不同而已。根据投入决定产出的经济公理以及投资的二元性[19]，发明人基于创造性智力投入也应该获得职务发明成果的所有权。
我国目前职务发明权利归属的“厚单位主义”忽视了作为智力性投入者的发明人的权利保障，难以切实起到激励创新的制度目标，应加以重构，由发明人与单位对职务发明共同享有职务发明权利。在这一权利配置下，基于双方之间的劳动关系，发明人享有的部分成果权可视为法定让渡给了单位，最终由单位享有职务发明创造的完整所有权。理由在于：第一，与发明人个人相比，单位具有强大的组织能力及物质技术条件，最终由单位享有职务发明的完整所有权不仅有助于调动单位投资研发的积极性，也有助于发明技术的转化实施，符合经济理性。第二，契合了企业作为创新主体的政策导向。自2008年《国家知识产权战略纲要》明确“推动企业成为知识产权创造和运用的主体”的战略措施以来，企业是创新创造的生力军，同时也是转化、应用、实施发明创造的主要阵地，已经得到普遍认同。第三，从经济学角度来看，将职务发明中本应由发明人享有的产权让渡给企业，避免同一发明上存在多个权利主体而导致权利分散行使上的低效，防止出现反公地悲剧，促进职务发明的充分及时实施。
发明人由于法律强制转让失去了对职务发明的所有权，基于公平原则，应由获得该部分权利的单位支付给发明人相应的对价。这种对价本质上属于职务发明权利转让费10。现行职务发明奖酬立法中的奖酬是在单位享有职务发明所有权的前提下由单位来支付，多少带有“施舍”的意味。相比而言，让发明人参与职务发明的权利初始分配，发明人以手中的权利为交易筹码，以未来实施职务发明成果所得的收益为基准与单位进行协商，更能体现与单位之间的平等地位，也能强化对职务发明人的利益保障。
（二）制定《职务发明法》对职务发明奖酬做出统一规定
职务发明的单独统一立法是立法体系化的要求，应注意与上位法、其他法律法规的协调问题。在法律位阶上，正在制定中的《职务发明条例》属于行政法规，在具体内容的规定上，《职务发明条例》不能与上位法《专利法》《促进科技成果转化法》等法律相冲突，而目前作为上位法的《专利法》《促进科技成果转化法》等法律在奖酬的具体规定上存在较多不一致的地方，为消除这一不一致，最理想的办法就是提高调整规范职务发明及奖酬的立法层级，以《职务发明法》代替目前的《职务发明条例》，对职务发明奖酬内容做出统一规定。
（三）完善职务发明奖酬约定模式
单位与发明人之间存在的劳动关系决定了双方的关系除了具有平等性外，还具有从属性。“奖酬约定”会在一定程度上放大单位的自主决定权利，为单位在奖酬方面压制员工提供形式上的合法外衣。如果完全由单位与作为员工的发明人约定奖酬，往往由于谈判双方地位不对等、信息不对称导致对处于分散的弱势个体员工不利。为克服市场失灵，落实奖酬约定原则，确保奖酬约定的合理性，需要法律之手适度介入。
1.由工会等组织代表员工出面与单位进行奖酬协商
为确保协商结果的公平，在协商主体上可由代表员工利益的组织——工会或其他代表机构就职务发明奖酬问题与单位进行谈判，以保证双方在地位平等状态下签订劳动合同，使职务发明人的利益得到充分保障。
2.建立职务发明奖酬约定的程序保障规则
为避免过多地干涉单位与员工之间的意思自治，使得职务发明奖酬约定流于形式，同时防止对职务发明人不公平，立法应对奖酬约定进行一定的限制，这种限制应限于程序方面，这方面可借鉴日本的立法11。对奖酬约定是否合理可主要从约定的主体资格、双方意思表示、约定的程序等方面进行审查，只要当事人达成约定的程序符合要求，就认可其约定效力。程序具体可包括听取和吸纳相关人员的意见和建议，将规章制度向相关人员进行公开和解释，采取召开发明人座谈会、利害相关人听证会以及成立专家小组等形式对奖酬标准进行协商和制定等。
3.明确判定奖酬合理性的因素
现行法律中確定的计算奖酬方法没有很好顾及现实中各个企业的实际情况各不相同，过于刚性。应在将“约定优先，法定为辅”模式改为单一的“奖酬约定”模式的前提下，仅对判定奖酬合理性的因素作出立法规定，具体的奖酬方式、计算比例由单位和员工约定，在无约定或对约定存在争议时才由法院在个案中根据不同行业、不同企业的实际情况进行综合考量，最终确定合理的奖酬。现行法律对于影响奖酬数额的因素并无明确规定，《送审稿》第22条规定的认定报酬数额的影响因素包括“每项职务发明对整个产品或者工艺经济效益的贡献”及“每位职务发明人对每项职务发明的贡献”，具有一定的现实意义，但还是不够全面。建议参考日本的规定12，结合企业的性质、规模、发明的种类、发明的经济价值、员工贡献度及单位贡献度、员工职位及薪酬等因素综合判定奖酬的合理性及标准。
（四）完善职务发明人奖酬实现的保障机制 职务发明关系的争议中，最大的问题就是奖酬问题，这主要是因为在现有法律规定中奖酬有实体性的条款而没有配套保障的规定[20]。为确保职务发明中员工奖酬利益的实现，应从以下几个方面加以完善。
1.明确规定员工离职之后单位的奖酬支付义务
一项职务发明从研发到投入生产，通常要经过漫长的研发期：开发、试验、投入生产这一系列链条耗时相当长[21]，导致当产品还未投入市场时一些员工就已离职。大多数企业并不会规定离职后的发明人奖酬问题，更有甚者一些单位直接规定员工一旦离开便不再享有任何奖酬权利。员工离职之后，单位是否还应支付奖酬？如前所述，以权利转让模式重构职务发明奖酬制度之后，员工作为发明人本是职务发明的共有权利人，基于与单位的劳动关系，其享有的共有权利份额被强制让渡给单位，但单位应支付职务发明权利转让费。只要发明人为职务发明的完成投入了创造性智力劳动，基于这一客观事实发明人就有权要求单位支付权利转让费，只不过在职务发明未产生经济收益时该权利属于期待权。职务发明权利转让费的产生基于员工与单位存在劳动关系，但支付却不以双方存在劳动关系为前提，只要员工在职期间完成了职务发明创造，即使该职务发明在员工离职之后才实际产生经济收益或继续能够为单位带来经济收益、降低成本，员工仍有权要求单位支付权利转让费，与在职与否没有必然的关系13。为防止单位以与员工不存在劳动关系为由拒绝对已离职的员工支付奖酬，从而规避自己的法定义务，法律有必要对员工离职之后的奖酬支付做出规定。
2.规定发明人享有知情权
发明人对职务发明实施所获经济效益的了解和知晓，是维护自身奖酬利益的基础。职务发明归属单位享有的情况下，单位依法有权决定是否使用及如何使用，发明人难以知晓单位的具体实施情况，即使发明人要求告知，单位也会以属于单位的经营秘密为由而拒绝。这就留给了企业很大的“操作”空间，不利于员工获得应得的利益。有鉴于此，应赋予发明人知情权，具体包含两方面的内容：其一是单位应将制定的与职务发明奖酬的相关规定在本单位公示;其二是在充分考虑保护单位商业秘密、不影响单位正常营业活动的前提下，对于职务发明的申请情况、实施利用方式、实施程度、转让金额、对于产品的贡献、产品的营业利润等情况仅对发明人公开，以便于发明人能够获知自己是否能够获得报酬以及大致的报酬数额，同时发明人负有保密义务。
3.规定发明人享有转化实施权
《送审稿》为促进职务发明的转化实施，规定在单位未实施的情况下，发明人有权自行实施或许可他人实施，但是设置了一个前置条件，即发明人根据与单位的协议才能自行实施或许可他人实施。这一前置条件会导致发明人的自行实施权完全落空。由于职务发明奖酬直接与职务发明获得的经济收益相挂钩，如果单位无正当理由不同意实施利用职务发明成果，不仅会造成职务发明成果的闲置浪费，也会影响发明人奖酬利益的实现。因此，应规定职务发明人应有权要求单位转化实施，如果单位无正当理由不同意实施，在发明人具备实施条件时有权自己实施，不需要与单位达成协议。
4.明确单位不支付奖酬的法律责任
我国现行法律仅规定了单位应当给予奖酬，但未规定单位不履行的法律责任。虽然发明人有权请求专利管理机关处理，但专利管理机关也仅能要求单位依法给付奖酬，如果单位置之不理，专利管理机关则只能望洋兴叹。为督促单位履行奖酬义务，应增加保障奖酬落实的强制措施，对单位拒不支付奖酬的，专利管理机关或法院处理时，可以责令单位依法支付奖酬，并可酌情对主要负责人员处以罚款或纳入征信系统。
5.完善举证责任分配及明确诉讼时效
（1）完善举证责任分配。由于奖酬的实现与单位对职务发明的利用和实施状况相关联，作为员工的发明人一般难以知晓单位的具体实施利用情况，无形中就会增加诉讼中发明人举证的难度。实行举证责任倒置，由单位就已支付奖酬情况及奖酬计算依据承担举证责任，将大大便利发明人通过诉讼维权。《送审稿》第四十条第二款规定了职务发明奖酬纠纷举证责任倒置，但是如果单位不提供证据或提供虚假证据时，如何确定奖酬则没有做出规定。我国最新修订的《商标法》《专利法》《著作权法》均已引入了证据开示制度，最高院在《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（2020）第25条中对该制度的适用进行了具体规定14。职务发明奖酬立法中也可规定这一制度。
（2）明确诉讼时效。职务发明奖酬纠纷诉讼时效起到平衡单位与员工合理权益的作用。职务发明奖酬本质上是一种民事请求权，根据《民法典》的规定，民事权利受到侵害请求法律保护的诉讼时效期限一般为自权利人知道或应当知道权利受到侵害之日起3年，奖酬纠纷的诉讼时效期限可适用该一般性规定。在诉讼时效的起算点上，则应区分不同情形分别做出规定。在单位与员工就奖酬的支付期限有约定或规定的情况下，约定或规定的期限届满之日为权利受到侵害之日。在双方未约定或规定奖酬的支付期限时，可类推适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中有关未约定履行期限合同的规定，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从債务人明确表示不履行义务之日起计算。
结 语
2020年10月17日通过的《专利法》对职务发明奖酬的规定仍旧遵循的是义务中心主义思维。与现行《专利法》配套的《专利法实施细则》虽在奖酬确定上引入了约定优先原则，但意思自治机制贯彻不到位。《送审稿》体现了职务发明奖酬立法的体系化，但需要提高立法层级，以协调好与其他法律之间的衔接，且采取的还是义务中心主义，具体规则设计上利益平衡理念与意思自治机制的落实仍显不足。制定《职务发明条例》是落实《国家中长期人才发展规划纲要（2010—2020年）》的要求，而且相关部门已经启动了起草工作，虽然形成了草案，但需要坚持明确新人本主义基础上的利益平衡理念、促进职务发明奖酬立法体系化、体现奖酬意思自治原则的宏观思路对整个职务发明奖酬立法体系和具体措施加以优化，避免职务发明奖酬立法成为职务发明奖酬实现的阻碍。 參考文献：
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The Optimization Ideas and Specific Measures of the Legislation of Employee Invention Reward
He Min， Liu Shenghong
（School of Intellectual Property， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042，
China）
Abstract： There are many inconsistencies and irrationality in the relevant laws and regulations due to the various laws and the lack of systematization in the current legislation of employee invention reward in China. Under the new requirements of driving intellectual property power strategy， aiming at the problems of reward legislation， it is necessary to clarify the concept of interest balance based on the neohumanism， promote the systematic legislation of invention rewards， and embody the principle of autonomy of will in employee invention reward. Following these ideas， the whole legislative system and specific measures of employee invention reward should be optimized， avoiding the legislation of employee invention reward becoming an obstacle to the realization of employee invention reward.
Key words： employee invention reward; legislation; optimization
关键词：职务发明奖酬;立法;优化
中图分类号：D 922 文献标识码：A 文章编号： 2096-9783（2021）04-0001-09
引 言
職务发明奖酬是职务发明成果利益分配机制的重要组成部分，对于激励单位和员工双方积极参与创新起着重要作用。1984年《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）首次从法律层面对职务发明奖酬做出规定，之后《中华人民共和国促进科技成果转化法》（以下简称《促进科技成果转化法》）等法律法规中也融入了职务发明奖酬的内容，初步形成了职务发明奖酬法律体系。为落实《国家中长期人才发展规划纲要（2010-2020年）》的目标任务，2015年《职务发明条例草案（送审稿）》（以下简称《送审稿》）公布，其中专章规定了职务发明奖酬事项，由于该草案各方意见分歧较大，目前立法进程仍处于停滞状态。2020年10月通过的《专利法》（第四次修正案）（已于2021年6月1日实施）对职务发明奖酬的规定相比修改之前并未有大的实质性改动。近年来，有关职务发明奖酬的纠纷不断增多1，日益暴露出职务发明奖酬立法的问题，本文针对这些问题进行分析并提出立法优化的思路及优化措施。
一、职务发明奖酬立法现状及存在的问题
（一）职务发明奖酬立法现状
现行职务发明奖酬立法总体上呈现出以下特点：
第一，以《专利法》为核心的私法与以《促进科技成果转化法》为核心的属于公法范畴的科技立法相结合。这是因为，职务发明奖酬不仅关涉发明人的个体利益和发明人与单位利益的平衡，也与国家促进科技进步的公共政策目标息息相关。公、私法各自出于不同的目的，基于不同的理念对职务发明奖酬进行规范，具体的调整对象、内容和规范手段也存在差异。在司法实践中，《专利法》及《专利法实施细则》的适用频率相对比较高。有研究发现，迄今我国所发生的一百多起职务发明奖酬诉讼案例中，原告起诉与法院审判所适用的法律依据，几乎是清一色的《专利法》及其实施细则[1]。
第二，国家立法与地方立法相并存。除了国家立法，各地方也结合各地的实际情况，出台了若干涉及职务发明奖酬的地方法规和地方政府规章及实施方案。据全国人大常委会《专利法》执法检查组于2014年4月至5月对该法实施情况进行检查所作的报告显示，截至2014年4月，27个省（区、市）以及16个较大的市出台了保护和促进专利运用的地方性法规，其中绝大部分都有关于职务发明奖酬的内容。
第三，总体上我国职务发明奖酬立法植根于职务发明权利归属“厚单位主义”模式。根据《专利法》的规定，职务发明分为“任务完成型”及“资源利用型”2两类，前者专利申请权与专利权法定归单位，后者允许约定，无约定时专利申请权与专利权归单位。由于单位与员工地位的天然不对等性，权利归属约定的结果往往仍是归单位，因此，职务发明奖酬是在职务发明权利归单位所有时由单位对员工智力劳动付出的补偿。
（二）职务发明奖酬立法存在的主要问题
1.立法欠缺体系化
职务发明奖酬立法散见于《专利法》《专利法实施细则》《促进科技成果转化法》等法律法规3中，立法繁多，法出多门，基于法律属性、立法目的、调整手段的不同，不同法律规定之间存在不一致甚至冲突。地方立法也是五花八门，地方法规的特点主要体现在以下几个方面：第一，奖酬的确定模式包括“约定为主，法定为辅的模式”、“法定模式”和“约定模式”。第二，对奖酬的调整手段包括强行性规范、任意性规范与混合型规范。第三，在奖酬的支付标准上，各地存在一定的差异，经济发展比较靠前的地方，有关职务发明奖酬法定提取比例相对中西部地区要高[2]。
这些不一致导致在奖酬的法律适用上出现混乱。根据法律规范调整的内容及范围，《促进科技成果转化法》是一般法，《专利法》是特别法;根据法律制定实施的时间，《促进科技成果转化法》是新法（1996年制定，2015年修改），《专利法》是旧法（1984年制定，2008年修改）;根据法律所要实现的主要利益，《促进科技成果转化法》属于公法，《专利法》属于私法。对同一问题，公法和私法做出不同规定时以哪个为准涉及不同的价值追求，如果严格遵循特别法优于普通法、新法优于旧法的法律适用原则，就会得出冲突的结论，明显不利于司法统一，也会破坏法的确定性。虽然目前实践中出现的争议纠纷大多是依据专利法而产生，但随着全面依法治国进程的推进，职务发明人法律意识的增强，涉及专利成果之外的职务发明奖酬纠纷将会日益增多。现行职务发明奖酬立法欠缺体系化和一体化，不利于从整体上对该制度进行优化设计，也会制约该制度功能的充分实现。
2.从单位义务角度规定奖酬不利保障发明人利益
根据现行立法，支付职务发明奖酬是单位的法定义务。由于缺乏完善的保障义务履行的机制，导致发明人奖酬的落实处处受制于单位，而单位出于减少成本的考虑，则是能拖尽拖，能不支付就不支付，大大增加员工奖酬利益实现的难度，容易导致奖酬立法沦为一纸空文。
3.奖酬确定模式不合理
现行职务发明奖酬立法在报酬的确定上实行“约定优先，法定为辅”，有约定的依约定，无约定时适用法定标准，法定标准采取“下有保底，上不封顶”。这一规定貌似全面，对发明人保障有力，实际上存在诸多不合理。由于相关规定过于原则，约定奖酬往往流于形式，法定奖酬的刚性则难以顾及现实中企业状况的千差万别，不利于奖酬制度功能在各类企业中的充分实现。随着产品技术的日益复杂多元，法定奖酬的计算难度也越来越大。这些问题往往导致初衷良好的职务发明奖酬制度在实践中被扭曲。 4.奖酬支付的保障救济机制不完善
现行立法虽然确立了单位有支付奖酬的义务，但对于如何确保单位落实这一义务欠缺保障性机制，也未规定职务发明人在其主张奖酬受挫时的救济途径。此外，由于现行立法对奖酬诉讼时效规定不明，导致司法实践中不同法院的判定标准不一，有的认为只可在专利权有效期限内请求支付奖酬，有的认为应区分奖励和报酬的诉讼时效，有的认为仅可获得起诉之日前两年的奖酬，有的认为诉讼时效应从专利实施的每一年度末日起算，有的认为适用劳动纠纷诉讼时效[3]。不同法院适用不同标准不仅直接影响发明人奖酬利益的保护，也影响司法的统一性和权威性。
2015年公布的《送审稿》仍旧遵循既有的职务发明权利归属“厚单位主义”，并在此基础上对职务发明奖酬予以细化规定，加大了对奖酬的法律干预力度。与现行的有关奖酬立法的规定相比，《送审稿》总体上提供了详尽的管制框架[4]，有矫枉过正之嫌。2020年《专利法》（第四次修正案）关于职务发明奖酬方面仅增加了“国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益。”的规定，其他未作修改，使得上述分析的问题仍然存在。
二、职务发明奖酬立法的域外考察
“各种不同的法律制度，只要它们要解决相同的事实问题，即适应相同的法律需要，就是可以比较的。所以功能是一切比较法的出发点和基础，也即共同的起点。”[5]创新已成为新时代各国经济技术竞争的重要引擎和动力，职务发明奖酬对于促进创新意义重大，各国都非常重视职务发明制度构建。他山之石，可以攻玉，下面从比较法角度对域外若干国家职务发明奖酬法律加以考察分析。
（一）美国—“发明人主义”下的奖酬自决模式
根据美国宪法及专利法等制定法的规定，任何发明（包括雇员发明）权利原始归属于发明人，随着创新形式和地位的转变，美国逐渐通过判例法发展出了一套不同于制定法的雇员发明权利归属规则。在“Blauvelt v. InteriorConduit&Insulation Co.（1897年）”案中，法院正式为雇主创设了“工场权”（shop right），对于由雇主投资产生的发明，雇主享有免费实施权。在Apparatutwos Co. v. Mica Condense Co.（1921年）案中，又进一步确立了“将专门雇佣从事发明的雇员作出的发明归雇主”的权利分配规则。自19世纪末以来，法院也开始逐渐承认发明前转让协议的效力，以提高雇主对未来发明权益的确定性。至于雇主是否给予以及给予多少奖酬，美国法上并没有规定，而是由雇佣双方自行协商确定。美国模式给予雇主以充分的合同自由，法院如果认为额外报酬显失公平，可以认定发明前转让协议无效[6]。
（二）德国—“发明人主义”下的奖酬管制模式
德国关于发明的专利权归属采“发明人主义”4，如果该发明为职务发明，则发明人必须遵循《雇员发明法》5规定的权利报告制度和权利主张制度由雇主来选择是否主张权利6，并在这一基础上设置了相应的报酬制度。雇员对其在雇佣过程中完成的发明有义务向雇主申报，若雇主对发明主張无限权利，雇员有权获得合理报酬。报酬由雇佣双方协议确定，在确定报酬时，应考虑该发明的商业实用性、雇员的职务和职位以及雇主的贡献等因素。1959年，劳动部颁布配套的《雇员发明报酬指南》，提供报酬的计算方法和公式作为参考。但是由于计算过于繁琐复杂，导致奖酬的确定往往需耗时多年，难以实现奖酬计算的可预测性，2001年，德国对该计算程序予以简化，将职务发明奖酬改为三阶段之定额给付。
（三）日本—“雇主主义”下的意思自治及程序审查模式
继2004年日本修改《特许法》，2015年日本又对《特许法》进行了重大修改7，职务发明权利归属由之前的“发明人主义”改为由雇佣双方约定，体现出明显的“雇主主义”色彩。如果双方约定由雇主享有职务发明权利，雇主需对雇员发明人支付“相当利益”。随后日本制定了配套的指导方针，从正当程序上确保雇主和发明人就“相当利益”达成合理的协议，同时规定合理性审查时的考虑因素。雇主和发明人对奖酬没有约定时以及约定被认定为无效时，法院才有必要对奖酬进行实体性认定[7]。司法实践中，法院对于“相当利益”是否合理进行考察，若未达到合理额度，发明人有权要求雇主补足8。
（四）法国—“雇主主义”下的意思自治模式
法国《知识产权法典》第L611-7—L611-9以及R611-1—R611-10条对雇员发明进行了规定，其将雇员发明分为任务发明和非任务发明。任务发明权利归属雇主，雇主须给予完成发明的雇员额外的报酬。报酬由雇主和雇员约定，约定显失公平的，视为无效。没有约定或约定无效时，由法官根据雇员发明人的贡献来评估裁定。非任务发明中，如果雇员虽不是执行雇主的任务但是在完成发明过程中利用了单位的物质技术条件，则雇主可选择要求雇员让与专利权，若雇主获得权利，应支付给雇员合理的对价，具体数额可由双方约定，无约定的，由调解委员会或大审法庭根据发明的商业和工业价值以及各自在发明中的贡献程度等因素计算合理价格。不可授予的非任务发明，专利权完全归属于发明人所有[8]。
通过对上述域外国家的考察，可以发现尽管不同国家职务发明的原始权利配置不尽相同，但是在职务发明奖酬立法上存在以下共同特点或趋势。第一，各国立法非常重视雇主与雇员之间的权利制衡与利益平衡。当职务发明原始归属于发明人所有时，通过一定的法律机制使雇主获得免费的普通许可使用权，如美国判例法上确立的“工场权”及承认发明前转让协议的有效性;若雇主原始取得职务发明权利，则雇主需要向雇员支付合理的补偿，如德国的强制性报酬制度，法国的合理对价等;日本最新立法虽然在职务发明权利归属上倾向于“雇主主义”，但是促使日本近年频频修法的背景却是二十世纪九十年代以来出现了多起因职务发明人对雇主提供的报酬不满将雇主诉至法院的案例，这些表明司法实践中日本是不断强化雇员奖酬利益保护的。第二，职务发明奖酬意思自治明显。美国一直奉行奖酬自决，立法对职务发明奖酬基本不进行干预。其他国家的立法均不同程度呈现出较明显的奖酬意思自治色彩。第三，职务发明奖酬的确定上逐渐由实体规制调整为程序规制。如日本近年来的修法日益强调构建雇佣双方实质上能对等协商的条件与环境，增强雇员平等交涉的能力，法院对奖酬合理性的审查主要限于程序性审查。德国也在简化奖酬的计算方法，表现出“去管制化”的趋势。 三、职务发明奖酬立法的优化思路
如果说职务发明权属制度是对职务发明成果的原始归属做出的安排与分配，属于“分配正义”，那么奖酬制度则是在此基础上实现“矫正正义”，以实现单位与发明人之间的利益平衡进而激励持续创新。为有效实现职务发明奖酬制度的分配与激励功能，应从以下几个方面优化职务发明奖酬立法思路。
（一）贯彻新人本主义基础上的利益平衡理念
人本主义观念萌芽于古希腊，苏格拉底时期“人就代替了自然而变成了思辨的中心。”[9]欧洲中世纪时期，人本主义作为神本主义的对立面出现，强调对人的尊重，一切从人的需要出发。西方资产阶级启蒙运动中提出的“天赋人权”、“自由、平等、博爱”的思想丰富了人本主义的内涵。十八世纪之后随着工业革命以及资本主义商品经济的快速发展，人本主义在强大的资本面前节节败退，“人本”逐渐异化成了“资本”。但“自上世纪末以来，西方法学思潮不断诠释着新的人本理念，倡导建立以人为本，以人力（创造）为中心的可持续财产认识观。这一观念着眼于内化于人之主观行为取向的法律规范之构建，强调人的创造力是社会发展中的关键因素。”[10]当今知识经济时代，有创造力的人是价值创造的重要来源。职务发明作为创造性智力成果，发明人的创造性智力劳动投入对其问世起着不可替代的至关重要的作用，为激发发明人创造性智力投入的积极性，促进持续创新，应基于新人本理念，在对职务发明利益分配上注重对创造性智力投入者的激励和保障。
同时，随着科技经济的发展，单位已成为进行发明创造及转化实施的主导力量，职务发明人是“从创新机器中单独挑出的一个螺丝钉”。单位尤其是企业作为重要的市场主体，掌握着技术研发创新必要的物质技术资源，也更有能力承受研发失败的风险。如果奖酬法律制度设计大大增加了单位的经营成本或妨碍了其经营自主权，最终势必也会影响作为员工的发明人的利益。前述域外各国的职务发明奖酬制度立法尽管各有不同，但其目的都旨在如何平衡雇主与雇员之间的利益关系。“法学家所必须干的是认识这样一个问题，并意识到这个问题是以这样一种形式向他提出的，即尽可能保护所有的社会利益，并维持这些利益之间的、与保护所有利益相一致的某种平衡或协调。”[11]奖酬制度本质上是一种利益再分配，只有利益平衡，才能实现职务发明各方当事人关系的良性发展。合理的职务发明报酬制度，一方面要保障发明人的合法权益，以调动发明人创新的积极性，同时也要保障企业创新的回报[12]，最终实现员工与单位双方的利益平衡，构建良性的可持续的创新系统。
（二）促进职务发明奖酬立法体系化
体系化就是使事物成为相互连接的整合系统的过程。“我们寻求事物的整体性，不是纯粹地为了获得某种好处，譬如预测某种结果，更重要的是为了把握世界。如果我们不能寻求事物的整体性，世界就是不可认识、不可把握的。”[13]体系化是法律科学的重要特征。通过职务发明统一立法，将分散在《专利法》及其《实施细则》《促进科技成果转化法》等法律中有关职务发明权利归属及奖酬的内容集中并进行梳理，从整体上对该制度进行优化设计，消除多头立法存在的“法律打架”，确立统一的法律规则，避免法律适用中的冲突混乱，以形成相互协调、相互补充的职务发明奖酬制度體系。职务发明奖酬立法体系化欠缺，立法分散且相互冲突均会对该制度产生破坏性影响，消解该制度功能的实现。国家知识产权局牵头《职务发明条例》的制定即是跳出《专利法》《促进科技成果转化法》的藩篱从一般性层面对职务发明权属及奖酬做出统一规定，追求的就是体系化的立法思维。刘春田教授认为，从《职务发明条例草案》所规定的内容来看，确实会与我国现有关于职务发明的相关法律规定存在一定重复与冲突之处，有叠床架屋之嫌[14]。笔者认为，起草《职务发明条例》正是体系化立法思路的体现，这一思路应该予以坚持，至于草案内容存在冲突的地方可以通过进一步修改加以完善。
（三）体现奖酬意思自治原则
市场经济条件下，意思自治原则被奉为支配整个私法的“最高原则”，其含义是指经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干涉。只有当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决[15]。
我国职务发明奖酬采取体现意思自治的约定优先原则经历了从无到有的演变过程。1984年的《专利法》及其《实施细则》，基于当时计划经济思想的影响，对职务发明奖酬采取单一的法定标准。随着经济体制改革的不断深入，为充分调动单位和员工双方的创新积极性，2008年第三次修正《专利法》时，在职务发明专利权归属上确立了约定优先原则，受这一理念的影响，2010年修改的《专利法实施细则》首次引入了职务发明奖酬约定优先原则。《促进科技成果转化法》对职务科技成果奖酬也引入了“约定优先”原则。从比较法上来看，将意思自治原则贯彻到职务发明奖酬制度中来也是各国法律制度的发展趋势，如美国一直奉行“契约自决模式”，给予雇员和雇主充分的协商自主权利。德国2009年修改《雇员发明法》鼓励雇员与雇主约定报酬。日本2015年修改《特许法》充分体现了对意思自治原则的尊重。从实际效果来看，尽管德国有非常详尽的职务发明奖酬法律规定，但并未因此在全球竞争中取得巨大的创新竞争力。从世界知识产权组织（WIPO）发布的《2020年全球创新指数报告》来看，实行奖酬自决的美国的全球创新指数远远领先于德国9。也有学者经过实证研究发现德国在存在职务发明法定补偿规范的1957-2004年期间，发明活跃度相比没有职务发明法定补偿规范的1907-1939年长期呈现颓势[16]。
法定奖酬看似对发明人具有较强的保障，实际并不具有可操作性，反而徒增单位的管理成本。法定奖酬一般根据研发贡献度标准加以计算，但实践中，一种产品往往集成了多项发明，由多人合作完成，对于集合了数十项乃至数百项专利的产品，计算单项发明的单个发明人的奖酬会非常困难，即使能够计算，成本也会非常高。德国西门子公司专利办公室指出，专利律师不得不将每年10%的时间花在计算员工贡献度上[17]。研发贡献度标准还忽视了对产品有贡献的生产、销售人员的利益，不利于团队之间的合作、交流。德国在法定奖酬计算上的简化已经给其他国家敲响了警钟，我国不应重蹈其覆辙。结合前面对域外法的考察，约定奖酬不约而同成为多数国家的选择。我国长期实行法定奖酬，但是实际效果并不如意，现实情况也昭示我国应遵从市场经济规律，在奖酬确定模式上采用单一的约定制。奖酬制度立法体现的是国家之手的介入，为确保市场的主导作用，法律介入应保持克制和谦抑，仅限于程序公正和降低交易成本层面。 四、职务发明奖酬立法的具体优化措施
遵循前述优化职务发明奖酬立法的宏观思路，具体的优化措施包括：
（一）以权利转让模式重构职务发明奖酬制度
知识经济时代，随着创新地位的不断提升，创造性智力资源相比较于单位的物质投入具有更重要甚至不可替代的作用，“因为它将创造出人类进步的核心资源，这一资源将不断减少物质资源的消耗，提高物质资源的效率，从而在物质资源相对丰富的背景下逐渐体现出智力资源的稀缺性。”[18]为了激励创新，更好地发挥创新驱动经济发展的作用，需要不断激发人的创造积极性。发明人作为为职务发明的实质性特点做出了创造性贡献的人，为完成一项职务发明投入了创造性智力劳动，如果不能对自己耗费心血完成的智力劳动成果享有所有权，是难以有效激励其持续进行职务发明的积极性的。正所谓“有恒产者有恒心，无恒产者无恒心。”如果说单位的物质技术条件是物质性投入，那么发明人的创造性智力劳动就是智力性投入，其与物质性投入本质上是相同的，都是投入，仅仅在于形态不同而已。根据投入决定产出的经济公理以及投资的二元性[19]，发明人基于创造性智力投入也应该获得职务发明成果的所有权。
我国目前职务发明权利归属的“厚单位主义”忽视了作为智力性投入者的发明人的权利保障，难以切实起到激励创新的制度目标，应加以重构，由发明人与单位对职务发明共同享有职务发明权利。在这一权利配置下，基于双方之间的劳动关系，发明人享有的部分成果权可视为法定让渡给了单位，最终由单位享有职务发明创造的完整所有权。理由在于：第一，与发明人个人相比，单位具有强大的组织能力及物质技术条件，最终由单位享有职务发明的完整所有权不仅有助于调动单位投资研发的积极性，也有助于发明技术的转化实施，符合经济理性。第二，契合了企业作为创新主体的政策导向。自2008年《国家知识产权战略纲要》明确“推动企业成为知识产权创造和运用的主体”的战略措施以来，企业是创新创造的生力军，同时也是转化、应用、实施发明创造的主要阵地，已经得到普遍认同。第三，从经济学角度来看，将职务发明中本应由发明人享有的产权让渡给企业，避免同一发明上存在多个权利主体而导致权利分散行使上的低效，防止出现反公地悲剧，促进职务发明的充分及时实施。
发明人由于法律强制转让失去了对职务发明的所有权，基于公平原则，应由获得该部分权利的单位支付给发明人相应的对价。这种对价本质上属于职务发明权利转让费10。现行职务发明奖酬立法中的奖酬是在单位享有职务发明所有权的前提下由单位来支付，多少带有“施舍”的意味。相比而言，让发明人参与职务发明的权利初始分配，发明人以手中的权利为交易筹码，以未来实施职务发明成果所得的收益为基准与单位进行协商，更能体现与单位之间的平等地位，也能强化对职务发明人的利益保障。
（二）制定《职务发明法》对职务发明奖酬做出统一规定
职务发明的单独统一立法是立法体系化的要求，应注意与上位法、其他法律法规的协调问题。在法律位阶上，正在制定中的《职务发明条例》属于行政法规，在具体内容的规定上，《职务发明条例》不能与上位法《专利法》《促进科技成果转化法》等法律相冲突，而目前作为上位法的《专利法》《促进科技成果转化法》等法律在奖酬的具体规定上存在较多不一致的地方，为消除这一不一致，最理想的办法就是提高调整规范职务发明及奖酬的立法层级，以《职务发明法》代替目前的《职务发明条例》，对职务发明奖酬内容做出统一规定。
（三）完善职务发明奖酬约定模式
单位与发明人之间存在的劳动关系决定了双方的关系除了具有平等性外，还具有从属性。“奖酬约定”会在一定程度上放大单位的自主决定权利，为单位在奖酬方面压制员工提供形式上的合法外衣。如果完全由单位与作为员工的发明人约定奖酬，往往由于谈判双方地位不对等、信息不对称导致对处于分散的弱势个体员工不利。为克服市场失灵，落实奖酬约定原则，确保奖酬约定的合理性，需要法律之手适度介入。
1.由工会等组织代表员工出面与单位进行奖酬协商
为确保协商结果的公平，在协商主体上可由代表员工利益的组织——工会或其他代表机构就职务发明奖酬问题与单位进行谈判，以保证双方在地位平等状态下签订劳动合同，使职务发明人的利益得到充分保障。
2.建立职务发明奖酬约定的程序保障规则
为避免过多地干涉单位与员工之间的意思自治，使得职务发明奖酬约定流于形式，同时防止对职务发明人不公平，立法应对奖酬约定进行一定的限制，这种限制应限于程序方面，这方面可借鉴日本的立法11。对奖酬约定是否合理可主要从约定的主体资格、双方意思表示、约定的程序等方面进行审查，只要当事人达成约定的程序符合要求，就认可其约定效力。程序具体可包括听取和吸纳相关人员的意见和建议，将规章制度向相关人员进行公开和解释，采取召开发明人座谈会、利害相关人听证会以及成立专家小组等形式对奖酬标准进行协商和制定等。
3.明确判定奖酬合理性的因素
现行法律中確定的计算奖酬方法没有很好顾及现实中各个企业的实际情况各不相同，过于刚性。应在将“约定优先，法定为辅”模式改为单一的“奖酬约定”模式的前提下，仅对判定奖酬合理性的因素作出立法规定，具体的奖酬方式、计算比例由单位和员工约定，在无约定或对约定存在争议时才由法院在个案中根据不同行业、不同企业的实际情况进行综合考量，最终确定合理的奖酬。现行法律对于影响奖酬数额的因素并无明确规定，《送审稿》第22条规定的认定报酬数额的影响因素包括“每项职务发明对整个产品或者工艺经济效益的贡献”及“每位职务发明人对每项职务发明的贡献”，具有一定的现实意义，但还是不够全面。建议参考日本的规定12，结合企业的性质、规模、发明的种类、发明的经济价值、员工贡献度及单位贡献度、员工职位及薪酬等因素综合判定奖酬的合理性及标准。
（四）完善职务发明人奖酬实现的保障机制 职务发明关系的争议中，最大的问题就是奖酬问题，这主要是因为在现有法律规定中奖酬有实体性的条款而没有配套保障的规定[20]。为确保职务发明中员工奖酬利益的实现，应从以下几个方面加以完善。
1.明确规定员工离职之后单位的奖酬支付义务
一项职务发明从研发到投入生产，通常要经过漫长的研发期：开发、试验、投入生产这一系列链条耗时相当长[21]，导致当产品还未投入市场时一些员工就已离职。大多数企业并不会规定离职后的发明人奖酬问题，更有甚者一些单位直接规定员工一旦离开便不再享有任何奖酬权利。员工离职之后，单位是否还应支付奖酬？如前所述，以权利转让模式重构职务发明奖酬制度之后，员工作为发明人本是职务发明的共有权利人，基于与单位的劳动关系，其享有的共有权利份额被强制让渡给单位，但单位应支付职务发明权利转让费。只要发明人为职务发明的完成投入了创造性智力劳动，基于这一客观事实发明人就有权要求单位支付权利转让费，只不过在职务发明未产生经济收益时该权利属于期待权。职务发明权利转让费的产生基于员工与单位存在劳动关系，但支付却不以双方存在劳动关系为前提，只要员工在职期间完成了职务发明创造，即使该职务发明在员工离职之后才实际产生经济收益或继续能够为单位带来经济收益、降低成本，员工仍有权要求单位支付权利转让费，与在职与否没有必然的关系13。为防止单位以与员工不存在劳动关系为由拒绝对已离职的员工支付奖酬，从而规避自己的法定义务，法律有必要对员工离职之后的奖酬支付做出规定。
2.规定发明人享有知情权
发明人对职务发明实施所获经济效益的了解和知晓，是维护自身奖酬利益的基础。职务发明归属单位享有的情况下，单位依法有权决定是否使用及如何使用，发明人难以知晓单位的具体实施情况，即使发明人要求告知，单位也会以属于单位的经营秘密为由而拒绝。这就留给了企业很大的“操作”空间，不利于员工获得应得的利益。有鉴于此，应赋予发明人知情权，具体包含两方面的内容：其一是单位应将制定的与职务发明奖酬的相关规定在本单位公示;其二是在充分考虑保护单位商业秘密、不影响单位正常营业活动的前提下，对于职务发明的申请情况、实施利用方式、实施程度、转让金额、对于产品的贡献、产品的营业利润等情况仅对发明人公开，以便于发明人能够获知自己是否能够获得报酬以及大致的报酬数额，同时发明人负有保密义务。
3.规定发明人享有转化实施权
《送审稿》为促进职务发明的转化实施，规定在单位未实施的情况下，发明人有权自行实施或许可他人实施，但是设置了一个前置条件，即发明人根据与单位的协议才能自行实施或许可他人实施。这一前置条件会导致发明人的自行实施权完全落空。由于职务发明奖酬直接与职务发明获得的经济收益相挂钩，如果单位无正当理由不同意实施利用职务发明成果，不仅会造成职务发明成果的闲置浪费，也会影响发明人奖酬利益的实现。因此，应规定职务发明人应有权要求单位转化实施，如果单位无正当理由不同意实施，在发明人具备实施条件时有权自己实施，不需要与单位达成协议。
4.明确单位不支付奖酬的法律责任
我国现行法律仅规定了单位应当给予奖酬，但未规定单位不履行的法律责任。虽然发明人有权请求专利管理机关处理，但专利管理机关也仅能要求单位依法给付奖酬，如果单位置之不理，专利管理机关则只能望洋兴叹。为督促单位履行奖酬义务，应增加保障奖酬落实的强制措施，对单位拒不支付奖酬的，专利管理机关或法院处理时，可以责令单位依法支付奖酬，并可酌情对主要负责人员处以罚款或纳入征信系统。
5.完善举证责任分配及明确诉讼时效
（1）完善举证责任分配。由于奖酬的实现与单位对职务发明的利用和实施状况相关联，作为员工的发明人一般难以知晓单位的具体实施利用情况，无形中就会增加诉讼中发明人举证的难度。实行举证责任倒置，由单位就已支付奖酬情况及奖酬计算依据承担举证责任，将大大便利发明人通过诉讼维权。《送审稿》第四十条第二款规定了职务发明奖酬纠纷举证责任倒置，但是如果单位不提供证据或提供虚假证据时，如何确定奖酬则没有做出规定。我国最新修订的《商标法》《专利法》《著作权法》均已引入了证据开示制度，最高院在《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（2020）第25条中对该制度的适用进行了具体规定14。职务发明奖酬立法中也可规定这一制度。
（2）明确诉讼时效。职务发明奖酬纠纷诉讼时效起到平衡单位与员工合理权益的作用。职务发明奖酬本质上是一种民事请求权，根据《民法典》的规定，民事权利受到侵害请求法律保护的诉讼时效期限一般为自权利人知道或应当知道权利受到侵害之日起3年，奖酬纠纷的诉讼时效期限可适用该一般性规定。在诉讼时效的起算点上，则应区分不同情形分别做出规定。在单位与员工就奖酬的支付期限有约定或规定的情况下，约定或规定的期限届满之日为权利受到侵害之日。在双方未约定或规定奖酬的支付期限时，可类推适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中有关未约定履行期限合同的规定，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从債务人明确表示不履行义务之日起计算。
结 语
2020年10月17日通过的《专利法》对职务发明奖酬的规定仍旧遵循的是义务中心主义思维。与现行《专利法》配套的《专利法实施细则》虽在奖酬确定上引入了约定优先原则，但意思自治机制贯彻不到位。《送审稿》体现了职务发明奖酬立法的体系化，但需要提高立法层级，以协调好与其他法律之间的衔接，且采取的还是义务中心主义，具体规则设计上利益平衡理念与意思自治机制的落实仍显不足。制定《职务发明条例》是落实《国家中长期人才发展规划纲要（2010—2020年）》的要求，而且相关部门已经启动了起草工作，虽然形成了草案，但需要坚持明确新人本主义基础上的利益平衡理念、促进职务发明奖酬立法体系化、体现奖酬意思自治原则的宏观思路对整个职务发明奖酬立法体系和具体措施加以优化，避免职务发明奖酬立法成为职务发明奖酬实现的阻碍。 參考文献：
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The Optimization Ideas and Specific Measures of the Legislation of Employee Invention Reward
He Min， Liu Shenghong
（School of Intellectual Property， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042，
China）
Abstract： There are many inconsistencies and irrationality in the relevant laws and regulations due to the various laws and the lack of systematization in the current legislation of employee invention reward in China. Under the new requirements of driving intellectual property power strategy， aiming at the problems of reward legislation， it is necessary to clarify the concept of interest balance based on the neohumanism， promote the systematic legislation of invention rewards， and embody the principle of autonomy of will in employee invention reward. Following these ideas， the whole legislative system and specific measures of employee invention reward should be optimized， avoiding the legislation of employee invention reward becoming an obstacle to the realization of employee invention reward.
Key words： employee invention reward; legislation; optimization