论文部分内容阅读
摘要:本文通过两岸劳动合同期限制度的比较,分析两岸劳动合同期限制度的不同,指出两岸的差异有三:合同期分类不同;合同期基本制度不同;合同期制度分类的主客观标准不同。通过分析比较,结合全球劳动合同期限制度的对比,指出《劳动合同法》颁布引发的裁员潮及学术争论之根源在于《劳动合同法》对于合同期制度分类的主观标准及保障措施的错位。最后提出了修订法律,使合同期分类标准客观化,合同期限制度实施保障源头化的建议。
关键词:两岸 劳动合同期限制度 比较 建议
劳动合同是世界各国普遍采用的建立劳动关系的法定方式。劳动合同,在有的国家也被称为雇佣合同或雇佣契约。中国大陆使用的是劳动合同的概念,台湾地区则使用的是劳动契约的提法。《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。”台湾地区《劳动基准法》第二章使用的是“劳动契约”。”黄越钦教授认为:“劳动契约乃劳动关系之核心,一切劳动关系均建立在劳动契约之上,并由此而展开,即使团体协约之目的也无非在保障劳动契约。”
关于劳动合同或者劳动契约的性质则众说纷纭。黄越钦教授概括为四种学说,即劳动契约系一种“身份从属性”契约的身份契约说;劳动力为租赁物,劳动关系为租赁关系的租赁契约说;劳动加工说;劳动契约系民法中所有典型契约以外的一种独立契约的特种契约说。大陆学者则基本认为,劳动合同具有一般合同的性质,又具有不同于其他合同的特殊性质。这种特殊性质表现在劳动合同是一种公力干预的合同,合同权利义务所指向的对象是雇员的劳动;劳动合同具有不同于其他合同的社会法属性:劳动合同的主体是特定的,一方为劳动者,另一方为用人单位,双方当事人具有从属性;劳动合同的标的是劳动者的劳动行为,劳动合同的内容具有法定性,涉及劳动者完成再生产的过程。
劳动合同,根据不同的标准可以对其进行不同分类。以合同的表现形式为标准可以分为书面劳动合同与口头劳动合同两种。《中华人民共和国劳动法》第十条规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面合同。”第六十九条规定:“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”以用人方式为标准可以将劳动合同分为录用合同、聘用合同和借调合同。以就业方式为标准可分为全日制劳动合同与非全日制劳动合同。以合同期限为标准,在中国大陆分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同;在台湾地区及其他一些国家则分为定期劳动合同与不定期劳动合同。以期限为标准的区分法,为许多国家和地区的立法所采用。
合同的期限不仅可以作为劳动合同的分类标准,而且由于对于劳动合同期限的态度不同,不同的国家和地区形成了各具特色的劳动用人制度。本文拟以劳动合同期限为主轴对两岸的劳动合同(劳动契约)制度作一个比较。
■一、两岸劳动合同(劳动契约)期限制度的差异
《中华人民共和国劳动法》第二十条规定:“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”《中华人民共和国劳动合同法》第十二条也作出了相同的规定。此外,《劳动合同法》第十三条规定:“固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同”。第十四条规定:“无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同”。第十五条规定:“以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定任务为期限的劳动合同”。
台湾地区的《劳动基准法》第九条则规定:“劳动契约,分为定期契约及不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约;有继续性工作应为不定期契约。定期契约届满后,有下列情形之一者,视为不定期契约:(一)劳工继续工作而雇主不即表示反对意思者。(二)虽经另订新约,惟其前后劳动契约之工作期间超过九十日,前后契约间断期间未超过三十日者。前项规定于特定性或季节性之定期工作不适用之”。《劳动基准法施行细则》第六条规定:“本法第九条第一项所称临时性、短期性、季节性及特定性工作之定义如下:(一)临时性工作:系指无法预期之非继续性工作。(二)短期性工作:系指可预期于短期间内完成之非继续性工作。(三)季节性工作:系指受季节性原料、材料来源或市场销售影响之非继续性工作。(四)特定性工作:系指可在特定期间完成之非继续性工作。前项第一款及第二款之期间不得超过六个月。第三款之期间不得超过九个月。第四款之期间超过一年者,应报请主管机关核备。劳工试用期间,不得超过四十日。”
从以上规定我们可以看出,两岸法律对于劳动合同的合同期分类有如下几点不同:
(一)劳动合同期的种类不同
从上引条文可以明确看出,在台湾地区,《劳动基准法》将劳动契约分为定期契约与不定期契约。在这里,台湾地区是把特定性工作(在大陆应为以完成一定工作任务为期限的工作)和临时性、短期性及季节性工作合并在一起定为得为定期契约的工作。因此类工作而形成的劳动关系可签订定期契约。
在中国大陆,《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》均将劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限。在这里,以完成一定工作任务为期限的劳动合同被单列为一种独立的合同种类。其实,它相当于台湾地区的特定性工作劳动契约。
(二)作为劳动合同期限制度之基本制度的种类不同
从上引条文我们还可看出,在台湾地区,除了临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约外,只要工作有继续性特征的,均“应为不定期契约”。即使是定期契约,除特定性或季节性工作外,定期契约届满后,只要劳工继续工作而雇主不即表示反对意思者,或者虽经订立新约,但前后契约之工作时间超过九十日且前后契约间断期间未超过三十日者,均视为不定期契约。可见,在台湾地区,不定期劳动契约(即大陆的无固定期限劳动合同)是劳动合同期限制度的基本制度。
在中国大陆,虽然《劳动合同法》就三种期限合同均规定为只要“用人单位与劳动者协商一致”即可以订立的合同,但是,以完成一定工作任务为期限的劳动合同,由于其存在的先决条件是有特定完成期限的某项工作的存在,因此,它并不是普遍存在的,或者说它并不是通用的合同种类。至于无固定期限合同,“《劳动合同法》虽引導、鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同,但在我国劳动力市场供大于求的状况下,市场选择的结果未必将无固定期限劳动合同作为常态。”事实上,“《劳动法》实施十多年来,固定期限合同已经成为我国劳动合同之常态,甚至成为各类用人单位的本位合同。”“无固定期限合同因固定期限合同的常态化、本位化而逐步边缘化。”据调查,固定期限合同占整个劳动合同的70%以上,其中3年以下的占80%左右,占劳动合同总数的60%左右,其中1年期劳动合同非常普遍。而签订无固定期限的仅占20%左右,多集中在国有企业,非国有企业只有3%左右。很明显,虽然《劳动合同法》提供了三种期限的合同供当事人选择,但要么因工作性质的限制,以完成一定工作任务为期限的合同不能普遍使用;要么因种种原因(后面我们将另行分析)导致当事人(特别是用人单位)经常不乐意选择无固定期限合同。实际上,固定期限合同成了中国大陆合同期限制度的常态制度,或者说基本合同期限制度。
(三)合同期限的界定依据不同——主、客观标准的差异
从上引条文我们还可以看出,台湾地区对定期与不定期的合同期限的界定是以工作是继续性或非继续性的性质来界定的。临时性、短期性、季节性及特定性工作均因其系非继续性工作得为定期契约;而继续性工作均应为不定期契约。这里采用的是根据工作的客观性质来确定应为哪种合同期。换句话说,采用的是一种客观标准。
在中国大陆,根据《劳动合同法》的规定,合同期是依当事人的意思表示一致来确定的。不管是第十三条的固定期限劳动合同或第十四条的无固定期限合同,抑或第十五条的以完成一定工作任务为期限的劳动合同,其期限都是用人单位与劳动者约定的。虽然第十四条规定了三种劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同的情形,但是:一,劳动者的主观意愿仍在这里起了决定性的作用。劳动者想签无固定期就选无固定期,劳动者不要无固定期仍然可以约定合同终止时间;二,三种情形的成就与否,当事人可控制:当事人可以通过不使“连续工作满十年”和规避“连续订立二次固定期限劳动合同”的方式来达到不签无固定期限劳动合同的目的。可见,当事人的主观意志仍然在这里起了关键性的作用。
由上可见,台湾地区的立法对于合同期种类的界定采用的是客观标准:由工作的客观性质(继续性工作或非继续性工作)本身来决定,而非人为设定;大陆的立法对于合同期种类的界定采用的是主观标准:由用人单位与劳动者约定。
■二、两岸劳动合同期限制度分析
比较的目的,不是为比较而比较,而是要通过比较,发现优点,去除糟粕,改进不合理的东西。为此,下面我们拟就以上不同点进行比较分析。
(一)全球视野下的两岸劳动合同期限制度分析
纵观当今世界,从那些在国际经济、政治、生活中比较有影响力的国家、地区来看,劳动合同期限的主流制度是无固定期限合同,或叫不定期合同。在美国,与其自由雇佣相联系,美国普通法上一般认为除非雇佣当事人事先特别约定了一定的存续期间,否则该契约即属不定期契约。从适用范围看,美国的无固定期限合同是一种普遍的制度。在日本,大企业和部分中小企业的正式劳动者,或者说市场竞争能力较强的员工,适用终身雇佣制。在欧洲,欧洲的大部分国家把不定期劳动合同作为企业用工的主导形式,定期劳动合同则成为了特殊的劳动合同,一般适用于临时性、季节性的劳动关系。法国劳动法典法律篇第121-5条明确指出:劳动合同一般不确定期限,即雇主与雇员一般应订立不定期的劳动合同;有固定期限的劳动合同是例外情形,只能在法律明确规定的情况下才能订立。德国于1951年8月10日制定了《解雇限制法》,规定设立劳动关系的期限必须要有正当的事由,通过对定期合同的限制,进一步确立了不定期劳动合同的主导地位。德国《雇主法》坚持订立不定期劳动合同,固定期限劳动合同只有在例外情况下才能签订。“根据德国2001年1月1日生效的德国《非全日制和固定期限劳动合同法》的规定,只有在有实际的理由时才能订立有固定期限的劳动合同,从根本上讲德国《雇主法》还是坚持订立无固定期限的劳动合同,固定期限劳动关系属于例外情况,须有特殊理由。”很明显,台湾地区的合同期分类及基本制度的设置与国际上其他国家和地区的制度较为接近。中国大陆的表面上三种类别由当事人自由选择,而实际上固定期限成为常态制度的状况与国际上的做法相距较大。固定期限合同成为常态的状况与国际潮流不相一致,而且与《劳动合同法》本身希望鼓励建立长期稳定的劳动关系的目的也是相悖的。之所以会出现这种实际与立法愿望相背离的状况是有其深层的原因的。
(二)大陆《劳动合同法》事与愿违的深层原因比较分析
台湾地区的《劳动基准法》颁布于1984年7月30日,《劳动基准法施行细则》颁布于1985年2月28日,此时的台湾经济发展之势是比较好的,该法的颁布也未在台湾社会引起太大的震动。相反,《中华人民共和国劳动法》的颁布,特别是《中华人民共和国劳动合同法》的颁布在社会上引起了强烈的反响。2007年6月29日《劳动合同法》出台至生效(2008年1月1日生效)前的半年时间内,中国大陆的企业发生了大规模的裁员潮。这波裁员潮不仅波及企业,甚至波及事业单位、国家机关。不仅企业以各种各样的理由裁员提早解除合同﹝有些外企甚至以撤资相要挟﹞,而且许多事业单位、国家机关也不例外。分析这波裁员潮的发生原因,无不与用人单位试图规避无固定期限劳动合同有极大的关系。由于这些现象的存在,《劳动合同法》出台后,对于该法规定的无固定期限合同的是与非发生了激烈的争论。这种争论不仅在劳动法学界发生,甚至扩展到整个法学领域。有学者认为《劳动合同法》脱离我国现实,过渡向劳动者倾斜,认为《劳动合同法》最大的问题是对雇佣自由的过渡干预,甚至认为极有可能导致实践对立法的修正。笔者认为,这些争论,对于《劳动合同法》的实施,以及《劳动合同法》的传播与影响力的提高无疑起了重大的作用,尽管有些作用是通过反作用而发挥的。不过笔者认为,这些争论只看现象,并未抓住问题的实质。从上面的分析比较我们可以看到,不管是其他国家或台湾地区,实际上,他们更加重视无固定期限劳动合同制度。他们基本上都把不定期劳动合同制作为普遍的、基本的制度。固定期限合同在他们那里均为特殊情况使用的合同。那么,为什么长期生存于以无固定期限(不定期)劳动合同为基本劳动合同期限制度的外企及台企,不定期劳动合同对于他们来说并非新事物,然他们为何却对《劳动合同法》规定的无固定期限劳动合同制度会感如此不安,反映会如此强烈呢?问题的实质在哪呢?笔者认为主要有下面两点,而第一点是根本,第二点是基于第一點的存在而显示出来的。
1、合同期种类区分的主观性是这一切问题的根源之所在
如上我们分析的,台湾地区关于定期合同与不定期合同的确定依据为工作是否是继续性的。其区分的依据是工作的客观特性,合同期的确定采用的是客观标准。当事人只能根据工作性质,适用相应的法律,采用定期或不定期合同。当事人之间不能违背法律规定及工作性质自行约定合同期限。而大陆法律虽然规定了三种期限的劳动合同,但其期限的确定均由当事人约定,采用的是主观的意思表示一致。既然是由当事人来选择确定,当事人根据自己的利益,趋利避害,规避法律就成为必然。不仅用人单位趋利避害,劳动者,特别是有技术专长、具有劳动力市场竞争力的劳动者也会择优避劣。用人单位只用工,不培训,对劳动力进行野蛮的掠夺;而有丰富经验,具有较强工作能力的劳动者,作为劳动力市场上的稀缺资源,因其具有较强的竞争力,受需求影响,时时准备着跳往更好的单位。劳动合同双方当事人都从自己的利益出发,追求利益最大化,选择对自己比较有利的期限来订立劳动合同。本来目的在于鼓励、引导签订长期或无固定期合同,追求长期稳定的劳动关系的合同期制度,最终却成了耗费劳动力成本,不利于合同双方当事人利益的保护,不利经济发展转型,使无固定期限合同被虚化,劳动关系不稳定的导因。笔者认为,这一切既非人们对《劳动合同法》的误解,也非当事人的恶意,其根源就在于合同期限选择的主观性标准。
2、对签订无固定期(不定期)合同的保障措施不妥,助长了主观性标准的不利影响
从前面所引条文我们可以看到,台湾地区的《劳动基准法》第九条明确规定,除了四种特殊情形得以签订固定期劳动合同外,只要是继续性的工作均应为不定期契约。不仅如此,除季节性和特定性工作外,定期契约届满后,只要劳工继续工作而雇主不即表示反对意思,或虽订立新约,但其前后劳动契约之工作期间超过九十日,前后契约间断期间未超过三十日的,均视为不定期契约。前引德国、法国等国的法律也是作相同的规定:劳动合同一般不确定期限,雇主与雇员一般应订立不定期劳动合同;有固定期限的劳动合同是例外情形,只有在法律有明确规定的情况下才能订立。中国大陆的《劳动合同法》却只规定了三种情形下劳动者不反对就应订立无固定期限劳动合同,而对于这种规定的施行之保护又显得含糊不清。只要我们认真分析一下即可看出,即使出现法定的三种情形,劳动者仍然可以选择签订固定期限合同而不签无固定期限合同。如果劳动者与用人单位签订了固定期限合同,虽然不能排除用人单位采取违背劳动者意愿的手段迫使劳动者签订固定期限合同的可能,但劳动者自愿、甚至由于其具备特定技术形成稀缺性优势而主动要求签订固定期限合同的可能性也是存在的。由此可见,不签无固定期合同的责任是谁?八十二条第二款的规定如何适用?存在着许多变数。正是由于这种保障条款的差异,导致了在台湾地区,在国外不成其问题的不定期劳动合同,在中国大陆却成了大问题。
■三、建议
通过以上比较分析,我们已经可以明显地看出,《劳动合同法》的颁布实施而引起的裁员潮及学术争论,主要诱因是无固定期限合同制度。而该制度之所以会引发如此大的反响,则在于合同期限标准的主观化及保障条款的不合适。为此,我们应当借鉴台湾地区及其他国家的做法,对《劳动合同法》作出相应的修改。
(一)将劳动合同期限的分类标准客观化
通过修改法律,改变合同期限类别由当事人自由约定形成的立法例,对合同期种类的选择适用进行反向的立法,即明确规定允许当事人约定期限的情形,并规定除了法律规定的情形外,当事人均不应在合同里约定固定期限。至于哪些情形可以约定期限,应根据工作的客观性质及特点来界定。换句话说,劳动合同期的分类,应取客观标准,忌标准主观化。
(二)确定不定期制度作为基本合同期限制度,并从源头订立保障条款
通过修改法律,把不定期劳动合同作为劳动合同期限制度的普遍制度或基本制度。明确规定,当事人除符合规定的例外情况外,不得排除不定期劳动合同的适用。在法律责任条款里则应明确规定违反法律关于合同期制度规定的责任。不仅用人单位违反该项规定应承担责任,劳动者也不能任意违反该项规定,否则也应承担相应的责任。
笔者相信,只要进行此两项立法修正,裁员潮也罢,学术争论也罢,将立即平静下来,长期稳定的劳动关系就可以随着修订后的法律而在用人单位和劳动者间迅速形成。
参考文献:
[1]郑尚元,李海明,扈春海.《劳动和社会保障法学》.中国政法大学出版社,2008;9:1
[2]李炳安主编.《劳动和社会保障法》.厦门大学出版社,2008;8:2
[3]谢国伟,杨晓蓉主编.《劳动争议案件审判要旨》.人民法院出版社,2006;9:1
[4]王伟杰.《劳动合同法原理与应用》,中国人民大学出版社,2009;12:1
[5]北京市劳动和社会保障法学会编.《用人单位劳动争议前沿问题与实践》.法律出版社,2010;3:1
[6]黄越钦.《劳动法新论》.中国政法大学出版社,2003;4:1
(责任编辑:刘璐)
关键词:两岸 劳动合同期限制度 比较 建议
劳动合同是世界各国普遍采用的建立劳动关系的法定方式。劳动合同,在有的国家也被称为雇佣合同或雇佣契约。中国大陆使用的是劳动合同的概念,台湾地区则使用的是劳动契约的提法。《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。”台湾地区《劳动基准法》第二章使用的是“劳动契约”。”黄越钦教授认为:“劳动契约乃劳动关系之核心,一切劳动关系均建立在劳动契约之上,并由此而展开,即使团体协约之目的也无非在保障劳动契约。”
关于劳动合同或者劳动契约的性质则众说纷纭。黄越钦教授概括为四种学说,即劳动契约系一种“身份从属性”契约的身份契约说;劳动力为租赁物,劳动关系为租赁关系的租赁契约说;劳动加工说;劳动契约系民法中所有典型契约以外的一种独立契约的特种契约说。大陆学者则基本认为,劳动合同具有一般合同的性质,又具有不同于其他合同的特殊性质。这种特殊性质表现在劳动合同是一种公力干预的合同,合同权利义务所指向的对象是雇员的劳动;劳动合同具有不同于其他合同的社会法属性:劳动合同的主体是特定的,一方为劳动者,另一方为用人单位,双方当事人具有从属性;劳动合同的标的是劳动者的劳动行为,劳动合同的内容具有法定性,涉及劳动者完成再生产的过程。
劳动合同,根据不同的标准可以对其进行不同分类。以合同的表现形式为标准可以分为书面劳动合同与口头劳动合同两种。《中华人民共和国劳动法》第十条规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面合同。”第六十九条规定:“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”以用人方式为标准可以将劳动合同分为录用合同、聘用合同和借调合同。以就业方式为标准可分为全日制劳动合同与非全日制劳动合同。以合同期限为标准,在中国大陆分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同;在台湾地区及其他一些国家则分为定期劳动合同与不定期劳动合同。以期限为标准的区分法,为许多国家和地区的立法所采用。
合同的期限不仅可以作为劳动合同的分类标准,而且由于对于劳动合同期限的态度不同,不同的国家和地区形成了各具特色的劳动用人制度。本文拟以劳动合同期限为主轴对两岸的劳动合同(劳动契约)制度作一个比较。
■一、两岸劳动合同(劳动契约)期限制度的差异
《中华人民共和国劳动法》第二十条规定:“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”《中华人民共和国劳动合同法》第十二条也作出了相同的规定。此外,《劳动合同法》第十三条规定:“固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同”。第十四条规定:“无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同”。第十五条规定:“以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定任务为期限的劳动合同”。
台湾地区的《劳动基准法》第九条则规定:“劳动契约,分为定期契约及不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约;有继续性工作应为不定期契约。定期契约届满后,有下列情形之一者,视为不定期契约:(一)劳工继续工作而雇主不即表示反对意思者。(二)虽经另订新约,惟其前后劳动契约之工作期间超过九十日,前后契约间断期间未超过三十日者。前项规定于特定性或季节性之定期工作不适用之”。《劳动基准法施行细则》第六条规定:“本法第九条第一项所称临时性、短期性、季节性及特定性工作之定义如下:(一)临时性工作:系指无法预期之非继续性工作。(二)短期性工作:系指可预期于短期间内完成之非继续性工作。(三)季节性工作:系指受季节性原料、材料来源或市场销售影响之非继续性工作。(四)特定性工作:系指可在特定期间完成之非继续性工作。前项第一款及第二款之期间不得超过六个月。第三款之期间不得超过九个月。第四款之期间超过一年者,应报请主管机关核备。劳工试用期间,不得超过四十日。”
从以上规定我们可以看出,两岸法律对于劳动合同的合同期分类有如下几点不同:
(一)劳动合同期的种类不同
从上引条文可以明确看出,在台湾地区,《劳动基准法》将劳动契约分为定期契约与不定期契约。在这里,台湾地区是把特定性工作(在大陆应为以完成一定工作任务为期限的工作)和临时性、短期性及季节性工作合并在一起定为得为定期契约的工作。因此类工作而形成的劳动关系可签订定期契约。
在中国大陆,《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》均将劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限。在这里,以完成一定工作任务为期限的劳动合同被单列为一种独立的合同种类。其实,它相当于台湾地区的特定性工作劳动契约。
(二)作为劳动合同期限制度之基本制度的种类不同
从上引条文我们还可看出,在台湾地区,除了临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约外,只要工作有继续性特征的,均“应为不定期契约”。即使是定期契约,除特定性或季节性工作外,定期契约届满后,只要劳工继续工作而雇主不即表示反对意思者,或者虽经订立新约,但前后契约之工作时间超过九十日且前后契约间断期间未超过三十日者,均视为不定期契约。可见,在台湾地区,不定期劳动契约(即大陆的无固定期限劳动合同)是劳动合同期限制度的基本制度。
在中国大陆,虽然《劳动合同法》就三种期限合同均规定为只要“用人单位与劳动者协商一致”即可以订立的合同,但是,以完成一定工作任务为期限的劳动合同,由于其存在的先决条件是有特定完成期限的某项工作的存在,因此,它并不是普遍存在的,或者说它并不是通用的合同种类。至于无固定期限合同,“《劳动合同法》虽引導、鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同,但在我国劳动力市场供大于求的状况下,市场选择的结果未必将无固定期限劳动合同作为常态。”事实上,“《劳动法》实施十多年来,固定期限合同已经成为我国劳动合同之常态,甚至成为各类用人单位的本位合同。”“无固定期限合同因固定期限合同的常态化、本位化而逐步边缘化。”据调查,固定期限合同占整个劳动合同的70%以上,其中3年以下的占80%左右,占劳动合同总数的60%左右,其中1年期劳动合同非常普遍。而签订无固定期限的仅占20%左右,多集中在国有企业,非国有企业只有3%左右。很明显,虽然《劳动合同法》提供了三种期限的合同供当事人选择,但要么因工作性质的限制,以完成一定工作任务为期限的合同不能普遍使用;要么因种种原因(后面我们将另行分析)导致当事人(特别是用人单位)经常不乐意选择无固定期限合同。实际上,固定期限合同成了中国大陆合同期限制度的常态制度,或者说基本合同期限制度。
(三)合同期限的界定依据不同——主、客观标准的差异
从上引条文我们还可以看出,台湾地区对定期与不定期的合同期限的界定是以工作是继续性或非继续性的性质来界定的。临时性、短期性、季节性及特定性工作均因其系非继续性工作得为定期契约;而继续性工作均应为不定期契约。这里采用的是根据工作的客观性质来确定应为哪种合同期。换句话说,采用的是一种客观标准。
在中国大陆,根据《劳动合同法》的规定,合同期是依当事人的意思表示一致来确定的。不管是第十三条的固定期限劳动合同或第十四条的无固定期限合同,抑或第十五条的以完成一定工作任务为期限的劳动合同,其期限都是用人单位与劳动者约定的。虽然第十四条规定了三种劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同的情形,但是:一,劳动者的主观意愿仍在这里起了决定性的作用。劳动者想签无固定期就选无固定期,劳动者不要无固定期仍然可以约定合同终止时间;二,三种情形的成就与否,当事人可控制:当事人可以通过不使“连续工作满十年”和规避“连续订立二次固定期限劳动合同”的方式来达到不签无固定期限劳动合同的目的。可见,当事人的主观意志仍然在这里起了关键性的作用。
由上可见,台湾地区的立法对于合同期种类的界定采用的是客观标准:由工作的客观性质(继续性工作或非继续性工作)本身来决定,而非人为设定;大陆的立法对于合同期种类的界定采用的是主观标准:由用人单位与劳动者约定。
■二、两岸劳动合同期限制度分析
比较的目的,不是为比较而比较,而是要通过比较,发现优点,去除糟粕,改进不合理的东西。为此,下面我们拟就以上不同点进行比较分析。
(一)全球视野下的两岸劳动合同期限制度分析
纵观当今世界,从那些在国际经济、政治、生活中比较有影响力的国家、地区来看,劳动合同期限的主流制度是无固定期限合同,或叫不定期合同。在美国,与其自由雇佣相联系,美国普通法上一般认为除非雇佣当事人事先特别约定了一定的存续期间,否则该契约即属不定期契约。从适用范围看,美国的无固定期限合同是一种普遍的制度。在日本,大企业和部分中小企业的正式劳动者,或者说市场竞争能力较强的员工,适用终身雇佣制。在欧洲,欧洲的大部分国家把不定期劳动合同作为企业用工的主导形式,定期劳动合同则成为了特殊的劳动合同,一般适用于临时性、季节性的劳动关系。法国劳动法典法律篇第121-5条明确指出:劳动合同一般不确定期限,即雇主与雇员一般应订立不定期的劳动合同;有固定期限的劳动合同是例外情形,只能在法律明确规定的情况下才能订立。德国于1951年8月10日制定了《解雇限制法》,规定设立劳动关系的期限必须要有正当的事由,通过对定期合同的限制,进一步确立了不定期劳动合同的主导地位。德国《雇主法》坚持订立不定期劳动合同,固定期限劳动合同只有在例外情况下才能签订。“根据德国2001年1月1日生效的德国《非全日制和固定期限劳动合同法》的规定,只有在有实际的理由时才能订立有固定期限的劳动合同,从根本上讲德国《雇主法》还是坚持订立无固定期限的劳动合同,固定期限劳动关系属于例外情况,须有特殊理由。”很明显,台湾地区的合同期分类及基本制度的设置与国际上其他国家和地区的制度较为接近。中国大陆的表面上三种类别由当事人自由选择,而实际上固定期限成为常态制度的状况与国际上的做法相距较大。固定期限合同成为常态的状况与国际潮流不相一致,而且与《劳动合同法》本身希望鼓励建立长期稳定的劳动关系的目的也是相悖的。之所以会出现这种实际与立法愿望相背离的状况是有其深层的原因的。
(二)大陆《劳动合同法》事与愿违的深层原因比较分析
台湾地区的《劳动基准法》颁布于1984年7月30日,《劳动基准法施行细则》颁布于1985年2月28日,此时的台湾经济发展之势是比较好的,该法的颁布也未在台湾社会引起太大的震动。相反,《中华人民共和国劳动法》的颁布,特别是《中华人民共和国劳动合同法》的颁布在社会上引起了强烈的反响。2007年6月29日《劳动合同法》出台至生效(2008年1月1日生效)前的半年时间内,中国大陆的企业发生了大规模的裁员潮。这波裁员潮不仅波及企业,甚至波及事业单位、国家机关。不仅企业以各种各样的理由裁员提早解除合同﹝有些外企甚至以撤资相要挟﹞,而且许多事业单位、国家机关也不例外。分析这波裁员潮的发生原因,无不与用人单位试图规避无固定期限劳动合同有极大的关系。由于这些现象的存在,《劳动合同法》出台后,对于该法规定的无固定期限合同的是与非发生了激烈的争论。这种争论不仅在劳动法学界发生,甚至扩展到整个法学领域。有学者认为《劳动合同法》脱离我国现实,过渡向劳动者倾斜,认为《劳动合同法》最大的问题是对雇佣自由的过渡干预,甚至认为极有可能导致实践对立法的修正。笔者认为,这些争论,对于《劳动合同法》的实施,以及《劳动合同法》的传播与影响力的提高无疑起了重大的作用,尽管有些作用是通过反作用而发挥的。不过笔者认为,这些争论只看现象,并未抓住问题的实质。从上面的分析比较我们可以看到,不管是其他国家或台湾地区,实际上,他们更加重视无固定期限劳动合同制度。他们基本上都把不定期劳动合同制作为普遍的、基本的制度。固定期限合同在他们那里均为特殊情况使用的合同。那么,为什么长期生存于以无固定期限(不定期)劳动合同为基本劳动合同期限制度的外企及台企,不定期劳动合同对于他们来说并非新事物,然他们为何却对《劳动合同法》规定的无固定期限劳动合同制度会感如此不安,反映会如此强烈呢?问题的实质在哪呢?笔者认为主要有下面两点,而第一点是根本,第二点是基于第一點的存在而显示出来的。
1、合同期种类区分的主观性是这一切问题的根源之所在
如上我们分析的,台湾地区关于定期合同与不定期合同的确定依据为工作是否是继续性的。其区分的依据是工作的客观特性,合同期的确定采用的是客观标准。当事人只能根据工作性质,适用相应的法律,采用定期或不定期合同。当事人之间不能违背法律规定及工作性质自行约定合同期限。而大陆法律虽然规定了三种期限的劳动合同,但其期限的确定均由当事人约定,采用的是主观的意思表示一致。既然是由当事人来选择确定,当事人根据自己的利益,趋利避害,规避法律就成为必然。不仅用人单位趋利避害,劳动者,特别是有技术专长、具有劳动力市场竞争力的劳动者也会择优避劣。用人单位只用工,不培训,对劳动力进行野蛮的掠夺;而有丰富经验,具有较强工作能力的劳动者,作为劳动力市场上的稀缺资源,因其具有较强的竞争力,受需求影响,时时准备着跳往更好的单位。劳动合同双方当事人都从自己的利益出发,追求利益最大化,选择对自己比较有利的期限来订立劳动合同。本来目的在于鼓励、引导签订长期或无固定期合同,追求长期稳定的劳动关系的合同期制度,最终却成了耗费劳动力成本,不利于合同双方当事人利益的保护,不利经济发展转型,使无固定期限合同被虚化,劳动关系不稳定的导因。笔者认为,这一切既非人们对《劳动合同法》的误解,也非当事人的恶意,其根源就在于合同期限选择的主观性标准。
2、对签订无固定期(不定期)合同的保障措施不妥,助长了主观性标准的不利影响
从前面所引条文我们可以看到,台湾地区的《劳动基准法》第九条明确规定,除了四种特殊情形得以签订固定期劳动合同外,只要是继续性的工作均应为不定期契约。不仅如此,除季节性和特定性工作外,定期契约届满后,只要劳工继续工作而雇主不即表示反对意思,或虽订立新约,但其前后劳动契约之工作期间超过九十日,前后契约间断期间未超过三十日的,均视为不定期契约。前引德国、法国等国的法律也是作相同的规定:劳动合同一般不确定期限,雇主与雇员一般应订立不定期劳动合同;有固定期限的劳动合同是例外情形,只有在法律有明确规定的情况下才能订立。中国大陆的《劳动合同法》却只规定了三种情形下劳动者不反对就应订立无固定期限劳动合同,而对于这种规定的施行之保护又显得含糊不清。只要我们认真分析一下即可看出,即使出现法定的三种情形,劳动者仍然可以选择签订固定期限合同而不签无固定期限合同。如果劳动者与用人单位签订了固定期限合同,虽然不能排除用人单位采取违背劳动者意愿的手段迫使劳动者签订固定期限合同的可能,但劳动者自愿、甚至由于其具备特定技术形成稀缺性优势而主动要求签订固定期限合同的可能性也是存在的。由此可见,不签无固定期合同的责任是谁?八十二条第二款的规定如何适用?存在着许多变数。正是由于这种保障条款的差异,导致了在台湾地区,在国外不成其问题的不定期劳动合同,在中国大陆却成了大问题。
■三、建议
通过以上比较分析,我们已经可以明显地看出,《劳动合同法》的颁布实施而引起的裁员潮及学术争论,主要诱因是无固定期限合同制度。而该制度之所以会引发如此大的反响,则在于合同期限标准的主观化及保障条款的不合适。为此,我们应当借鉴台湾地区及其他国家的做法,对《劳动合同法》作出相应的修改。
(一)将劳动合同期限的分类标准客观化
通过修改法律,改变合同期限类别由当事人自由约定形成的立法例,对合同期种类的选择适用进行反向的立法,即明确规定允许当事人约定期限的情形,并规定除了法律规定的情形外,当事人均不应在合同里约定固定期限。至于哪些情形可以约定期限,应根据工作的客观性质及特点来界定。换句话说,劳动合同期的分类,应取客观标准,忌标准主观化。
(二)确定不定期制度作为基本合同期限制度,并从源头订立保障条款
通过修改法律,把不定期劳动合同作为劳动合同期限制度的普遍制度或基本制度。明确规定,当事人除符合规定的例外情况外,不得排除不定期劳动合同的适用。在法律责任条款里则应明确规定违反法律关于合同期制度规定的责任。不仅用人单位违反该项规定应承担责任,劳动者也不能任意违反该项规定,否则也应承担相应的责任。
笔者相信,只要进行此两项立法修正,裁员潮也罢,学术争论也罢,将立即平静下来,长期稳定的劳动关系就可以随着修订后的法律而在用人单位和劳动者间迅速形成。
参考文献:
[1]郑尚元,李海明,扈春海.《劳动和社会保障法学》.中国政法大学出版社,2008;9:1
[2]李炳安主编.《劳动和社会保障法》.厦门大学出版社,2008;8:2
[3]谢国伟,杨晓蓉主编.《劳动争议案件审判要旨》.人民法院出版社,2006;9:1
[4]王伟杰.《劳动合同法原理与应用》,中国人民大学出版社,2009;12:1
[5]北京市劳动和社会保障法学会编.《用人单位劳动争议前沿问题与实践》.法律出版社,2010;3:1
[6]黄越钦.《劳动法新论》.中国政法大学出版社,2003;4:1
(责任编辑:刘璐)