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中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1008-925X(2012)O8-0044-01
摘要：我国《民法通则》仅规定了直接代理，要求代理必须显名，而《合同法》突破了这一界限，第402条、403条纳入了英美法系的隐名代理和的被代理人身份不公开的代理, 这意味着《民法通则》虽然不承认间接代理制度，但《合同法》已经确认了间接代理。本文就《合同法》对间接代理的现行规定进行了解读和反思，并提出了相应的完善措施。
关键词：间接代理 合同法 理论依据 完善
代理有广义与狭义之分，还有直接代理与间接代理之别。大陆法系民法所称的代理，均是指直接代理，间接代理并非真正的代理。1所谓间接代理是指代理人为被代理人的利益，以自己的名义与第三人实施法律行为。2传统的大陆法系民法中没有明确关于间接代理的规定，间接代理来源于英美法系的经验。然而，我国《合同法》突破了《民法通则》中关于代理的规定，纳入了源自于英美法系的隐名代理和的被代理人身份不公开的代理。我国通说认为《合同法》第402条、403条即为间接代理。3
一、代理制度的理论依据
（一）区别论
大陆法系代理制度的理论依据是区别论，其实质是：尽管本人在委任协议中对代理人的代理权限作了限制，但是此限制原则上并不产生对第三人的约束力。依据代理人是否以本人的名义与第三人为法律行为，大陆法系将代理分为直接代理和间接代理。
（二）等同论
英美法系代理制度的理论依据是等同论。所谓等同论，是指代理人的行为等同于被代理人的行为。也可以用“通过他人实施的行为视为自己亲自实施的行为”来表述。4英美法系根据是否公开本人将代理划分为：显名代理，隐名代理，被代理人身份不公开的代理。
二、间接代理在我国《合同法》中的体现
代理的特殊性是为法律行为之人与最终法律后果的承受人非同一人。为了维护交易安全，大陆法系民法一般都规定代理人必须以被代理人的名义为法律行为，其法律后果也直接归属于被代理人。但我国《合同法》突破了这一界限，引入了英美法系的隐名代理和被代理人身份不公开的代理。这表明，我国《合同法》确认了间接代理制度。
1.依据《合同法》第402条，构成此种代理必备条件为：⑴受托人以自己的名义为民事法律行为；⑵第三人在订约时知道受托人与委托人间存在代理关系；⑶受托人与委托人之间的行为合法有效。原则上，此种代理订立的合同直接约束委托人与第三人；但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
2. 依据《合同法》第403条，此种代理的构成条件是：⑴受托人以自己的名义为民事法律行为；⑵第三人在订约时不知受托人与委托人之间存在代理关系；⑶受托人与委托人之间的行为合法有效。原则上，此种代理订立的合同只约束受托人与第三人。例外：若合同订立后，①因第三人原因致受托人对委托人不履行义务时，受托人应尽披露义务；此时委托人取得介入权；而第三人取得抗辩权。②因委托人原因致受托人不对第三人履约的，受托人也应尽披露义务；此时，第三人取得选择权；但一经选择，不得变更；此时委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
三、对《合同法》中间接代理规定的反思与建议
(一)将代理置于合同法中，弱化了代理制度体系性
表现在：第一，代理的适用范围远远超出合同行为。将代理规定在合同法中，限制了代理的适用范围。第二，代理为三方关系，委托、行纪等合同仅仅为代理的基础关系。如果将代理规定在合同法中，将混淆代理的基础关系与代理关系，造成不必要的混乱。第三，代理有委托代理，还包括法定代理与指定代理，后者则是合同法所根本无法容纳的。
（二）《合同法》402条仅指出了第三人知道受托人与委托人之间存在代理关系的情形，建议表述为：“第三人订立合同时知道或应当知道受托人与委托人之间的代理关系的”。
(三)《合同法》第403条
1.委托人的介入权
《合同法》第403条规定：委托人行使介入权的前提条件是受托人因第三人的原因对委托人不履行义务。也就是说，第三人在向受托人履行了义务而受托人未向委托人履行时，如遭遇受托人破产的情形，根据现行法律规定，委托人的债权只能作为破产债权得到部分清偿，这对委托人而言是不公平的。
为了避免被代理人滥用介入权，应该对介入权的内容严格的限制，但对介入权行使的条件则应放宽，规定为：“受托人因第三人原因或其他原因对委托人不履行义务时，委托人可以行使介入权”。此外，有关于排除被代理人行使代理权的情形也有欠缺，应将“代理人可以依照被代理人明示或者默示的指示与第三人约定，排除被代理人的介入权”情形考虑进去。
2.第三人的选择权
《合同法》第403条第二款规定的关键在于，第三人虽有选择权，但一旦确定选择，在其主张权利无法实现时，就不能改变主意再向未选择之人主张。
选择权行使条件为：受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，这并不利于对第三人利益的保护。倘若受托人是因自身而非委托人原因对第三人不履行义务，势必会使第三人承受不公平对待，最终承担不利的后果。因此，应当对第三人行使选择权的条件予以放宽，可以修改为：“受托人因委托人的原因或者其他原因对第三人不履行义务”。
3.抗辩权
《合同法》第403条第3款在规定第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。这样，如果委托人已经与受托人了结债务，则委托人就不会再做出二次给付。依据此规定，委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩，但没有对该款的适用做出限定。因此，为三方当事人利益的平衡，应对抗辩权的行使加以限制。
我国民法受大陆法系影响较深，但《合同法》大胆借鉴英美代理法中的判例与学说，明确规定隐名代理和不公开被代理人身份的代理，对间接代理制度进行了确认，这表明我国的民事立法，特别是有关代理制度的立法正在与世界先进的立法相接轨。当前，应以制定《民法典》为契机，完善我国间接代理立法。
参考文献：
[1] [英]施米托夫.国际贸易法文选[M].中国大百科全书出版社,1993年12月，P389
[2]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由 ·总则编[M].法律出版社,2004年版，P231
[3]王利明.合同法新问题研究[M].中国社会科学出版社,2003年版，P259
[4][英]施米托夫.国际贸易法文选[M].中国大百科全书出版社,1993年12月，P381
摘要：我国《民法通则》仅规定了直接代理，要求代理必须显名，而《合同法》突破了这一界限，第402条、403条纳入了英美法系的隐名代理和的被代理人身份不公开的代理, 这意味着《民法通则》虽然不承认间接代理制度，但《合同法》已经确认了间接代理。本文就《合同法》对间接代理的现行规定进行了解读和反思，并提出了相应的完善措施。
关键词：间接代理 合同法 理论依据 完善
代理有广义与狭义之分，还有直接代理与间接代理之别。大陆法系民法所称的代理，均是指直接代理，间接代理并非真正的代理。1所谓间接代理是指代理人为被代理人的利益，以自己的名义与第三人实施法律行为。2传统的大陆法系民法中没有明确关于间接代理的规定，间接代理来源于英美法系的经验。然而，我国《合同法》突破了《民法通则》中关于代理的规定，纳入了源自于英美法系的隐名代理和的被代理人身份不公开的代理。我国通说认为《合同法》第402条、403条即为间接代理。3
一、代理制度的理论依据
（一）区别论
大陆法系代理制度的理论依据是区别论，其实质是：尽管本人在委任协议中对代理人的代理权限作了限制，但是此限制原则上并不产生对第三人的约束力。依据代理人是否以本人的名义与第三人为法律行为，大陆法系将代理分为直接代理和间接代理。
（二）等同论
英美法系代理制度的理论依据是等同论。所谓等同论，是指代理人的行为等同于被代理人的行为。也可以用“通过他人实施的行为视为自己亲自实施的行为”来表述。4英美法系根据是否公开本人将代理划分为：显名代理，隐名代理，被代理人身份不公开的代理。
二、间接代理在我国《合同法》中的体现
代理的特殊性是为法律行为之人与最终法律后果的承受人非同一人。为了维护交易安全，大陆法系民法一般都规定代理人必须以被代理人的名义为法律行为，其法律后果也直接归属于被代理人。但我国《合同法》突破了这一界限，引入了英美法系的隐名代理和被代理人身份不公开的代理。这表明，我国《合同法》确认了间接代理制度。
1.依据《合同法》第402条，构成此种代理必备条件为：⑴受托人以自己的名义为民事法律行为；⑵第三人在订约时知道受托人与委托人间存在代理关系；⑶受托人与委托人之间的行为合法有效。原则上，此种代理订立的合同直接约束委托人与第三人；但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
2. 依据《合同法》第403条，此种代理的构成条件是：⑴受托人以自己的名义为民事法律行为；⑵第三人在订约时不知受托人与委托人之间存在代理关系；⑶受托人与委托人之间的行为合法有效。原则上，此种代理订立的合同只约束受托人与第三人。例外：若合同订立后，①因第三人原因致受托人对委托人不履行义务时，受托人应尽披露义务；此时委托人取得介入权；而第三人取得抗辩权。②因委托人原因致受托人不对第三人履约的，受托人也应尽披露义务；此时，第三人取得选择权；但一经选择，不得变更；此时委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
三、对《合同法》中间接代理规定的反思与建议
(一)将代理置于合同法中，弱化了代理制度体系性
表现在：第一，代理的适用范围远远超出合同行为。将代理规定在合同法中，限制了代理的适用范围。第二，代理为三方关系，委托、行纪等合同仅仅为代理的基础关系。如果将代理规定在合同法中，将混淆代理的基础关系与代理关系，造成不必要的混乱。第三，代理有委托代理，还包括法定代理与指定代理，后者则是合同法所根本无法容纳的。
（二）《合同法》402条仅指出了第三人知道受托人与委托人之间存在代理关系的情形，建议表述为：“第三人订立合同时知道或应当知道受托人与委托人之间的代理关系的”。
(三)《合同法》第403条
1.委托人的介入权
《合同法》第403条规定：委托人行使介入权的前提条件是受托人因第三人的原因对委托人不履行义务。也就是说，第三人在向受托人履行了义务而受托人未向委托人履行时，如遭遇受托人破产的情形，根据现行法律规定，委托人的债权只能作为破产债权得到部分清偿，这对委托人而言是不公平的。
为了避免被代理人滥用介入权，应该对介入权的内容严格的限制，但对介入权行使的条件则应放宽，规定为：“受托人因第三人原因或其他原因对委托人不履行义务时，委托人可以行使介入权”。此外，有关于排除被代理人行使代理权的情形也有欠缺，应将“代理人可以依照被代理人明示或者默示的指示与第三人约定，排除被代理人的介入权”情形考虑进去。
2.第三人的选择权
《合同法》第403条第二款规定的关键在于，第三人虽有选择权，但一旦确定选择，在其主张权利无法实现时，就不能改变主意再向未选择之人主张。
选择权行使条件为：受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，这并不利于对第三人利益的保护。倘若受托人是因自身而非委托人原因对第三人不履行义务，势必会使第三人承受不公平对待，最终承担不利的后果。因此，应当对第三人行使选择权的条件予以放宽，可以修改为：“受托人因委托人的原因或者其他原因对第三人不履行义务”。
3.抗辩权
《合同法》第403条第3款在规定第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。这样，如果委托人已经与受托人了结债务，则委托人就不会再做出二次给付。依据此规定，委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩，但没有对该款的适用做出限定。因此，为三方当事人利益的平衡，应对抗辩权的行使加以限制。
我国民法受大陆法系影响较深，但《合同法》大胆借鉴英美代理法中的判例与学说，明确规定隐名代理和不公开被代理人身份的代理，对间接代理制度进行了确认，这表明我国的民事立法，特别是有关代理制度的立法正在与世界先进的立法相接轨。当前，应以制定《民法典》为契机，完善我国间接代理立法。
参考文献：
[1] [英]施米托夫.国际贸易法文选[M].中国大百科全书出版社,1993年12月，P389
[2]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由 ·总则编[M].法律出版社,2004年版，P231
[3]王利明.合同法新问题研究[M].中国社会科学出版社,2003年版，P259
[4][英]施米托夫.国际贸易法文选[M].中国大百科全书出版社,1993年12月，P381