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摘要：国是一个“情谊大国”，情谊行为与人们的日常生活息息相关。但是在司法实践中，由于情谊行为而引发的纠纷案件往往无法做到案结事了，这是由于在情谊行为领域缺乏明确的法律规定，无法将理论去指导实践，法官的自由裁量权比较大，如此一来就会出现同案不同判的现象。所以对情谊行为的相关理论进行研究是十分必要的，本文对情谊行为的相关理论进行整合，整理一些典型的情谊行为并进行讨论。
关键词：情谊行为；注意义务；好意施惠
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）02-0101-02
作者简介：王丽华，东北林业大学民商法学副教授；黄胜男，东北林业大学民商法学研究生。
我国是礼仪之邦，自古以来情谊行为就充斥在人们的生活当中，是一种联系情感额重要工具。从字面意思理解，情谊行为就是人与人在生活中相互关心，相关交换的一种感情的联系，这也是符合马克思主义哲学联系的观点的。情谊行为普遍地存在我们的日常生活中，一旦因为情谊行为发生纠纷后，无法取证，难以确认，所以因情谊行为发生的纠纷在司法实践中存在着很大的争议，并且在我国民事立法之中没有与之相关的明确规定，所以对于情谊行为的探讨有着重要的意义。
一、情谊行为的定义以及构成要件
情谊行为这一概念最早石油德国学者梅迪库斯教授提出。我国台湾王泽鉴教授曾在其著作中将情谊行为称之为好意施惠。王泽鉴教授在其《民法总则》一书中对情谊行为的概念描述为：“情谊行为是指当事人因社交、帮助、道义等原因发生的，没有民法上权利义务意思内容的行为。”[1]无论是国内还是国外的学者，都认为在情谊行为过程中，当事人没有法效意思所以并不形成民法上的权利义务关系。
但是基于社会关系的复杂性，在日常生活中，很多时候人们会把情谊行为归为法律行为来实施，就很容易出现情谊行为和法律行为混同，难以区分的情形。正如梅迪库斯教授所说：“在人们的日常交往之中，虽然可以把某些行为归类到法律行为的范畴之下，特别是当做合同来处理，但是，当事人可能根本没有这个意思。”[2]所以为了更加清晰的理解认识情谊行为，我们就要先对情谊行为的构成来进行研究和阐述。
总结一下国内学者对情谊行为构成要件的表述，情谊行为的构成要件可以概括为以下三个：
首先，情谊行为应当具有无偿性。情谊行为最典型，最首要的特征。在德国民法中，一个行为是否无偿往往是判断该行为属于法律行为还是情谊行为的重要因素，有偿的往往是法律行为，无偿的往往是情谊行为。
其次，情谊行为具有无私性。情谊行为的发生往往是在熟悉的当事人之间，有较大的感情因素在这其中，这也是情谊行为的重要特点。
最后，当事人在实施情谊行为是，并没有民事行为中的法效意思，也就是受到法律拘束的意思。
二、典型的情谊行为类型
社会生活具有复杂性，情谊行为的种类也多种多样，当情谊行为发生侵权行为，有可能产生法律后果时，情谊行为就要纳入法律的调整范围，下面总结了几种容易产生法律后果的情谊行为：
（一）“顺风车”——-好意搭乘
随着社会的发展，好意搭乘也不再局限于朋友之间的顺风车，还出现了驴友同乘、陌生人搭车旅游、救助车祸伤员等新型的好意搭乘。无论何种形式都应满足情谊行为的无偿性，否则就变成了一些契约行为了。如果不要求无偿性，将会成为黑车、拼客的保护伞。
（二）劝酒过度
中国自古以来就是一个熟人社会，亲朋好友在聚会时正在餐桌上的敬酒行为是为了表达自己的热情好客以及对客人朋友的尊重。由此可见敬酒的目的不是为了损害对方或者为其带来危险。但是有时会因为手段不当或者情况有误则会改变这种热情好客行为的性质。
（三）“驴友同行”——负有看护义务的情谊行为
人们的生活日益变得丰富。人们开始追求生活生的刺激。三五个好友相约去野外探险。此类的情谊行为就是：当事人是相对人的人身或者财产进入了一种受威胁的状态，但当事人在主观上并不想损害相对人的权利或者侵害对方的权利的情谊行为。
（四）其他的含有情谊因素的行为
随着社会的发展，情谊行为的范围也在不断地扩展，比如帮人照看花园，帮人代收包裹后发生产品质量纠纷，帮助他人购买物品发生纠纷等。
三、情谊行为侵权责任承担问题的探究
（一）情谊行为构成侵权的要件
在现行的民法理论中，侵权行为的构成要件有四个，违法行为、损害结果、因果关系、主观过错，这就是一般的侵权行为构成要件。而情谊行为想要构成侵权要在一般构成要件之上增加特殊要件。
在主体上的特殊要求就是，侵权主体之间要具有一种特殊的关系，这个关系就是情谊关系。所谓情谊关系就是就是所谓的施惠关系，是一种不求回报的、基于双方感情基础之上的关系。如果责任主体之间没有情谊关系这种特殊的情感纽带，就属于普通的侵权关系，这是情谊行为侵权的特殊要件。正是因为这种感情纽带，才导致情谊行为的独有特点，情谊关系往往也是情谊行为侵权的前提。
情谊侵权在意思上要求侵权人主观只能是过失。因为在情谊侵权行为中，行为人的出发点是善意的，是为了增加彼此的感情。如果有损害对方的意思那就不能称之为情谊行为而是损害行为。
（二）情谊行为侵权责任的减免
1.受害人同意
受害人同意作为侵权责任的免责事由最早出现在英美法系的侵权法中，受害人同意可以作为被告进行抗辩的一种免责事由。杨立新教授认为：“经过受害人的许可侵犯受害人的权利，所造成的后果由受害人承担的单方意思表示，就是受害人同意”。[3]现实生活中，受害人的同意往往可以通过推定得出，推定的理由往往基于“（1）基于特定关系的推定，（2）基于惯例行为和风俗习惯的推定，（3）基于优越法益保护的推定。”[4] 2.当事人自甘风险
当今社会是一个风险社会，当事人明知某种行为有危险性，依然自愿从事。说明当事人对于风险的发生有一定的认知，而上述的行为类型，都具有一定的危险性。所以当风险发生时，如果行为人明知或者时候可以通过推定可知这些行为的风险性，而无人强迫自愿加入。侵权人就可以以此作为抗辩理由。因为原本侵权人没有加害意思，当事人对于风险又存在一定的认知，双方又具有完全的行为能力。当侵权发生后，双方诉至法院，法官在裁量时考虑风险自担原则都是合情合理的。
（三）完善情谊行为侵权责任的建议
在我国民法理论中，对情谊行为制度的概念界定不清楚，影响法院对相关案件的审理。法院在解决相关纠纷时没有明确的依据，现实的纠纷日益增多，与法律的空白形成了强烈的矛盾，为了解决这些矛盾，维护社会和谐，知道司法实践，维护司法公正性，首先我们应当在立法上对情谊行为进行明确的界定。将情谊行为纳入法律行为的调整范围，明确情谊行为的构成要件。如此一来也能够理清社会生活中法律调整的范围和道德调整的范围。
其次，在我国的《侵权责任法》中，整理一部分典型的情谊行为侵权类型作为特殊侵权行为来进行单独规定。利用侵权责任法的普通规范不能完全解决情谊行为引发的纠纷，所以把一些典型的行为进行特殊规定来解决问题。
最后，在《道路交通安全法》中将好意搭乘致人损害的问题进行规定。好意搭乘是现在社会中最广泛存在的情谊行为，所以由此所引发的侵权也是目前司法领域最常出现的一类。各省高院为了统一本辖区范围内的判案标准，也都制定了一些指导意见，将来在制定《道路交通安全法》，应当吸收借鉴这些合理的指导意见，在立法中有所体现。
四、结语
对于情谊行为的研究在法律领域来说也是十分有必要的，这对于法律行为的分类、法律实践领域来说都十分必要。但是国内学者的研究还不够成熟，有着一定的空白，而且情谊行为的研究现状属于实践指导理论的状态，在司法上，没有统一的指导，立法还有空白，这就无法发挥法律理论指导实践的作用，所以才会出现同案不同判的情况，无法做到案结事了，不利于和谐社会。
[参考文献]
[1]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2011.55.
[2][德]迪特尔.梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京：法律出版社，2013：149.
[3]杨立新.侵权法论（上册）[M].长春：吉林人民出版社，2000：245.
[4]文立娜.论侵权法上的受害人同意[D].华东政法大学，2012.
关键词：情谊行为；注意义务；好意施惠
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）02-0101-02
作者简介：王丽华，东北林业大学民商法学副教授；黄胜男，东北林业大学民商法学研究生。
我国是礼仪之邦，自古以来情谊行为就充斥在人们的生活当中，是一种联系情感额重要工具。从字面意思理解，情谊行为就是人与人在生活中相互关心，相关交换的一种感情的联系，这也是符合马克思主义哲学联系的观点的。情谊行为普遍地存在我们的日常生活中，一旦因为情谊行为发生纠纷后，无法取证，难以确认，所以因情谊行为发生的纠纷在司法实践中存在着很大的争议，并且在我国民事立法之中没有与之相关的明确规定，所以对于情谊行为的探讨有着重要的意义。
一、情谊行为的定义以及构成要件
情谊行为这一概念最早石油德国学者梅迪库斯教授提出。我国台湾王泽鉴教授曾在其著作中将情谊行为称之为好意施惠。王泽鉴教授在其《民法总则》一书中对情谊行为的概念描述为：“情谊行为是指当事人因社交、帮助、道义等原因发生的，没有民法上权利义务意思内容的行为。”[1]无论是国内还是国外的学者，都认为在情谊行为过程中，当事人没有法效意思所以并不形成民法上的权利义务关系。
但是基于社会关系的复杂性，在日常生活中，很多时候人们会把情谊行为归为法律行为来实施，就很容易出现情谊行为和法律行为混同，难以区分的情形。正如梅迪库斯教授所说：“在人们的日常交往之中，虽然可以把某些行为归类到法律行为的范畴之下，特别是当做合同来处理，但是，当事人可能根本没有这个意思。”[2]所以为了更加清晰的理解认识情谊行为，我们就要先对情谊行为的构成来进行研究和阐述。
总结一下国内学者对情谊行为构成要件的表述，情谊行为的构成要件可以概括为以下三个：
首先，情谊行为应当具有无偿性。情谊行为最典型，最首要的特征。在德国民法中，一个行为是否无偿往往是判断该行为属于法律行为还是情谊行为的重要因素，有偿的往往是法律行为，无偿的往往是情谊行为。
其次，情谊行为具有无私性。情谊行为的发生往往是在熟悉的当事人之间，有较大的感情因素在这其中，这也是情谊行为的重要特点。
最后，当事人在实施情谊行为是，并没有民事行为中的法效意思，也就是受到法律拘束的意思。
二、典型的情谊行为类型
社会生活具有复杂性，情谊行为的种类也多种多样，当情谊行为发生侵权行为，有可能产生法律后果时，情谊行为就要纳入法律的调整范围，下面总结了几种容易产生法律后果的情谊行为：
（一）“顺风车”——-好意搭乘
随着社会的发展，好意搭乘也不再局限于朋友之间的顺风车，还出现了驴友同乘、陌生人搭车旅游、救助车祸伤员等新型的好意搭乘。无论何种形式都应满足情谊行为的无偿性，否则就变成了一些契约行为了。如果不要求无偿性，将会成为黑车、拼客的保护伞。
（二）劝酒过度
中国自古以来就是一个熟人社会，亲朋好友在聚会时正在餐桌上的敬酒行为是为了表达自己的热情好客以及对客人朋友的尊重。由此可见敬酒的目的不是为了损害对方或者为其带来危险。但是有时会因为手段不当或者情况有误则会改变这种热情好客行为的性质。
（三）“驴友同行”——负有看护义务的情谊行为
人们的生活日益变得丰富。人们开始追求生活生的刺激。三五个好友相约去野外探险。此类的情谊行为就是：当事人是相对人的人身或者财产进入了一种受威胁的状态，但当事人在主观上并不想损害相对人的权利或者侵害对方的权利的情谊行为。
（四）其他的含有情谊因素的行为
随着社会的发展，情谊行为的范围也在不断地扩展，比如帮人照看花园，帮人代收包裹后发生产品质量纠纷，帮助他人购买物品发生纠纷等。
三、情谊行为侵权责任承担问题的探究
（一）情谊行为构成侵权的要件
在现行的民法理论中，侵权行为的构成要件有四个，违法行为、损害结果、因果关系、主观过错，这就是一般的侵权行为构成要件。而情谊行为想要构成侵权要在一般构成要件之上增加特殊要件。
在主体上的特殊要求就是，侵权主体之间要具有一种特殊的关系，这个关系就是情谊关系。所谓情谊关系就是就是所谓的施惠关系，是一种不求回报的、基于双方感情基础之上的关系。如果责任主体之间没有情谊关系这种特殊的情感纽带，就属于普通的侵权关系，这是情谊行为侵权的特殊要件。正是因为这种感情纽带，才导致情谊行为的独有特点，情谊关系往往也是情谊行为侵权的前提。
情谊侵权在意思上要求侵权人主观只能是过失。因为在情谊侵权行为中，行为人的出发点是善意的，是为了增加彼此的感情。如果有损害对方的意思那就不能称之为情谊行为而是损害行为。
（二）情谊行为侵权责任的减免
1.受害人同意
受害人同意作为侵权责任的免责事由最早出现在英美法系的侵权法中，受害人同意可以作为被告进行抗辩的一种免责事由。杨立新教授认为：“经过受害人的许可侵犯受害人的权利，所造成的后果由受害人承担的单方意思表示，就是受害人同意”。[3]现实生活中，受害人的同意往往可以通过推定得出，推定的理由往往基于“（1）基于特定关系的推定，（2）基于惯例行为和风俗习惯的推定，（3）基于优越法益保护的推定。”[4] 2.当事人自甘风险
当今社会是一个风险社会，当事人明知某种行为有危险性，依然自愿从事。说明当事人对于风险的发生有一定的认知，而上述的行为类型，都具有一定的危险性。所以当风险发生时，如果行为人明知或者时候可以通过推定可知这些行为的风险性，而无人强迫自愿加入。侵权人就可以以此作为抗辩理由。因为原本侵权人没有加害意思，当事人对于风险又存在一定的认知，双方又具有完全的行为能力。当侵权发生后，双方诉至法院，法官在裁量时考虑风险自担原则都是合情合理的。
（三）完善情谊行为侵权责任的建议
在我国民法理论中，对情谊行为制度的概念界定不清楚，影响法院对相关案件的审理。法院在解决相关纠纷时没有明确的依据，现实的纠纷日益增多，与法律的空白形成了强烈的矛盾，为了解决这些矛盾，维护社会和谐，知道司法实践，维护司法公正性，首先我们应当在立法上对情谊行为进行明确的界定。将情谊行为纳入法律行为的调整范围，明确情谊行为的构成要件。如此一来也能够理清社会生活中法律调整的范围和道德调整的范围。
其次，在我国的《侵权责任法》中，整理一部分典型的情谊行为侵权类型作为特殊侵权行为来进行单独规定。利用侵权责任法的普通规范不能完全解决情谊行为引发的纠纷，所以把一些典型的行为进行特殊规定来解决问题。
最后，在《道路交通安全法》中将好意搭乘致人损害的问题进行规定。好意搭乘是现在社会中最广泛存在的情谊行为，所以由此所引发的侵权也是目前司法领域最常出现的一类。各省高院为了统一本辖区范围内的判案标准，也都制定了一些指导意见，将来在制定《道路交通安全法》，应当吸收借鉴这些合理的指导意见，在立法中有所体现。
四、结语
对于情谊行为的研究在法律领域来说也是十分有必要的，这对于法律行为的分类、法律实践领域来说都十分必要。但是国内学者的研究还不够成熟，有着一定的空白，而且情谊行为的研究现状属于实践指导理论的状态，在司法上，没有统一的指导，立法还有空白，这就无法发挥法律理论指导实践的作用，所以才会出现同案不同判的情况，无法做到案结事了，不利于和谐社会。
[参考文献]
[1]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2011.55.
[2][德]迪特尔.梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京：法律出版社，2013：149.
[3]杨立新.侵权法论（上册）[M].长春：吉林人民出版社，2000：245.
[4]文立娜.论侵权法上的受害人同意[D].华东政法大学，2012.