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民以食为天，食以安为先，食品安全是社会关注的热点，影响巨大，不仅仅是影响着人身安全，还容易对国家地区的声誉造成一定的影响，从早些年发生的苏丹红、三聚氰胺、瘦肉精等重大食品安全事件可以看出，食品安全仍然是任重而道远。涉及到食品安全的专利审查尤其要格外重视，如果食品安全事件是专利产品，必然会对中国专利的公信力产生质疑。同时专利法的立法宗旨是鼓励创新，而食品安全法则是规范市场，所依据的是现有的标准、规定等，技术发展不免会有滞后性，二者本意不可避免会存在不同之处。因此在专利审查过程中需要合理的把握审查尺度，即要达到鼓励创新的目的，又应当避免对涉及食品安全的申请授权，从而最大化的实现社会、经济效益。
一、专利法第 5 条
专利法第 5 条第1款规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不能被授予专利权。” [1]
新近出版的《 新专利法详解》中对违反法律的发明创造和妨害公共利益做如下解释：“ 违反法律的发明创造应当理解为一项发明创造的目的本身为我国法律明文禁止或者与我国法律相违背”。“妨害公共利益的发明创造，是指发明创造虽对某些人有这样那样的益处，但是从总体来说有损于公共利益，对整个社会没有益处，例如严重污染环境、损害珍贵资源、破坏生态平衡、致人伤残或者造成其他危害的发明创造”。[1]
专利法第5条设置的目的是为了防止对可能扰乱正常社会秩序、导致犯罪或者造成其他不安定因素的发明创造被授予专利权，其出发点是维护国家和人民的根本利益。但是法律、社会公德和公共利益常因时期、地区的不同而有所变化，有时由于新法律、行政法规的颁布实施或原有法律、行政法律的修改、废止、或增设或解除某些限制，因此在专利审查时，要特别注意。
二、与食品安全问题相关的法律
在我国，涉及食品安全问题的最相关法律是《中华人民共和国食品安全法》，其立法宗旨是为保证食品安全，规范市场，保障身体健康和生命安全。根据食品安全法第二条的规定，该法的适用范围是食品的生产加工、流通、服务、食品添加剂的生产经营以及食品安全的管理环节的法律。如果在技术创新的设计方案中使用了食品安全法不允许使用的物质或原料，如非食用物质、西药、工业级原料等，会使技术方案的事实导致可能损害或威胁人体健康的隐患，因此在专利申请的审查过程中，《食品安全法》中的相关条款及随之产生的有关规定可以作为专利法第五条审查的依据。
三、立足审查工作，关注食品安全
（1）对于发明目的本身没有违反法律，是为了改进现有技术或达到其他有益效果，但由于技术方案中使用了食品安全法或相关规定中禁止使用的物质，结果可能存在食品安全的危害或隐患，或者根据公知常识、现有技术等，其技术方案存在安全隐患的质疑，则可以用专利法第五条的妨害公共利益为理由提出审查意见。
例如，食品中添加了食品安全法明确禁止的西药，则不能被授权，如以下案例：
一种老年健康酒，其特征在于：是由中药的提取物、蜂蜜、阿司匹林和白酒组成：中药是由以下重量份的组分组成：西洋参20～30份，党参150～200份，三七40～50份，灵芝50～60份，薤白40～50份，瓜蒌40～50份，山楂150～200份；蜂蜜为70～140份；阿司匹林为5～7.5份；白酒为4000～4500份；所述白酒的酒精度为9～11度。
本案的审查意见主要为：本申请的老年健康酒属于可以长期服用的保健食品，那么其所包含的成分应是在长期服用的情况下不会对人体造成急性、亚急性或者慢性危害。根据说明书记载，本申请的老年健康酒中包含阿司匹林，而本领域公知阿司匹林长期服用可能导致下述毒副作用：胃溃疡恶化或诱发新的胃溃疡；抑制凝血酶原形成，延长凝血酶原时间；引起可逆性耳聋、耳鸣和听力减退，并加重噪声对听力的影响；引起急性肾小管坏死；引起肠内出血，甚至低剂量的阿司匹林同样如此，每天服用75毫克的阿司匹林和每天服用300-900毫克的阿司匹林，在引起肠内出血的结果上并无差别。按照复审请求人的意见，按每人每天饮用35-45ml老年健康酒计算，每人每天摄入阿司匹林的量为33-72mg。由此，本领域技术人员基于上述常识可以预见本申请的老年健康酒长期服用可能出现上述毒副作用。然而本申请说明书也没有提供所述老年健康酒的长期服用安全性测试结果。因此，本申请的技术方案因違反《中华人民共和国食品安全法》而属于专利法第5条第1款规定的违反法律的情形，不能授予专利权。
（2）对于发明的直接目的是违反法律的，或者虽然发明的直接目的看不出是违反法律，但从发明的实际目的及其技术方案的构成或直接效果是违反法律的，则应当以专利法第五条的违反法律作为理由提出审查意见。如以下案例：
一种用于对含有PUFA的组合物或老化的含有PUFA的食用油或含有此类油的组合物进行复鲜的方法，所述方法特征在于向此类油或组合物中加入棕榈酸抗坏血酸酯。
说明书记载内容如下：食用油，尤其是海洋来源的食用油，作为n-3长链多不饱和脂肪酸的来源，在空气中容易氧化，并伴随有鱼腥味道和气味。虽然油在几个月内显示出良好的稳定性，但是消费者认为大约六个月的油的质量要比鱼油的质量更低因此，很多油将在四个月后被送回工厂重新加工，即，按照与第一次同样的方式对其进行再次稳定。
术语“老化”用于定义下述这样的油和组合物：它们在生产出来并贮藏一定时间后，会整体或部分组分显示出变质的迹象，尤其是在它们与氧接触时，以及当这种变质对其感官品质造成负面影响时。术语“复鲜”用于定义下述工艺，该工艺向老化的含PUFA的油或组合物赋予新鲜制备的或仅短期贮藏的产品的感官品质，此类经复鲜的产品在感官测试中将被分类为没有鱼腥味或仅有非常轻微鱼腥味。
本案的审查意见主要理由为：复鲜方法处理的老化的食用油，已经发生变质，其营养价值降低，并且会产生有害于人体健康的物质，而该老化食用油进行复鲜的方法，仅仅改善食用油的感官品质，即掩盖油脂劣变气味，给人造成油脂质量良好的假象，并不能去除食用油老化产生的有害于人体健康的物质，长期食用此类已经变质的食用油会对人体健康构成危害。因而该对老化食用油进行复鲜的方法的使用会妨害公共利益，属于专利法第5条第1款规定的不能授予专利权的申请[3]。
对于该方案而言，复鲜老化食用油，显然营养价值已经降低，而且在氧化老化的过程中会产生有害人体健康的物质，该方法仅仅是改善了食用油的感官品质，掩盖了油脂劣变的气味和味道，给人造成油脂质量好的假象，使得看上去与正常油品无差别，然而这样的油品营养水平大大降低，而且氧化后含有有毒成分，如果流入市场具有极大的食品安全隐患。市场购买食用油，感官鉴定往往是主要的判断因素，如果该案被授权，不良商家以次充好，必然会扰乱市场秩序，带来恶劣的社会影响。
四、专利审查构筑食品安全防线
涉及到专利法第5条的产品往往都是具有很大的安全隐患，在专利审查过程中，要保持敏感度，通过严格的审查，确保专利产品不会出现食品安全问题，也需要及时关注法律法规或相关规定的动态调整，比如对保健食品中禁用或者可添加名单的变化、比如食品中可能违法添加的非食用物质名单， 审查工作要及时获取新的知识，不断加强自身的专业常识、专业知识，与时俱进，时常关注社会上报道的食品安全问题事件，确保在实现专利法鼓励发明创造这立法本意的前提下，能够做到为食品安全构筑防线。
参考文献：
[1] 中国人民共共和国专利法[M]. 北京 ：知识产权出版社，2010年.
[2] 尹新天.《新专利法详解》[M]. 北京：知识产权出版社，2012年.
一、专利法第 5 条
专利法第 5 条第1款规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不能被授予专利权。” [1]
新近出版的《 新专利法详解》中对违反法律的发明创造和妨害公共利益做如下解释：“ 违反法律的发明创造应当理解为一项发明创造的目的本身为我国法律明文禁止或者与我国法律相违背”。“妨害公共利益的发明创造，是指发明创造虽对某些人有这样那样的益处，但是从总体来说有损于公共利益，对整个社会没有益处，例如严重污染环境、损害珍贵资源、破坏生态平衡、致人伤残或者造成其他危害的发明创造”。[1]
专利法第5条设置的目的是为了防止对可能扰乱正常社会秩序、导致犯罪或者造成其他不安定因素的发明创造被授予专利权，其出发点是维护国家和人民的根本利益。但是法律、社会公德和公共利益常因时期、地区的不同而有所变化，有时由于新法律、行政法规的颁布实施或原有法律、行政法律的修改、废止、或增设或解除某些限制，因此在专利审查时，要特别注意。
二、与食品安全问题相关的法律
在我国，涉及食品安全问题的最相关法律是《中华人民共和国食品安全法》，其立法宗旨是为保证食品安全，规范市场，保障身体健康和生命安全。根据食品安全法第二条的规定，该法的适用范围是食品的生产加工、流通、服务、食品添加剂的生产经营以及食品安全的管理环节的法律。如果在技术创新的设计方案中使用了食品安全法不允许使用的物质或原料，如非食用物质、西药、工业级原料等，会使技术方案的事实导致可能损害或威胁人体健康的隐患，因此在专利申请的审查过程中，《食品安全法》中的相关条款及随之产生的有关规定可以作为专利法第五条审查的依据。
三、立足审查工作，关注食品安全
（1）对于发明目的本身没有违反法律，是为了改进现有技术或达到其他有益效果，但由于技术方案中使用了食品安全法或相关规定中禁止使用的物质，结果可能存在食品安全的危害或隐患，或者根据公知常识、现有技术等，其技术方案存在安全隐患的质疑，则可以用专利法第五条的妨害公共利益为理由提出审查意见。
例如，食品中添加了食品安全法明确禁止的西药，则不能被授权，如以下案例：
一种老年健康酒，其特征在于：是由中药的提取物、蜂蜜、阿司匹林和白酒组成：中药是由以下重量份的组分组成：西洋参20～30份，党参150～200份，三七40～50份，灵芝50～60份，薤白40～50份，瓜蒌40～50份，山楂150～200份；蜂蜜为70～140份；阿司匹林为5～7.5份；白酒为4000～4500份；所述白酒的酒精度为9～11度。
本案的审查意见主要为：本申请的老年健康酒属于可以长期服用的保健食品，那么其所包含的成分应是在长期服用的情况下不会对人体造成急性、亚急性或者慢性危害。根据说明书记载，本申请的老年健康酒中包含阿司匹林，而本领域公知阿司匹林长期服用可能导致下述毒副作用：胃溃疡恶化或诱发新的胃溃疡；抑制凝血酶原形成，延长凝血酶原时间；引起可逆性耳聋、耳鸣和听力减退，并加重噪声对听力的影响；引起急性肾小管坏死；引起肠内出血，甚至低剂量的阿司匹林同样如此，每天服用75毫克的阿司匹林和每天服用300-900毫克的阿司匹林，在引起肠内出血的结果上并无差别。按照复审请求人的意见，按每人每天饮用35-45ml老年健康酒计算，每人每天摄入阿司匹林的量为33-72mg。由此，本领域技术人员基于上述常识可以预见本申请的老年健康酒长期服用可能出现上述毒副作用。然而本申请说明书也没有提供所述老年健康酒的长期服用安全性测试结果。因此，本申请的技术方案因違反《中华人民共和国食品安全法》而属于专利法第5条第1款规定的违反法律的情形，不能授予专利权。
（2）对于发明的直接目的是违反法律的，或者虽然发明的直接目的看不出是违反法律，但从发明的实际目的及其技术方案的构成或直接效果是违反法律的，则应当以专利法第五条的违反法律作为理由提出审查意见。如以下案例：
一种用于对含有PUFA的组合物或老化的含有PUFA的食用油或含有此类油的组合物进行复鲜的方法，所述方法特征在于向此类油或组合物中加入棕榈酸抗坏血酸酯。
说明书记载内容如下：食用油，尤其是海洋来源的食用油，作为n-3长链多不饱和脂肪酸的来源，在空气中容易氧化，并伴随有鱼腥味道和气味。虽然油在几个月内显示出良好的稳定性，但是消费者认为大约六个月的油的质量要比鱼油的质量更低因此，很多油将在四个月后被送回工厂重新加工，即，按照与第一次同样的方式对其进行再次稳定。
术语“老化”用于定义下述这样的油和组合物：它们在生产出来并贮藏一定时间后，会整体或部分组分显示出变质的迹象，尤其是在它们与氧接触时，以及当这种变质对其感官品质造成负面影响时。术语“复鲜”用于定义下述工艺，该工艺向老化的含PUFA的油或组合物赋予新鲜制备的或仅短期贮藏的产品的感官品质，此类经复鲜的产品在感官测试中将被分类为没有鱼腥味或仅有非常轻微鱼腥味。
本案的审查意见主要理由为：复鲜方法处理的老化的食用油，已经发生变质，其营养价值降低，并且会产生有害于人体健康的物质，而该老化食用油进行复鲜的方法，仅仅改善食用油的感官品质，即掩盖油脂劣变气味，给人造成油脂质量良好的假象，并不能去除食用油老化产生的有害于人体健康的物质，长期食用此类已经变质的食用油会对人体健康构成危害。因而该对老化食用油进行复鲜的方法的使用会妨害公共利益，属于专利法第5条第1款规定的不能授予专利权的申请[3]。
对于该方案而言，复鲜老化食用油，显然营养价值已经降低，而且在氧化老化的过程中会产生有害人体健康的物质，该方法仅仅是改善了食用油的感官品质，掩盖了油脂劣变的气味和味道，给人造成油脂质量好的假象，使得看上去与正常油品无差别，然而这样的油品营养水平大大降低，而且氧化后含有有毒成分，如果流入市场具有极大的食品安全隐患。市场购买食用油，感官鉴定往往是主要的判断因素，如果该案被授权，不良商家以次充好，必然会扰乱市场秩序，带来恶劣的社会影响。
四、专利审查构筑食品安全防线
涉及到专利法第5条的产品往往都是具有很大的安全隐患，在专利审查过程中，要保持敏感度，通过严格的审查，确保专利产品不会出现食品安全问题，也需要及时关注法律法规或相关规定的动态调整，比如对保健食品中禁用或者可添加名单的变化、比如食品中可能违法添加的非食用物质名单， 审查工作要及时获取新的知识，不断加强自身的专业常识、专业知识，与时俱进，时常关注社会上报道的食品安全问题事件，确保在实现专利法鼓励发明创造这立法本意的前提下，能够做到为食品安全构筑防线。
参考文献：
[1] 中国人民共共和国专利法[M]. 北京 ：知识产权出版社，2010年.
[2] 尹新天.《新专利法详解》[M]. 北京：知识产权出版社，2012年.