对我国著作权法完善的几点摭谈

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  2010年2月,全国人大常委会通过了关于修改著作权法的决定。然而,修改后的著作权法仍不能适应新形势的要求,还存在着指导思想和立法体系缺乏明确的定位、著作权内容表述模糊不清及权利重叠、著作权许可使用和转让合同规定过于简单等诸多问题。所以,伴随技术迅猛发展带来的挑战,有必要对著作权法进行全面修订。如果说2001年、2010年对著作权法的两次修改主要是在外来压力之下的被动应对,那么,此次修改则是在新形势下为了推动我国文化产业和数字技术的发展所进行的主动安排。因此,此次修法在立法指导思想和具体制度设计方面,都应当在符合国际公约最低要求的基础上,从我国的实际情况出发,以有利于我国文化产业和数字技术的发展,有利于在著作权人和社会公共利益之间达成平衡为价值取向。这里,笔者仅就立法宗旨、著作权法第四条及著作权登记制度等三个问题发表管见,以期抛砖引玉。
  
  一 关于著作权法第一条
  
  《著作权法》第一条规定:“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权,以及与著作权有关的权益,鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣,根据宪法制定本法。”该条是著作权法的立法宗旨,反映的是我国在制定著作权法时的总体政策目标。我国内地将“保护作者著作权及著作邻接权”作为著作权法首要目标的做法与法国、德国及我国台湾地区一致,如《法国知识产权法典》第一条规定:“智力作品的作者,仅仅基于其创作的事实,就该作品享有独占的及可对抗一切他人的无形财产权。”然而,这些国家及地区承袭的却是作品人格化的财产权观念。版权发展史告诉我们,著作权自始就打上了法定权利的烙印,法律正是为了积极鼓励作品创作和促进社会文化繁荣,才刨设出“著作权”这一工具性的法定权利。这一垄断性权利绝非给予权利人以绝对的独占性支配权(“所有权”),相反,而仅是给予创作者创作付出之经济回报的有限“寻租”机会。著作权的本质在于,它不仅仅是为了建立针对著作权及著作邻接权的保护机制,还要考虑作品使用者和社会自由获取知识、信息的需要。换言之,著作权制度表明其通过为作品的生产提供经济激励,而隐含于其背后的立法目的在于将尽可能多的新作品最终带入公共领域以维护公益的需求。诚如第一条部分内容所述,著作权法的目标在于维系作者、传播者与使用者之间的利益平衡,以“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化事业的发展与繁荣”。
  需注意的是,即使主要调整有体财产关系的《物权法》也未将保护物权作为首要立法目的。如《物权法》第一条规定:“为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。”可见,我国《物权法》保护物权的首要、终极目的仍在于社会主义公共利益。所以,从公共价值取向来看,保护著作权及著作邻接权只是实现著作权法终极目标的次要目的抑或手段,而非实现目标的结果。类似做法在《美国联邦宪法典》中的“版权及专利保护”条款、《日本著作权法》及欧盟《欧洲议会和欧盟理事会关于协调信息社会版权和邻接权特定方面的2001/29/EC号指令》(以下简称《2001/29/EC号指令》)中都可以看到。如《美国联邦宪法典》第1条第8款规定:“为了促进科学和实用技术的发展,国会有权……通过保障作者和发明者对他们各自的作品、发现在有限期间内享有专有权利。”又如《日本著作权法》第l条“立法目的”规定:“通过规定与作品相关的作者权及与音符、广播、有线传输相关的著作邻接权,本法的目的在于保障对作者权等的保护及对这些作品的公正、合理利用,以促进文化发展。”再如欧盟《2001/29/EC号指令》前言的陈述,都在说明制定该指令的目的在于“实现网络自由、知识财产法的基本原则、表达自由及公共利益”“通过提供知识财产的高水平保护,可以有利于培育创造力和革新的大量投资,包括引领欧洲产业竞争力的持续增长……这将会捍卫就业并将鼓励创造新的就业机会”。可见,我国著作权法将“保护作者的著作权及与著作权相关的权益”列为立法宗旨的首要内容是存在问题的。
  综上所述,原条文可以考虑以下两种修改方案:第一,可以考虑将原条文改成“为鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣,保护文学、艺术和科学作品作者的著作权及与著作权有关的权益,根据宪法制定本法”;第二,可以考虑将原条文改成“通过保护文学、艺术和科学作品作者的著作权,以及与著作权有关的权益,以鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣,根据宪法制定本法”。
  
  二 关于著作权法第四条
  
  作品一经创作完成,作者就享有著作权。就违禁作品而言,著作权人也应受到著作权法的保护。如“美国诉中国知识产权保护与执法措施案”专家组所认同的,依法对作品进行内容审查,禁止违反宪法、法律或损害公共利益的作品出版和传播,是各国政府的监管职权。但这主要由《刑法》《出版管理条例》等调整,不属于著作权法的调整范围。可见,著作权法原第四条第(1)款规定“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护”确实存在问题。出于对世贸组织裁决的尊重,20lO年修订后的著作权法删除了原第四条第(1)款的内容,将该条修改为“著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”。可是修改后的条文回避了以下几个问题:首先,国家因行使监督管理权而禁止违禁作品的出版、传播,是否构成对违禁作品著作权人行使著作权的妨碍?其次,承认保护违禁作品的著作权,到底保护到什么程度?再次,对于未能通过行政审批的,内容未违反中国宪法、法律或未损害公共利益的境外作品,著作权法又保护到什么程度?是否支持著作权人主张的侵权损害赔偿?
  第一个问题实际上在《伯尔尼公约》条文中已有明确规定。公约第17条规定:“如果本同盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出、展出,通过法律或条例行使许可、监督或禁止权力,本公约的条款绝不应妨碍本同盟各成员国政府的这种权力。”可见,公约承认各成员国有权通过立法对作品的发行、演出、展出进行许可、监管或禁止。虽然各国的该项权力不为《伯尔尼公约》调整,但公约认为仍有必要将各国著作权法与国家的该项权力连贯好,故在条文中列明。可见,国家因行使监督管理权的需要而禁止违禁作品的出版、 传播,并不构成对违禁作品作者的著作权侵害,这里的著作权行使是受到限制的。修改后的第四条仅增加了“国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”的内容,而刻意回避规定违禁作品的处理方式,这实际上毫无必要。在条文中列明“国家对违禁作品有权禁止出版、传播”并不表明这就属于著作权法的调整范围,而是在著作权法与出版保护条例之间架起一座桥梁,来宣示国家对作品行使许可、监管及禁止的权力,使之更好地解决著作权保护中可能出现的问题。综上所述,可以考虑在著作权法第四条增加“对违反宪法、法律或损害公共利益的作品,政府主管部门依据相关法律、法规,有权禁止出版和传播”的内容。
  对于第二个问题,司法界在处理实践问题时应把握好著作权法对违禁作品著作权人的保护尺度。内容违反宪法、法律或损害公共利益的作品,其著作权人享有的著作权仅限于消极意义上的禁止权,即禁止他人未经许可,以出版、传播等方式进行使用的权利。因作品内容违反宪法、法律或损害公共利益,根据《中华人民共和国刑法》第363条、国务院《出版管理条例》第26条的相关规定,著作权人无权也无法行使积极意义上的使用权(复制权、发行权等),包括在中国地域范围内的自行使用或授权他人使用的权利。比较棘手的是,针对违禁作品,著作权人是否有权主张侵权损害赔偿?针对国内的违禁作品,比如反动、淫秽、宣扬迷信作品,因作者都隐瞒身份,故一般情况下作者不会主张侵权损害赔偿。但对于因内容违反宪法、法律或损害公共利益而未通过行政审批的外国违禁作品,如果国内发生未经许可的作品传播(比如信息网络传播),著作权人是否可以主张侵权损害赔偿?笔者认为,禁止对违禁作品进行传播,一方面可能保护著作权人,另一方面也是政府的监管职权。对于违禁作品,由于内容违法而不能在中国出版、传播,即使他人对该作品进行发行或传播,也没有获得损害赔偿的前提,因为损害赔偿是以著作权人合法的收益受损来计算的,禁止出版与传播违禁作品使作者失去了获得侵权损害赔偿的合法基础。
  对于第三个问题,我国司法实践中尚未达成统一口径。如重庆市高院受理的“广东中凯文化有限公司诉罗昌颖案”的终审判决,就否认著作权人可以主张损害赔偿。而在北京第一中级人民法院受理的“北京优朋普乐科技有限公司诉合一信息技术有限公司”一案中,终审判决就认为著作权人就内容未违反宪法、法律或公共利益的,未通过行政审批的境外作品可以获得损害赔偿。应该看到,著作权人获得损害赔偿的基础是侵权行为对权利人所造成的实际损害,即侵权行为对著作权人现有利益所造成的损害和对著作权人合理预期利益所造成的损害。虽然《著作权法》第48条规定在实际损失难以计算的情况下,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿,但这一规定仅是将侵权人的违法所得作为计算权利人实际损失的方式,并不意味着在权利人不存在实际损失的情况下可以依据侵权人的违法所得予以赔偿。对于内容未违反宪法、法律或公共利益的,未通过行政审批的境外作品,虽与内容违反宪法、法律或公共利益的违禁作品一样,因禁止出版、发行和传播,著作权人在中国境内无所谓积极权利意义上的现有利益,但不排除此类作品将来可能通过行政审批而使著作权人享有积极权利意义上的现有利益。可见,对内容未违反宪法、法律或公共利益的,未通过行政审批的境外作品,著作权人可以存在合理的预期利益。而侵权行为对著作权人这种合理预期利益的损害,应当给予赔偿。
  
  三 关于著作权登记制度
  
  著作权登记对于确定著作权归属及维护著作权交易安全具有重要价值,是保护著作权的有效手段。著作权登记公示制度的意义在于,通过对著作权权属及交易(包括转让、质押、许可使用)状况进行登记,有利于权利人通过公示机构公开宣示自己的正当权益,避免引起不必要的权利纷争,从而有效维护作品市场流转的安全;其次,立法虽不强制要求任何类型的著作权登记作为权利生效的要件,但登记至少可以在日后可能发生的权利纠纷当中作为确权的初始证据,从而将证明责任转移至对方当事人;再次,通过对著作权权属及交易进行登记,想使用或交易的当事人可以在著作权登记机构迅速检索到著作权权属及交易的相关信息,避免因寻找权利人而花费大量的经济成本,这对著作权交易来说也是极为有利的。
  著作权登记主要包括著作权权属登记和著作权合同登记。由于著作权采自动生成原则,故著作权权属登记仅具初始证据效力。著作权合同登记即著作权交易登记,包括著作权质押合同登记、著作权转让合同登记以及著作权许可使用合同登记。对于著作权质押合同登记,《物权法》第227条明确规定:“以著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同,质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”2010年《著作权法》新增的第26条规定:“以著作权出质的,由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。”可见,著作权质押合同登记采生效要件原则。而对于著作权转让合同登记和著作权许可使用登记,著作权相关的法律、法规无明确规定。应该看到,著作权交易(著作权质押、转让及许可使用)登记的作用是非常重要的。作品作为商品发挥市场经济中的价值就主要体现在著作权的动态交易过程当中,相对于著作权权属登记而言,动态流转过程中发生的著作权交易更需要登记公示制度对当事人之间的权利义务关系加以明确。所以,著作权法应鼓励对包括著作权转让合同与许可使用合同进行登记并应给予积极的引导。
  对于著作权转让与许可使用合同登记的效力问题,著作权法应明确著作权转让合同登记与专有许可使用合同登记的对抗效力。从国外立法例来看,一些国家已规定著作权转让合同登记具有对抗效力。根据美国著作权法第205条第4款的规定,两个相互冲突的转让协议之间,如果都履行了备案手续,以首先签署生效者为准。否则,如果后一转让协议首先备案并支付了有价值的对价或根据支付使用费的承诺已经善意接受,且未注意到前一转让协议,以后一转让协议为准。可见,美国著作权法视登记备案为著作权转让的对抗要件,后签署生效的、已登记备案的转让合同可以对抗未履行备案手续的前一转让合同。日本《著作权法》第77条规定:“版权的转让若未进行登记,则不能与第三人对抗。”另外,加拿大版权法同样要求对版权的转让进行登记,未经登记不能对抗在后的已付出了相应对价的转让。可见,明确著作权转让合同登记的对抗效力,有利于遏制著作权交易欺诈的频繁发生,可尽量避免著作权转让过程中产生的权利冲突和争议,从而起到定纷止争的积极效果。对于著作权许可使用合同登记的效力问题,应根据专有许可使用与普通许可使用的不同类型作区分对待。著作权普通许可使用合同,不排除著作权人在许可使用人使用的同时,又许可第三人使用,故著作权普通许可使用合同的登记仅具有推定使用人享有使用权的初始证据作用,登记可以采用自愿原则。而作为著作权专有许可使用合同,许可使用的权利虽然是一种非本权的使用权,但从权利属性来看属于被特定化的排他性使用权。一旦著作权人与使用人签订专有许可使用合同,著作权人无法将使用的同一著作权内容再许可给第三人使用,否则专有许可使用合同就变成了普通许可使用合同。对此,为避免发生与著作权转让合同同样的问题,笔者认为著作权法应明确著作权专有许可使用合同登记具有对抗效力。
  概言之,著作权法应考虑增加以下内容:第一,在总则里增加国家提倡并鼓励对著作权权属及著作权交易进行登记,明确登记作为诉讼初始证据的一般效力;第二,在第三章“著作权许可使用和转让合同”中明确著作权转让合同登记、专有许可使用合同登记具有对抗第三人的效力。
  
  参考文献:
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