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摘 要：目前，我国律师在代理的离婚案件中，涉及婚外情的案件高迭百分之七十，而且这个比例还有上升的趋势。夫妻“忠诚协议”，反射出人们法律观念进步的同时，也对传统婚姻观念带来了前所未有的挑战。然而，“忠诚协议”效力究竞如何，是否可以得到法律的支持，还有待商榷，本文就针对“忠诚协议”的效力问题进行探讨。
关键词：忠诚协议；效力；道德义务；损害赔偿
所谓夫妻“忠诚协议”，是指男女双方在结婚之前或结婚之后经双方平等协商书面约定的，以保证在婚姻关系存续期间夫妻双方不违反夫妻忠实义务为目的的，以违约金或赔偿金为责任形式的有关人身关系的协议。
2002年上海市闵行区人民法院判决支持了《婚姻法》修改后的第一起“忠诚协议”案例。由于上诉期间双方达成和解协议。至于“忠诚协议”的效力当时并没有得到上海更高一级法院的认可或否定，就使得其在法院的观点仍具有模糊性。理论上的争议一直喋喋不休。赞成其有效的观点，一是“忠诚协议”实际上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实义务的具体化，符合婚姻法的原则和精神，所以应该得到法律的支持。二是内容只要没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益。就应该有效。三是婚姻法允许夫妻双方可以自行约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权。当事人可以依据自己的意愿对财产进行处分。从司法实践中来看，“忠诚协议”似乎普遍得到认同，无过错方大部分会得到法院的支持。
但是。2004年上海市高级人民法院民一庭对司法审判实践中多次出现的“忠诚协议”效力认定问题，给予了极大的关注。经过上海市高法审委会讨论，认为《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。
从目前来看，对于夫妻问“忠诚协议”争议的焦点大致围绕以下几个方面：
“忠诚协议”可否象其它民事协议来主张撤销、变更、无效?夫妻之间可否通过契约的方式约定身份关系中的权利义务?《婚姻法》第四条明确规定“夫妻应当相互忠实”到底是法定义务还是道德义务?无过错方主张赔偿的依据是合同之债还是侵权之债?其他類似于“忠诚协议”的婚姻身份协议的效力如何?如：解除同居关系赔偿协议、空床费协议、提出离婚赔偿协议。婚姻中的哪些人身权利义务是属于夫妻可以约定的范围?
对于“忠诚协议”，笔者认为不应该具有效力。观点如下：
1.“忠诚协议”不属于《合同法》的调整范围。
《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”从《合同法》的规定来看，《合同法》所调整的合同具有：1、合同是平等民事主体之间的民事法律行为。2、合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为。3、合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。4、合同是当事人在平等、自愿的基础上产生的民事法律关系。
首先，从我国《合同法》的规定来看，明确了“忠诚协议”不适用《合同法》。因为，“忠诚协议”约定的赔偿款等虽然涉及到财产，但没有债权发生的根据，属于人身性质，虽以合同的合法形式存在，但不属于合同之债是毫无疑问。所以，“忠诚协议”不属于《合同法》的调整范围。虽在《婚姻法》第四条规定“夫妻之间应当相互忠实、相互尊重”，但这是倡导性和道德性的规定，并不能作为确认“忠诚协议”效力合法的依据。其次，夫妻忠诚协议首先跟夫妻之间的身份关系是密不可分的，这本身就不适用合同法来调整，再加上缔约地位的不平等，意思表示不真实，笔者认为夫妻忠诚协议不应该受合同法的调整。
2.夫妻相互忠实并不是强制性的法定义务。
《婚姻法》第四条规定了“夫妻应当相互忠实”，《最高人民法院婚姻法解释(一)》第三条规定，“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不受理，已经受理的，裁定驳回诉讼”。从这一司法解释可以看出，《婚姻法》第四条的规定属于倡导性条款，而非直接处理和解决纠纷的依据，因为没有规定违反该规定的惩罚性后果，实际上它所起到的作用很大程度上只是一种道德上的指引作用。但是既然婚姻法将其规定在法律中，这就说明法律认为需要通过这样的方式来加大对夫妻忠实义务调整的力度，从而使夫妻间的忠实义务从道德层面上升到了法律层面，也使得道德义务与法律义务实现了有机的结合。所以在这一点上夫妻忠实的道德义务同时也就成为一项法律义务。而且，《婚姻法》第四条所规定的是“夫妻应当相互忠实”，而非“必须忠实”。“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。当然，从有利于家庭和社会稳定的出度出发，《婚姻法》已将严重违背夫妻忠诚义务对方有权请求损害赔偿的情形作了严格而具体的列举，即：重婚；有配偶者与他人同居。除此之外的不忠实，是一些轻微的不忠实，属于道德的调整范畴，不在法律的强制调整范围之内。协议所指的婚外性行为，并不在列举之中，判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。
3.夫妻“忠诚协议”中的补偿是一种损害赔偿，不能约定，只能依法据实计算。 夫妻“忠诚协议”中所议定的补偿，其本质是损害赔偿，包括物质上的和精神上的赔偿。且不说《婚姻法》已将应赔偿的情形作了严格的规定，即使是扩大了应赔偿的情形，通过协议预先确定今后可能发生的违背协议后的损害赔偿额，也是与基本法理相违背的。这是因为，损害赔偿是以损害事实为基础，其数额不能由双方当事人预先约定。损害赔偿适用填补原则，数额上应依照法律规定的标准进行计算，当事人有多大损失就赔偿多大损失，而不是凭空想象。
4.确认夫妻忠诚协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由。
夫妻双方在订立夫妻“忠诚协议”时，大部分是自愿的，双方本意都是想要维护家庭稳定，促使双方保持高尚的情操，这种协议的订立，是与当时双方的感情状况和道德素养分不开的，在当时，双方都想当然地认为自己能很好地按协议办事。然而，事物是发展变化的，随着时间的推移，双方的感情状况和道德素养难免会发生变化，如果双方的感情恶化了，或者一方的道德素养降低了，甚至说一方的性能力降低无法满足对方了，难免就会有一方移情别恋，这时，夫妻忠诚协议就成了个人追求幸福和自由的牢笼。如果这种协议有效，这种人就将生活在极度痛苦之中。
如果用法律对“婚外恋”予以惩罚，这种无区别的强制性调整，是不符合客观现实的，夸大了道德在法律领域的渗透力，而且也极易禁锢个人对幸福以及自由的追求，轻视个人应有的基本权利，这样的法律本身是不道德的。司时，法律也不能过分地涉足人们的内心世界，用法律去束缚人们的感情未免太牵强了。
总之，“忠诚协议”如果被赋予了法律效力，从短期来看，可以对对方的忠诚义务起到一定的约束作用，但从长期来看，如若另一方不同意签定“忠诚协议”，必定会恶化夫妻感情，激发更多家庭矛盾，最后导致的结果就是人们对婚姻持观望态度，轻易不敢结婚，这恐怕与我们的立法本意是背道而驰的。所以，我们认为，目前将“忠诚协议”纳入法律的调整范围之内是不合时宜的，只有当社会建立起主流的文明婚姻观，中国婚姻稳定性呈平稳态势时，“忠诚协议”才具备生存的基础，才能被人们良性利用。
关键词：忠诚协议；效力；道德义务；损害赔偿
所谓夫妻“忠诚协议”，是指男女双方在结婚之前或结婚之后经双方平等协商书面约定的，以保证在婚姻关系存续期间夫妻双方不违反夫妻忠实义务为目的的，以违约金或赔偿金为责任形式的有关人身关系的协议。
2002年上海市闵行区人民法院判决支持了《婚姻法》修改后的第一起“忠诚协议”案例。由于上诉期间双方达成和解协议。至于“忠诚协议”的效力当时并没有得到上海更高一级法院的认可或否定，就使得其在法院的观点仍具有模糊性。理论上的争议一直喋喋不休。赞成其有效的观点，一是“忠诚协议”实际上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实义务的具体化，符合婚姻法的原则和精神，所以应该得到法律的支持。二是内容只要没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益。就应该有效。三是婚姻法允许夫妻双方可以自行约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权。当事人可以依据自己的意愿对财产进行处分。从司法实践中来看，“忠诚协议”似乎普遍得到认同，无过错方大部分会得到法院的支持。
但是。2004年上海市高级人民法院民一庭对司法审判实践中多次出现的“忠诚协议”效力认定问题，给予了极大的关注。经过上海市高法审委会讨论，认为《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。
从目前来看，对于夫妻问“忠诚协议”争议的焦点大致围绕以下几个方面：
“忠诚协议”可否象其它民事协议来主张撤销、变更、无效?夫妻之间可否通过契约的方式约定身份关系中的权利义务?《婚姻法》第四条明确规定“夫妻应当相互忠实”到底是法定义务还是道德义务?无过错方主张赔偿的依据是合同之债还是侵权之债?其他類似于“忠诚协议”的婚姻身份协议的效力如何?如：解除同居关系赔偿协议、空床费协议、提出离婚赔偿协议。婚姻中的哪些人身权利义务是属于夫妻可以约定的范围?
对于“忠诚协议”，笔者认为不应该具有效力。观点如下：
1.“忠诚协议”不属于《合同法》的调整范围。
《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”从《合同法》的规定来看，《合同法》所调整的合同具有：1、合同是平等民事主体之间的民事法律行为。2、合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为。3、合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。4、合同是当事人在平等、自愿的基础上产生的民事法律关系。
首先，从我国《合同法》的规定来看，明确了“忠诚协议”不适用《合同法》。因为，“忠诚协议”约定的赔偿款等虽然涉及到财产，但没有债权发生的根据，属于人身性质，虽以合同的合法形式存在，但不属于合同之债是毫无疑问。所以，“忠诚协议”不属于《合同法》的调整范围。虽在《婚姻法》第四条规定“夫妻之间应当相互忠实、相互尊重”，但这是倡导性和道德性的规定，并不能作为确认“忠诚协议”效力合法的依据。其次，夫妻忠诚协议首先跟夫妻之间的身份关系是密不可分的，这本身就不适用合同法来调整，再加上缔约地位的不平等，意思表示不真实，笔者认为夫妻忠诚协议不应该受合同法的调整。
2.夫妻相互忠实并不是强制性的法定义务。
《婚姻法》第四条规定了“夫妻应当相互忠实”，《最高人民法院婚姻法解释(一)》第三条规定，“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不受理，已经受理的，裁定驳回诉讼”。从这一司法解释可以看出，《婚姻法》第四条的规定属于倡导性条款，而非直接处理和解决纠纷的依据，因为没有规定违反该规定的惩罚性后果，实际上它所起到的作用很大程度上只是一种道德上的指引作用。但是既然婚姻法将其规定在法律中，这就说明法律认为需要通过这样的方式来加大对夫妻忠实义务调整的力度，从而使夫妻间的忠实义务从道德层面上升到了法律层面，也使得道德义务与法律义务实现了有机的结合。所以在这一点上夫妻忠实的道德义务同时也就成为一项法律义务。而且，《婚姻法》第四条所规定的是“夫妻应当相互忠实”，而非“必须忠实”。“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。当然，从有利于家庭和社会稳定的出度出发，《婚姻法》已将严重违背夫妻忠诚义务对方有权请求损害赔偿的情形作了严格而具体的列举，即：重婚；有配偶者与他人同居。除此之外的不忠实，是一些轻微的不忠实，属于道德的调整范畴，不在法律的强制调整范围之内。协议所指的婚外性行为，并不在列举之中，判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。
3.夫妻“忠诚协议”中的补偿是一种损害赔偿，不能约定，只能依法据实计算。 夫妻“忠诚协议”中所议定的补偿，其本质是损害赔偿，包括物质上的和精神上的赔偿。且不说《婚姻法》已将应赔偿的情形作了严格的规定，即使是扩大了应赔偿的情形，通过协议预先确定今后可能发生的违背协议后的损害赔偿额，也是与基本法理相违背的。这是因为，损害赔偿是以损害事实为基础，其数额不能由双方当事人预先约定。损害赔偿适用填补原则，数额上应依照法律规定的标准进行计算，当事人有多大损失就赔偿多大损失，而不是凭空想象。
4.确认夫妻忠诚协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由。
夫妻双方在订立夫妻“忠诚协议”时，大部分是自愿的，双方本意都是想要维护家庭稳定，促使双方保持高尚的情操，这种协议的订立，是与当时双方的感情状况和道德素养分不开的，在当时，双方都想当然地认为自己能很好地按协议办事。然而，事物是发展变化的，随着时间的推移，双方的感情状况和道德素养难免会发生变化，如果双方的感情恶化了，或者一方的道德素养降低了，甚至说一方的性能力降低无法满足对方了，难免就会有一方移情别恋，这时，夫妻忠诚协议就成了个人追求幸福和自由的牢笼。如果这种协议有效，这种人就将生活在极度痛苦之中。
如果用法律对“婚外恋”予以惩罚，这种无区别的强制性调整，是不符合客观现实的，夸大了道德在法律领域的渗透力，而且也极易禁锢个人对幸福以及自由的追求，轻视个人应有的基本权利，这样的法律本身是不道德的。司时，法律也不能过分地涉足人们的内心世界，用法律去束缚人们的感情未免太牵强了。
总之，“忠诚协议”如果被赋予了法律效力，从短期来看，可以对对方的忠诚义务起到一定的约束作用，但从长期来看，如若另一方不同意签定“忠诚协议”，必定会恶化夫妻感情，激发更多家庭矛盾，最后导致的结果就是人们对婚姻持观望态度，轻易不敢结婚，这恐怕与我们的立法本意是背道而驰的。所以，我们认为，目前将“忠诚协议”纳入法律的调整范围之内是不合时宜的，只有当社会建立起主流的文明婚姻观，中国婚姻稳定性呈平稳态势时，“忠诚协议”才具备生存的基础，才能被人们良性利用。