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摘 要:本文从探讨董事与公司在法律上的权利义务关系入手，在信托关系说的基础之上，对董事的信托义务予以详细说明，分别阐述了董事对于公司的两大信托义务，即忠实义务和注意义务；最后对我国公司立法中董事义务规定进行评析，并提出相应的立法建议，以期对我国董事义务制度的完善有所裨益。
关键词：董事；信托；忠实义务；注意义务
中图分类号：D922.282 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）06-0050-02
引言：现代西方经济学描述说，人具有经济人本性，这种本性会促使人不断追逐个人利益，同时也有可能因此而损害他人的利益。而在现代公司中，当一个经营者管理一个公司，他最大的职责应当是实现股东利益的最大化，但他同时也有自己的利益需要，当其自身利益与股东利益不一致的时候，也就是当董事的利益与公司的利益不一致的时候，董事就面临一种取舍，而其自利的本性往往会诱使其做出损害公司和股东利益的选择。这显然不是公司成立且发展至两权分立模式的初衷。于是，如何调整权利失衡，防止董事权利的滥用，保护公司的最终所有者——股东们的利益，一直是公司法理论的一个重大课题。而公司董事的行为也因此受到不同法律的多重和全面调整。明确公司董事所承担的义务，为公司董事制定明确的行为规范实为必要。董事的信托义务即是一种基于董事与公司的信托关系而产生的调整结果。
一、信托关系
信托关系说起源于英国早期的合股公司（Joint Stock Company），是依据衡平法上的信托方式而设立的這样一个法律事实。信托关系说认为,“董事是被选任为代表公司股东的利益而管理公司事务的人。这是一种信托职位，该种职位一旦被董事承诺承担，则董事负有充分地和完全地履行他们所承担的义务的职责。”根据上述信托原理，董事是公司财产的受托人，公司股东既是财产的委托人同时又是财产的受益人，公司董事作为受托人对公司财产享有法律上的所有权，并且附有相应的受托人义务。
二、信托义务
（一）信托义务概述
董事的信托义务（Fiduciary Duties），是在18世纪、19世纪由英国大法官法庭为拥有资产的人或为其他人利益行使代表资格功能的人而精心设计的一种义务。董事的信托义务，就是将董事置于受信托人的地位，对其课以受信托人的义务。当董事违反信托义务时，董事将对公司负有信托责任。1939年大法官道格拉斯在佩普诉里顿一案中明确表达信托义务的基本含义是：一个负有受托义务的人，不能利用本身的权利厚己薄人、失其公正立场、谋一己私利而害及公司、股东及债权人的利益。
（二）信托义务之内容
信托之“信”,意指忠诚，笔者认为，信托法的存在基础和体系核心就是忠诚。从信托制度的历史来看,以规避手段而发展的信托制度带有隐秘的特点，不仅是在法律上难以有证据支持，就是受益人有时也根本一无所知。在这种情况下，没有受信托人的忠诚，就不会有信托制度。这表明，信托的发展是信托先行，法律随后，在法律通常滞后的情况下，信托的发展除忠诚别无它物。
信托之“托”，意指行为的高度谨慎和注意。信托的本意是“受人之托，代人理财”。信托的基本功能就是受托人对信托物进行管理，以保证能够顺利完成信托目的。随着信托的发展，在功能上信托亦发展到财产保值与增值方面。然而，人间福祸总无常，意外之事在所难免，受托人必须以一定的注意对财产进行妥善管理，也只有当受信托人尽到一定的注意，才能免除其对信托财产的赔偿责任。
下文将分别讨论由信托原则发展而来的董事对公司所负有的注意义务与忠诚义务。
三、公司董事的忠实义务
董事对公司的忠实义务（the duty of loyalty），有着深厚的法理基础。在英美法系国家，董事被认为是公司的受托人，根据信托法的要求，董事必须为信托人——公司的利益而兢兢业业；在欧陆法系国家，董事普遍被认为是公司的受任人，根据委托法理，董事同样须勤勉尽责。
忠诚义务即如果董事在个人利益与股东利益发生冲突时，一定要以股东的利益为优先，为第一位。董事、总经理必须对股东忠诚、诚实，不隐瞒实情，不能欺骗。特别是在现代公司里,作为公司管理者的董事实际上比一般股东拥有更多控制公司的权力。在小股东缺乏切实保障机制的情况下,董事接受他们的信任,管理公司的业务,更不应该背信弃义。
譬如公司法上具有里程碑意义的著名案例：道奇兄弟诉福特，道奇兄弟是福特公司的股东，公司成立若干年后，福特宣布为了将利益分给尽可能多的成员，帮助他们的生活和家庭，将不再按以前的标准支付特别的股利给道奇兄弟。道奇兄弟请求法院认定公司行为无效。该案中，法官提醒福特对股东的忠诚义务：商业公司主要是为了股东的利润而成立和运行的，你可以做很多慈善事业，但你没有权利拿股东的钱做慈善。
董事忠实义务的本质决定了其构造本身必然包含两项不可或缺、相互相辅相成的内容：一为主观性义务，即董事应当在强行性法律规范与公序良俗允许的范围和程度之内，忠诚于公司利益，始终以最大限度地实现和保护公司利益服务作为衡量自己执行董事职务的标准，全心全意为公司利益服务；二为个惯性义务，即董事实施的与公司有关的行为必须具有公平性，必须符合公司的整体利益，在个人私利与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为先，不得利用其在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或者很难获得的利益。
四、公司董事的勤勉义务
（一）勤勉义务概述
勤勉义务（the duty of care），即注意义务，其实质是一种管理义务。其含义是董事须以一个合理的谨慎、勤勉和技能履行其职责，如果董事履行其职责时，没有尽到合理的谨慎，他应对公司承担赔偿责任。
由于董事的注意义务是比较抽象的义务，所以对其评判要兼顾主客观两方面：主观上，董事应以诚实信用原则殚精竭虑的处理公司事务；客观上，董事应尽到预期具有相同知识、经验的人所应履行的注意程度。所谓“合理的注意”，我国公司法上无十分明确的规定。参照美国《标准公司法》和其他州公司法的规定看，“注意程度”包括三方面：“一，行为的善意性；二，以处于相似地位的普通谨慎人在相思情况下所应尽到的注意；三，属于以其合理相信的、致公司最佳利益目的的方式。”
（二）经典评判原则——经营判断原则
勤勉义务对于评价董事有标杆作用，但是在实际的纠纷中，如果每个董事都要担心因为自己微小的疏忽可能造成的巨大损失赔偿，谁还敢来做董事呢？美国法官在司法实践过程中逐渐形成了一项董事善良管理义务的判例法规则——经营判断原则，以此来保护董事的权利。
美国法学研究所起草的《公司管理项目》第4.01条（C）项给经营判断原则下了一个权威性定义：“如果作出经营判断的董事或职员符合下列3项条件，他就被认为诚实地履行了其义务：1、他与该项交易无利害关系；2、他有正当理由相信其所掌握的有关经营判断的信息，在当时情况下是妥当的；3、他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。
有了这个规则，公司和董事就重新达成了一种平衡。只要董事没有明确的欺诈、违规行为，就不应当引发大的法律责任纠纷。相信对于中国司法实践中建立完善的董事义务制度，此规则具有可借鉴性。
五、我国公司法董事义务立法现状及评析
我国公司法于第六章公司董事、高级管理人员的资格和义务一章，对公司董事的注意义务也作了详细规定。此外，《上市公司章程指引》第八十条至第八十五条、《上市公司治理准则》第三十三条至第三十九条也对董事的注意义务和忠实义务作了详细规定。
2005年修订的公司法引入了注意义务的概念，并采用列举方式列举出违反忠实义务的具体行为，但并未在法律上明确规定董事与公司的关系，也无法僅从忠实义务与勤勉义务的规定就推断出公司法采用的是信托关系说。
我国属大陆法系国家，有着完全不同于英美法系国家的历史背景与法律传统。尽管日本等大陆法系诸国纷纷将信托制度移植于本国并创造了成功的经验，但是在我国，信托观念并未得到普及，实际经济生活中利用的信托设计也多发生扭曲，将信托制度的作为基础和灵魂的信托法也很不完善。但是，随着现代两大法系国家公司法的日益协调，彼此互相借鉴对方法律制度的现象大量发生。并且笔者认为，我国公司法没有明确规定董事与公司的关系，可以看作是一种更加灵活的规定。从务实和可操作角度而言，我国公司法立法应更加着重于对忠实义务和勤勉义务具体判断规则的完善。通过司法实践不断丰富和发展忠实义务和勤勉义务，以期更好地为股东和公司利益服务。
以下是笔者对于我国公司法董事义务具体设定的思考：
（一）注意义务的立法明确化
考虑到公司经营形态各异，对董事注意义务设一硬性标准并无可能。但鉴于现实情况及今后法官的法学素养仍有待提高的状况，不宜给法官太多的自由裁量空间。在此情况下，可将实施明知是错误的行为、严重失职行为，在法律上明确为董事违反注意义务的行为。对该两类行为的认定，应以普通谨慎之人在同类公司、同类职务、同类相关情形下所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准，这一标准的确立，有赖于最高人民法院树立典型判例并引为指导。
（二）引入美国经营判断原则
为了保护董事、经理人的权利，防止股东滥诉，消除董事因担心微小疏忽而导致的巨额赔偿的心理，削弱董事、经理层在公司经营中的积极性，保证公司运营效率，可引入美国的经营判断原则。
为了更有利的保护公司及其股东及债权人的合法权益，明确和强化董事的个人义务，笔者认为建立一套清晰明确、并同我国审判实践相适应的司法判断标准是有必要的。完善当前的董事义务制度是我国完善法人治理结构的根本需要，也是当前健全市场经济社会信用体制、维护和倡导社会诚信机制的迫切要求。
从另一方面来说，为了确保公司经营及安全发展，保证董事和经理层的工作效率，我们也应该有适当免除董事经营责任的制度，以减轻公司经营者在经营决策众所承担的风险压力。
建立健全科学合理的公司制度和建立可持续发展的公司运行机制是永远都值得探讨的问题。借鉴和总结美国经营判断原则将会对我国今后再次修改《公司法》、完善刑事、民事、行政立法中涉及的董事义务和责任的相关法律制度，具有重要的理论价值和现实意义。
作者单位：中国政法大学民商经济法学院
参考文献：
[1]朱慈蕴,杨继,丁建勇,汪青松.公司内部监督机制不同模式在变革与交融中演进.北京:法律出版社,2007,4.
[2]张民安.现代英美董事法律地位研究[M].北京:法律出版社,2000.
[3]江平.公司法教程[M].北京:法律出版社.
[4]梅慎实.现代公司法人治理结构规范运作论[M].中国法制出版社,2001.
[5]张开平.英美公司董事法律制度研究[M].北京:法律出版社,1988.
[6]何宝玉.英国信托法原理与判例[M].北京:法律出版社,2001.
[7]张维迎.产权、激励与公司治理[M].北京:经济科学出版社,2005,7.
[8]刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京:法律出版社,1997.
关键词：董事；信托；忠实义务；注意义务
中图分类号：D922.282 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）06-0050-02
引言：现代西方经济学描述说，人具有经济人本性，这种本性会促使人不断追逐个人利益，同时也有可能因此而损害他人的利益。而在现代公司中，当一个经营者管理一个公司，他最大的职责应当是实现股东利益的最大化，但他同时也有自己的利益需要，当其自身利益与股东利益不一致的时候，也就是当董事的利益与公司的利益不一致的时候，董事就面临一种取舍，而其自利的本性往往会诱使其做出损害公司和股东利益的选择。这显然不是公司成立且发展至两权分立模式的初衷。于是，如何调整权利失衡，防止董事权利的滥用，保护公司的最终所有者——股东们的利益，一直是公司法理论的一个重大课题。而公司董事的行为也因此受到不同法律的多重和全面调整。明确公司董事所承担的义务，为公司董事制定明确的行为规范实为必要。董事的信托义务即是一种基于董事与公司的信托关系而产生的调整结果。
一、信托关系
信托关系说起源于英国早期的合股公司（Joint Stock Company），是依据衡平法上的信托方式而设立的這样一个法律事实。信托关系说认为,“董事是被选任为代表公司股东的利益而管理公司事务的人。这是一种信托职位，该种职位一旦被董事承诺承担，则董事负有充分地和完全地履行他们所承担的义务的职责。”根据上述信托原理，董事是公司财产的受托人，公司股东既是财产的委托人同时又是财产的受益人，公司董事作为受托人对公司财产享有法律上的所有权，并且附有相应的受托人义务。
二、信托义务
（一）信托义务概述
董事的信托义务（Fiduciary Duties），是在18世纪、19世纪由英国大法官法庭为拥有资产的人或为其他人利益行使代表资格功能的人而精心设计的一种义务。董事的信托义务，就是将董事置于受信托人的地位，对其课以受信托人的义务。当董事违反信托义务时，董事将对公司负有信托责任。1939年大法官道格拉斯在佩普诉里顿一案中明确表达信托义务的基本含义是：一个负有受托义务的人，不能利用本身的权利厚己薄人、失其公正立场、谋一己私利而害及公司、股东及债权人的利益。
（二）信托义务之内容
信托之“信”,意指忠诚，笔者认为，信托法的存在基础和体系核心就是忠诚。从信托制度的历史来看,以规避手段而发展的信托制度带有隐秘的特点，不仅是在法律上难以有证据支持，就是受益人有时也根本一无所知。在这种情况下，没有受信托人的忠诚，就不会有信托制度。这表明，信托的发展是信托先行，法律随后，在法律通常滞后的情况下，信托的发展除忠诚别无它物。
信托之“托”，意指行为的高度谨慎和注意。信托的本意是“受人之托，代人理财”。信托的基本功能就是受托人对信托物进行管理，以保证能够顺利完成信托目的。随着信托的发展，在功能上信托亦发展到财产保值与增值方面。然而，人间福祸总无常，意外之事在所难免，受托人必须以一定的注意对财产进行妥善管理，也只有当受信托人尽到一定的注意，才能免除其对信托财产的赔偿责任。
下文将分别讨论由信托原则发展而来的董事对公司所负有的注意义务与忠诚义务。
三、公司董事的忠实义务
董事对公司的忠实义务（the duty of loyalty），有着深厚的法理基础。在英美法系国家，董事被认为是公司的受托人，根据信托法的要求，董事必须为信托人——公司的利益而兢兢业业；在欧陆法系国家，董事普遍被认为是公司的受任人，根据委托法理，董事同样须勤勉尽责。
忠诚义务即如果董事在个人利益与股东利益发生冲突时，一定要以股东的利益为优先，为第一位。董事、总经理必须对股东忠诚、诚实，不隐瞒实情，不能欺骗。特别是在现代公司里,作为公司管理者的董事实际上比一般股东拥有更多控制公司的权力。在小股东缺乏切实保障机制的情况下,董事接受他们的信任,管理公司的业务,更不应该背信弃义。
譬如公司法上具有里程碑意义的著名案例：道奇兄弟诉福特，道奇兄弟是福特公司的股东，公司成立若干年后，福特宣布为了将利益分给尽可能多的成员，帮助他们的生活和家庭，将不再按以前的标准支付特别的股利给道奇兄弟。道奇兄弟请求法院认定公司行为无效。该案中，法官提醒福特对股东的忠诚义务：商业公司主要是为了股东的利润而成立和运行的，你可以做很多慈善事业，但你没有权利拿股东的钱做慈善。
董事忠实义务的本质决定了其构造本身必然包含两项不可或缺、相互相辅相成的内容：一为主观性义务，即董事应当在强行性法律规范与公序良俗允许的范围和程度之内，忠诚于公司利益，始终以最大限度地实现和保护公司利益服务作为衡量自己执行董事职务的标准，全心全意为公司利益服务；二为个惯性义务，即董事实施的与公司有关的行为必须具有公平性，必须符合公司的整体利益，在个人私利与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为先，不得利用其在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或者很难获得的利益。
四、公司董事的勤勉义务
（一）勤勉义务概述
勤勉义务（the duty of care），即注意义务，其实质是一种管理义务。其含义是董事须以一个合理的谨慎、勤勉和技能履行其职责，如果董事履行其职责时，没有尽到合理的谨慎，他应对公司承担赔偿责任。
由于董事的注意义务是比较抽象的义务，所以对其评判要兼顾主客观两方面：主观上，董事应以诚实信用原则殚精竭虑的处理公司事务；客观上，董事应尽到预期具有相同知识、经验的人所应履行的注意程度。所谓“合理的注意”，我国公司法上无十分明确的规定。参照美国《标准公司法》和其他州公司法的规定看，“注意程度”包括三方面：“一，行为的善意性；二，以处于相似地位的普通谨慎人在相思情况下所应尽到的注意；三，属于以其合理相信的、致公司最佳利益目的的方式。”
（二）经典评判原则——经营判断原则
勤勉义务对于评价董事有标杆作用，但是在实际的纠纷中，如果每个董事都要担心因为自己微小的疏忽可能造成的巨大损失赔偿，谁还敢来做董事呢？美国法官在司法实践过程中逐渐形成了一项董事善良管理义务的判例法规则——经营判断原则，以此来保护董事的权利。
美国法学研究所起草的《公司管理项目》第4.01条（C）项给经营判断原则下了一个权威性定义：“如果作出经营判断的董事或职员符合下列3项条件，他就被认为诚实地履行了其义务：1、他与该项交易无利害关系；2、他有正当理由相信其所掌握的有关经营判断的信息，在当时情况下是妥当的；3、他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。
有了这个规则，公司和董事就重新达成了一种平衡。只要董事没有明确的欺诈、违规行为，就不应当引发大的法律责任纠纷。相信对于中国司法实践中建立完善的董事义务制度，此规则具有可借鉴性。
五、我国公司法董事义务立法现状及评析
我国公司法于第六章公司董事、高级管理人员的资格和义务一章，对公司董事的注意义务也作了详细规定。此外，《上市公司章程指引》第八十条至第八十五条、《上市公司治理准则》第三十三条至第三十九条也对董事的注意义务和忠实义务作了详细规定。
2005年修订的公司法引入了注意义务的概念，并采用列举方式列举出违反忠实义务的具体行为，但并未在法律上明确规定董事与公司的关系，也无法僅从忠实义务与勤勉义务的规定就推断出公司法采用的是信托关系说。
我国属大陆法系国家，有着完全不同于英美法系国家的历史背景与法律传统。尽管日本等大陆法系诸国纷纷将信托制度移植于本国并创造了成功的经验，但是在我国，信托观念并未得到普及，实际经济生活中利用的信托设计也多发生扭曲，将信托制度的作为基础和灵魂的信托法也很不完善。但是，随着现代两大法系国家公司法的日益协调，彼此互相借鉴对方法律制度的现象大量发生。并且笔者认为，我国公司法没有明确规定董事与公司的关系，可以看作是一种更加灵活的规定。从务实和可操作角度而言，我国公司法立法应更加着重于对忠实义务和勤勉义务具体判断规则的完善。通过司法实践不断丰富和发展忠实义务和勤勉义务，以期更好地为股东和公司利益服务。
以下是笔者对于我国公司法董事义务具体设定的思考：
（一）注意义务的立法明确化
考虑到公司经营形态各异，对董事注意义务设一硬性标准并无可能。但鉴于现实情况及今后法官的法学素养仍有待提高的状况，不宜给法官太多的自由裁量空间。在此情况下，可将实施明知是错误的行为、严重失职行为，在法律上明确为董事违反注意义务的行为。对该两类行为的认定，应以普通谨慎之人在同类公司、同类职务、同类相关情形下所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准，这一标准的确立，有赖于最高人民法院树立典型判例并引为指导。
（二）引入美国经营判断原则
为了保护董事、经理人的权利，防止股东滥诉，消除董事因担心微小疏忽而导致的巨额赔偿的心理，削弱董事、经理层在公司经营中的积极性，保证公司运营效率，可引入美国的经营判断原则。
为了更有利的保护公司及其股东及债权人的合法权益，明确和强化董事的个人义务，笔者认为建立一套清晰明确、并同我国审判实践相适应的司法判断标准是有必要的。完善当前的董事义务制度是我国完善法人治理结构的根本需要，也是当前健全市场经济社会信用体制、维护和倡导社会诚信机制的迫切要求。
从另一方面来说，为了确保公司经营及安全发展，保证董事和经理层的工作效率，我们也应该有适当免除董事经营责任的制度，以减轻公司经营者在经营决策众所承担的风险压力。
建立健全科学合理的公司制度和建立可持续发展的公司运行机制是永远都值得探讨的问题。借鉴和总结美国经营判断原则将会对我国今后再次修改《公司法》、完善刑事、民事、行政立法中涉及的董事义务和责任的相关法律制度，具有重要的理论价值和现实意义。
作者单位：中国政法大学民商经济法学院
参考文献：
[1]朱慈蕴,杨继,丁建勇,汪青松.公司内部监督机制不同模式在变革与交融中演进.北京:法律出版社,2007,4.
[2]张民安.现代英美董事法律地位研究[M].北京:法律出版社,2000.
[3]江平.公司法教程[M].北京:法律出版社.
[4]梅慎实.现代公司法人治理结构规范运作论[M].中国法制出版社,2001.
[5]张开平.英美公司董事法律制度研究[M].北京:法律出版社,1988.
[6]何宝玉.英国信托法原理与判例[M].北京:法律出版社,2001.
[7]张维迎.产权、激励与公司治理[M].北京:经济科学出版社,2005,7.
[8]刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京:法律出版社,1997.