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摘 要 中国-东盟民商事司法域外调查取证机制是中国-东盟民商事司法协助机制重要的子机制之一，该机制对于保障中国与东盟间有效顺利地开展相关司法协助工作具有重要作用，因而针对该机制存在的问题加以改革完善对于推进中国-东盟自贸区的健康发展具有重要意義。
关键词 中国-东盟 民商事司法 域外调查取证机制
基金项目：本文为广西教育厅高校科研项目课题《中国-东盟民商事司法协助机制研究》（课题编号：YB2014415）。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.012
一、中国-东盟民商事司法域外调查取证机制的基本含义
中国-东盟民商事司法域外调查取证机制是指中国与东盟各国为进行相关的国际民商事诉讼程序而在受案国境外提取诉讼证据的相关法律机制。根据《民事诉讼法》（第276条、第277条）的规定，最高人民法院、外交部、司法部《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》的规定，我国最高人民法院发布的《关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》，以及我国1997年缔结的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（简称《海牙取证公约》）的相关规定，中国与东盟成员国依据彼此间缔结的双边、多边条约或双方共同参加的有关国际公约，通过下述两种基本途径实施中国-东盟民商事司法域外调查取证机制：
第一， 由中国与东盟成员国受案法院向证据所在国的司法机关提出申请由其代为取证。例如《中国与泰国司法合作协定》第十一条规定，“缔约一方的法院可以根据本国的法律规定以请求书的方式请求缔约另一方主管机关就民事或商事案件调查取证。”
第二，通过中国与东盟成员国家的外交或领事人员于驻在国直接调查取证，这种方式一般限于向本国国民调查取证。例如《中国与新加坡司法合作协定》第十四条规定，“缔约一方可通过其外交或领事机构向居住在缔约另一方境内的本国公民调查取证，但此种取证不得违反缔约另一方的法律，亦不得采取任何强制措施。”
我国法院、驻外的外交或领事机构在通过前述两种途径实施中国-东盟民商事司法域外调查取证机制时，应当查明我国与被请求的东盟成员国之间有无司法协助协议，是否有共同参加的国际公约以及各自保留的内容和要求。
二、中国-东盟民商事司法域外调查取证机制现存问题
目前，中国与东盟民商事司法域外调查取证机制在法律依据、实施程序、文书标准、主管机构、实施方式等方面存在着下述问题：
（一） 法律依据现存问题
目前，中国与东盟民商事司法域外调查取证机制在其国际法律依据方面存在着如下两点主要不足：
第一，中国仅与东盟四个成员国（泰国、新加坡、老挝和柬埔寨）达成了有关民商事司法域外调查取证机制的双边条约，虽为中国与上述四国开展相关司法合作提供了必要的法律依据，但相关内容规定得较为粗略、宏观，缺少细则性的规定，尤其是对域外调查取证的范围规定得不甚清晰，如中国与越南于1998年签订的《中越司法合作协定》第十二条第一款规定域外调查取证的适用范围是“进行与调查取证有关的必要诉讼行为”，至于何种行为是可以适用域外调查取证的“必要诉讼行为”，协定中没有给出明确的限定，导致相关机制的实施范围较为模糊，条款的可操作性不强。中国与泰国等国签订的相关双边条约也存在着类似问题，亟待加以完善。
第二，中国同菲律宾、马来西亚等超过半数的东盟成员国尚未签署有关民商事司法域外调查取证机制的双边条约，且这些东盟国家大都未加入《海牙域外取证公约》，中国也未与东盟整体签订相关的多边条约，导致中国同部分东盟国家在民商事司法域外调查取证方面的合作缺乏必要的法律依据作为指引与保障，由此严重削弱了相关合作的稳定性与权威性，不利于相关合作关系的长期稳定发展，亟待弥补相关双边条约与多边条约的缺失。
（二） 实施程序现存问题
目前，中国与东盟各国实施民商事司法域外调查取证机制面临的一个较为棘手的问题是各国间在调查取证程序方面存在着巨大差异，这种差异尤其表现在作为大陆法系国家的中国与东盟成员国中普通法系国家的调查取证程序差异较大。而通常来说，两大法系中再也没有比为解决争讼而获取证据的分歧更大的争议了。 如何采取切实有效的措施尽可能地克服中国与东盟成员国之间在域外调查取证实施程序方面的衔接不畅问题，最大限度地实现彼此程序间的顺利衔接，是中国与东盟各国间需要共同努力解决的问题。
（三）文书标准存在的问题
中国与东盟各国在开展民商事司法域外调查取证工作方面，尚未通过双边或多边条约对相关文书的基本内容、格式与语言标准加以必要统一，由此影响了相关合作的顺利开展。例如协助请求书因信息不完备、格式不规范而被退回要求重新补充或更正，或被请求国根据国内法拒绝接受和送达非本国语言书写的文书以及未附适当译本的文书，由此严重损害了域外调查取证工作的效率与效果，给双方的相关合作造成许多不必要的障碍，该问题亟待解决。
（四）主管机关存在的问题
从国际民商事司法协助机制的普遍经验来看，各国通常会指定一个中央主管机构来直接负责监督和执行域外司法调查与取证工作，以此确保和提高相关工作效率。目前，中国仅与泰国、越南等四个东盟国家通过签署双边协议确立了相关主管机关，但对其职能设置的规定尚存不足，如对于主管机关的工作时限与权限的限定不严，导致相关工作效率不高，存在推诿与拖延（这在东盟成员国中尤为突出）等问题，由此妨碍了这类主管机关应有职能的充分发挥，影响了域外调查取证工作的效果与效率，亟待完善。此外，中国同其他东盟国家也亟待通过签署双边协议确立彼此负责民商事司法域外调查取证的主管机关，以此解决因主管机关缺失导致相关合作的效率与稳定性不足的问题。 （五） 实施方式现存问题
在域外调查取证方式方面，中国与东盟成员国间的相關合作普遍存在着实施方式较为单一的问题。目前，中国-东盟之间已签署的司法协助双边协定大都只明确规定了代为取证的方式，如中国与老挺、新加坡签订的双边条约中只明确规定了通过中央机关、外交或领事代表机构代为取证的方式；中国与泰国、越南签订的双边条约则只明确规定了请求对方主管机关或中央机关代为取证的方式，而对于外交或领事人员直接调查取证方式则规定不够明确，也未规定《海牙取证公约》所认可的特派员取证方式。此外出于技术与政治考虑，中国与东盟成员国已签署的双边协定中也未对电子取证等新兴取证方式加以规定，这对于推动相关民商事诉讼顺利进行、确保相关协助工作的效率带来了消极性的影响。
三、其他国际组织可供借鉴的经验
欧盟等国际组织在长期的民商事司法域外调查取证协助工作实践中积累的下述成功经验，可供中国与东盟成员国在开展相关协助工作中加以合理借鉴：
（一） 法律依据方面的经验
欧盟、美洲国家组织早期针对包括域外调查取证在内的国际民商事司法协助工作制定了较为完备的综合性多边条约，如海牙国际私法会议1896年制定的《民事诉讼程序公约》和美洲国家组织于1928年制定的《布斯塔曼特法典》都对国际民商事司法协助进行了综合性规定。自50年代中后期开始，为进一步提升相关条约的专业化与可行性，民商事司法协助多边条约逐渐向针对特定事项的专门性条约转变，如针对国际民商事司法域外调查取证问题，海牙国际私法会议1970年制定了《海牙域外取证公约》、美洲国家第一届国际私法特别会议于1975年制定了《美洲域外取证公约》、欧盟于2001制定了《欧盟区外取证规则》等，对有关国际司法域外调查取证问题进行了专门性、细致化的规定，实践中取得了良好的实施效果，相关立法经验值得中国与东盟各国借鉴。
（二） 实施程序方面的经验
为了确保民商事司法域外调查取证机制的规范、高效实施，《欧盟域外取证规则》 针对代为取证方式详细规定了域外调查取证请求书的转送——接受——执行的程序，还对直接调查取证的程序做了细致性的规定 。《海牙域外取证公约》则针对代为取证方式系统规定了域外调查取证请求书的提出——要求——执行（或异议与拒绝）的程序， 还对领事取证、特派员取证的相关程序做了详细规定，由此保障了相关协助工作的高效有序开展。
（三） 文书标准方面的经验
为统一文书标准、提高域外调查取证效率，《欧盟域外取证规则》规定请求书应当采用规则附随的A类格式，以被请求国的官方语言或其接受的其他语言涵盖如下必备内容：请求机关与被请求机关的名称、诉讼当事人及其代理人的信息、诉讼的性质及案件简况、需获取的证据列表、被调查人的基本情况、所需调查取证的对象与事实等。《海牙域外取证公约》也对域外调查取证请求书的格式与基本内容做了统一性的规定，并要求请求书的语言应当使用被请求国的文字或附有该种文字的译本，或使用双方协议应用的语言，但任何译文均需证明无误，由此有效保障了相关域外调查取证协助工作的规范、高效开展。
（四） 主管机关方面的经验
高效专业的主管机关有助于切实保障民商事司法域外调查取证机制运行的规范与通畅。对此，《欧盟域外取证规则》规定每一成员国均应指定一个中央机关，向法院提供有关信息，就请求协助取证过程中的任何困难寻求解决办法。《海牙域外取证公约》要求每个缔约国设立一个中央机关，主要负责接收另一缔约国司法机关提出的请求书，对其审查后或将请求书转交给主管机关予以执行，或提出异议并拒绝请求书。为此，该公约还对相关中央机关的管理权限与实施时限做出了相应规定，以此确保域外调查取证协助工作的实施效率与切实落实。
（五） 实施方式方面的经验
为指引和保障多渠道地实现国际民商事司法域外调查取证机制，《海牙域外取证公约》规定了多种实施方式。该公约第一章（1-14条）详细规定了代为取证方式（请求书方式）；第二章（15-22条）系统规定了领事取证方式（司法机构通过该国派驻他国的领事或外交官员在其驻在国直接调取证据的方式 ）与特派员取证方式（受诉法院如需从外国获取证据，可委派官员直接在域外调取证据 ）。
四、完善机制的基本改革建议
针对中国-东盟民商事司法域外调查取证机制存在的前述问题，笔者建议应当结合中国与东盟各国的实际情况，从彼此间民商事司法域外调查取证协助工作的实际需要，合理借鉴其他国际组织的成功经验，采取如下改革措施对相关机制加以完善：
（一）推进双边与多边条约签订
笔者建议应积极顺应国际民商事司法协助立法的专门化、集中化趋势，合理借鉴欧盟、美洲国家组织的立法经验，改革以往一揽子立法的双边与多边条约签署方式，改为针对民商事司法域外调查取证问题，积极谋求和推进与我国尚未签约的东盟成员国签署专门性的双边条约，如此有利于通过专业化的双边条款克服以往协议普遍存在的内容粗略、可操作性不强的问题（如明确限定域外调查取证范围），并在此基础上待时机成熟时进一步推进多边协定的签署，从而有效降低以往一揽子协议所面临的谈判复杂程度，加快多边协议的签署进程，为完善中国-东盟民商事司法域外调查取证机制的法律依据奠定坚实的条约基础与专业化的立法保障。
（二）科学规制实施程序
为有效实现中国与东盟成员国之间在域外调查取证实施程序方面的顺利衔接，保障相关机制的顺畅运行，笔者建议可合理参照《欧盟区外取证规则》与《海牙域外取证公约》的相关规定，在中国与东盟成员国间签订的关于域外调查取证双边或多边公约中明确规定代为调查取证的基本程序，并可考虑将相关程序设定为域外调查取证的申请（请求国以请求书的形式发出）——接收申请（被请求国接收请求书后一般应于7日内向请求国发送接收回执）——审查申请并作出决定（被请求国一般应于30日内对请求国的申请作出审查并向其发送同意执行或提出异议并予以拒绝的决定）——执行申请（被请求国在同意执行后一般应在90日内代为完成调查取证任务并向请求国转交相关司法材料，如证据文件、调查记录、执行确认书等）。
关键词 中国-东盟 民商事司法 域外调查取证机制
基金项目：本文为广西教育厅高校科研项目课题《中国-东盟民商事司法协助机制研究》（课题编号：YB2014415）。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.012
一、中国-东盟民商事司法域外调查取证机制的基本含义
中国-东盟民商事司法域外调查取证机制是指中国与东盟各国为进行相关的国际民商事诉讼程序而在受案国境外提取诉讼证据的相关法律机制。根据《民事诉讼法》（第276条、第277条）的规定，最高人民法院、外交部、司法部《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》的规定，我国最高人民法院发布的《关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》，以及我国1997年缔结的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（简称《海牙取证公约》）的相关规定，中国与东盟成员国依据彼此间缔结的双边、多边条约或双方共同参加的有关国际公约，通过下述两种基本途径实施中国-东盟民商事司法域外调查取证机制：
第一， 由中国与东盟成员国受案法院向证据所在国的司法机关提出申请由其代为取证。例如《中国与泰国司法合作协定》第十一条规定，“缔约一方的法院可以根据本国的法律规定以请求书的方式请求缔约另一方主管机关就民事或商事案件调查取证。”
第二，通过中国与东盟成员国家的外交或领事人员于驻在国直接调查取证，这种方式一般限于向本国国民调查取证。例如《中国与新加坡司法合作协定》第十四条规定，“缔约一方可通过其外交或领事机构向居住在缔约另一方境内的本国公民调查取证，但此种取证不得违反缔约另一方的法律，亦不得采取任何强制措施。”
我国法院、驻外的外交或领事机构在通过前述两种途径实施中国-东盟民商事司法域外调查取证机制时，应当查明我国与被请求的东盟成员国之间有无司法协助协议，是否有共同参加的国际公约以及各自保留的内容和要求。
二、中国-东盟民商事司法域外调查取证机制现存问题
目前，中国与东盟民商事司法域外调查取证机制在法律依据、实施程序、文书标准、主管机构、实施方式等方面存在着下述问题：
（一） 法律依据现存问题
目前，中国与东盟民商事司法域外调查取证机制在其国际法律依据方面存在着如下两点主要不足：
第一，中国仅与东盟四个成员国（泰国、新加坡、老挝和柬埔寨）达成了有关民商事司法域外调查取证机制的双边条约，虽为中国与上述四国开展相关司法合作提供了必要的法律依据，但相关内容规定得较为粗略、宏观，缺少细则性的规定，尤其是对域外调查取证的范围规定得不甚清晰，如中国与越南于1998年签订的《中越司法合作协定》第十二条第一款规定域外调查取证的适用范围是“进行与调查取证有关的必要诉讼行为”，至于何种行为是可以适用域外调查取证的“必要诉讼行为”，协定中没有给出明确的限定，导致相关机制的实施范围较为模糊，条款的可操作性不强。中国与泰国等国签订的相关双边条约也存在着类似问题，亟待加以完善。
第二，中国同菲律宾、马来西亚等超过半数的东盟成员国尚未签署有关民商事司法域外调查取证机制的双边条约，且这些东盟国家大都未加入《海牙域外取证公约》，中国也未与东盟整体签订相关的多边条约，导致中国同部分东盟国家在民商事司法域外调查取证方面的合作缺乏必要的法律依据作为指引与保障，由此严重削弱了相关合作的稳定性与权威性，不利于相关合作关系的长期稳定发展，亟待弥补相关双边条约与多边条约的缺失。
（二） 实施程序现存问题
目前，中国与东盟各国实施民商事司法域外调查取证机制面临的一个较为棘手的问题是各国间在调查取证程序方面存在着巨大差异，这种差异尤其表现在作为大陆法系国家的中国与东盟成员国中普通法系国家的调查取证程序差异较大。而通常来说，两大法系中再也没有比为解决争讼而获取证据的分歧更大的争议了。 如何采取切实有效的措施尽可能地克服中国与东盟成员国之间在域外调查取证实施程序方面的衔接不畅问题，最大限度地实现彼此程序间的顺利衔接，是中国与东盟各国间需要共同努力解决的问题。
（三）文书标准存在的问题
中国与东盟各国在开展民商事司法域外调查取证工作方面，尚未通过双边或多边条约对相关文书的基本内容、格式与语言标准加以必要统一，由此影响了相关合作的顺利开展。例如协助请求书因信息不完备、格式不规范而被退回要求重新补充或更正，或被请求国根据国内法拒绝接受和送达非本国语言书写的文书以及未附适当译本的文书，由此严重损害了域外调查取证工作的效率与效果，给双方的相关合作造成许多不必要的障碍，该问题亟待解决。
（四）主管机关存在的问题
从国际民商事司法协助机制的普遍经验来看，各国通常会指定一个中央主管机构来直接负责监督和执行域外司法调查与取证工作，以此确保和提高相关工作效率。目前，中国仅与泰国、越南等四个东盟国家通过签署双边协议确立了相关主管机关，但对其职能设置的规定尚存不足，如对于主管机关的工作时限与权限的限定不严，导致相关工作效率不高，存在推诿与拖延（这在东盟成员国中尤为突出）等问题，由此妨碍了这类主管机关应有职能的充分发挥，影响了域外调查取证工作的效果与效率，亟待完善。此外，中国同其他东盟国家也亟待通过签署双边协议确立彼此负责民商事司法域外调查取证的主管机关，以此解决因主管机关缺失导致相关合作的效率与稳定性不足的问题。 （五） 实施方式现存问题
在域外调查取证方式方面，中国与东盟成员国间的相關合作普遍存在着实施方式较为单一的问题。目前，中国-东盟之间已签署的司法协助双边协定大都只明确规定了代为取证的方式，如中国与老挺、新加坡签订的双边条约中只明确规定了通过中央机关、外交或领事代表机构代为取证的方式；中国与泰国、越南签订的双边条约则只明确规定了请求对方主管机关或中央机关代为取证的方式，而对于外交或领事人员直接调查取证方式则规定不够明确，也未规定《海牙取证公约》所认可的特派员取证方式。此外出于技术与政治考虑，中国与东盟成员国已签署的双边协定中也未对电子取证等新兴取证方式加以规定，这对于推动相关民商事诉讼顺利进行、确保相关协助工作的效率带来了消极性的影响。
三、其他国际组织可供借鉴的经验
欧盟等国际组织在长期的民商事司法域外调查取证协助工作实践中积累的下述成功经验，可供中国与东盟成员国在开展相关协助工作中加以合理借鉴：
（一） 法律依据方面的经验
欧盟、美洲国家组织早期针对包括域外调查取证在内的国际民商事司法协助工作制定了较为完备的综合性多边条约，如海牙国际私法会议1896年制定的《民事诉讼程序公约》和美洲国家组织于1928年制定的《布斯塔曼特法典》都对国际民商事司法协助进行了综合性规定。自50年代中后期开始，为进一步提升相关条约的专业化与可行性，民商事司法协助多边条约逐渐向针对特定事项的专门性条约转变，如针对国际民商事司法域外调查取证问题，海牙国际私法会议1970年制定了《海牙域外取证公约》、美洲国家第一届国际私法特别会议于1975年制定了《美洲域外取证公约》、欧盟于2001制定了《欧盟区外取证规则》等，对有关国际司法域外调查取证问题进行了专门性、细致化的规定，实践中取得了良好的实施效果，相关立法经验值得中国与东盟各国借鉴。
（二） 实施程序方面的经验
为了确保民商事司法域外调查取证机制的规范、高效实施，《欧盟域外取证规则》 针对代为取证方式详细规定了域外调查取证请求书的转送——接受——执行的程序，还对直接调查取证的程序做了细致性的规定 。《海牙域外取证公约》则针对代为取证方式系统规定了域外调查取证请求书的提出——要求——执行（或异议与拒绝）的程序， 还对领事取证、特派员取证的相关程序做了详细规定，由此保障了相关协助工作的高效有序开展。
（三） 文书标准方面的经验
为统一文书标准、提高域外调查取证效率，《欧盟域外取证规则》规定请求书应当采用规则附随的A类格式，以被请求国的官方语言或其接受的其他语言涵盖如下必备内容：请求机关与被请求机关的名称、诉讼当事人及其代理人的信息、诉讼的性质及案件简况、需获取的证据列表、被调查人的基本情况、所需调查取证的对象与事实等。《海牙域外取证公约》也对域外调查取证请求书的格式与基本内容做了统一性的规定，并要求请求书的语言应当使用被请求国的文字或附有该种文字的译本，或使用双方协议应用的语言，但任何译文均需证明无误，由此有效保障了相关域外调查取证协助工作的规范、高效开展。
（四） 主管机关方面的经验
高效专业的主管机关有助于切实保障民商事司法域外调查取证机制运行的规范与通畅。对此，《欧盟域外取证规则》规定每一成员国均应指定一个中央机关，向法院提供有关信息，就请求协助取证过程中的任何困难寻求解决办法。《海牙域外取证公约》要求每个缔约国设立一个中央机关，主要负责接收另一缔约国司法机关提出的请求书，对其审查后或将请求书转交给主管机关予以执行，或提出异议并拒绝请求书。为此，该公约还对相关中央机关的管理权限与实施时限做出了相应规定，以此确保域外调查取证协助工作的实施效率与切实落实。
（五） 实施方式方面的经验
为指引和保障多渠道地实现国际民商事司法域外调查取证机制，《海牙域外取证公约》规定了多种实施方式。该公约第一章（1-14条）详细规定了代为取证方式（请求书方式）；第二章（15-22条）系统规定了领事取证方式（司法机构通过该国派驻他国的领事或外交官员在其驻在国直接调取证据的方式 ）与特派员取证方式（受诉法院如需从外国获取证据，可委派官员直接在域外调取证据 ）。
四、完善机制的基本改革建议
针对中国-东盟民商事司法域外调查取证机制存在的前述问题，笔者建议应当结合中国与东盟各国的实际情况，从彼此间民商事司法域外调查取证协助工作的实际需要，合理借鉴其他国际组织的成功经验，采取如下改革措施对相关机制加以完善：
（一）推进双边与多边条约签订
笔者建议应积极顺应国际民商事司法协助立法的专门化、集中化趋势，合理借鉴欧盟、美洲国家组织的立法经验，改革以往一揽子立法的双边与多边条约签署方式，改为针对民商事司法域外调查取证问题，积极谋求和推进与我国尚未签约的东盟成员国签署专门性的双边条约，如此有利于通过专业化的双边条款克服以往协议普遍存在的内容粗略、可操作性不强的问题（如明确限定域外调查取证范围），并在此基础上待时机成熟时进一步推进多边协定的签署，从而有效降低以往一揽子协议所面临的谈判复杂程度，加快多边协议的签署进程，为完善中国-东盟民商事司法域外调查取证机制的法律依据奠定坚实的条约基础与专业化的立法保障。
（二）科学规制实施程序
为有效实现中国与东盟成员国之间在域外调查取证实施程序方面的顺利衔接，保障相关机制的顺畅运行，笔者建议可合理参照《欧盟区外取证规则》与《海牙域外取证公约》的相关规定，在中国与东盟成员国间签订的关于域外调查取证双边或多边公约中明确规定代为调查取证的基本程序，并可考虑将相关程序设定为域外调查取证的申请（请求国以请求书的形式发出）——接收申请（被请求国接收请求书后一般应于7日内向请求国发送接收回执）——审查申请并作出决定（被请求国一般应于30日内对请求国的申请作出审查并向其发送同意执行或提出异议并予以拒绝的决定）——执行申请（被请求国在同意执行后一般应在90日内代为完成调查取证任务并向请求国转交相关司法材料，如证据文件、调查记录、执行确认书等）。