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摘要：建设工程合同担保，本质上是一种信用担保。它通过资信良好的金融机构、专业担保公司为建设工程合同各方当事人履行合同提供保障，免除合同当事人的后顾之忧。建筑领域本身的特点，决定建筑行业是一种高风险的行业。实行建设工程合同担保，其根本目的就是为了降低工程风险，保证当事人的经济效益。文章阐述了建设工程合同担保的重要性，分析了合同担保管理中存在的问题，并提出了加强合同担保的有效措施。
关键词：建设工程合同，担保，对策建议
一、建设工程合同担保的重要性
工程合同担保，是指在工程建设活动中，根据法律法规规定或合同约定，由担保人向债权人提供的，保证债务人不履行债务时，由担保人代为履行或承担责任的法律行为。
工程合同担保制度在国外已实行了一百多年，是在不断的探索中创造出来的，应该说，这项制度是适合市场经济的，它的成功实施，对于提高我国工程建设水平，加快与国际接轨，对规范建筑市场，特别是市场主体各方的行为；对提高工程质量，确保工期，提高固定资产投资的经济效益和社会效益都具有重大意义。具体有下列几点：
（1）可以有效防止拖欠工程款和拖欠农民工工资的现象发生。目前由于缺乏有效的经济责任约束机制，政府使用单一的行政手段进行管理，出了问题都找政府解决，在计划经济体制下可以这么办，在市场经济体制下绝对不能这么办。如果推行工程担保，谁担保谁负责，谁违约谁赔付，无形之手坚强有力。
（2）可以有效防止腐败现象发生。在建筑工程领域腐败案之所以高，如此多的人敢置国家、社会、人民利益不顾受贿贪利，说明他们的收益远远高于风险和成本，也说明了我们的机制存在着漏洞。我们应从源头入手，用看不见的手去制止腐败。于是，建立担保制度便是当务之急。
（3）可以提供公平竞争的平台，有效防止房地产炒作过热现象。无序竞争，狂炒房产说到底就是政府部门还没有为建筑市场提供一个完全平等竞争的平台，一些符合经济规律的游戏规则还不尽完善健全。从这个意义上讲，利益制约机制的规范才是釜底抽薪的办法。而启动工程合同担保行之有效。
（4）可以有效建立信用经济的稳固堤防。市场经济的核心是信用经济，我国工程质量风险居高不下，一个重要原因就是信用机制不健全，诚信意识不强。建立工程担保制度最根本的目的就是促使建设市场多方主体把信用放在第一位。
二、我国建设工程合同担保存在的问题
（1）市场对实行工程担保的意义认识不够。在实施担保的地区，政府往往用文件规定必须要进行工程担保项目，从数据上看起来担保项目很多。但是经调查发现，绝大多数业主与承包商都不愿意做工程担保。对于业主来说，希望能够最大限度的节约成本，可是如果进行担保势必增加成本，因为在签订工程担保合同的同时要向担保机构（目前主要是银行和专业担保公司）缴纳担保费，而且其潜意识中认为提供业主支付担保是对自身权利的一种限制，看不到实行业主支付担保能够对自己带来的好处，更不愿意主动提供此类担保。对于承包商，进行承包商履约担保也要向担保机构缴纳担保费，而这笔费用国内目前很多都是由承包商自己缴纳（国际上是计入工程总造价中的）。所以担保的市场主体认为进行工程担保成本增加了。再加上目前很少有赔付现象发生，形成了担保人只收费而不承担任何风险的误区，造成业主和承包商认为将资金花费在工程担保上是没有任何意义的，只是增加了担保公司的收入。
（2）业主工程款支付担保实际效果不理想
对解决工程款拖欠现象的效果并不理想，无论是业主还是承包商，都不认为业主支付担保对解决工程款有多少实际意义：
第一，强制性业主支付担保制度因普遍存在的规避行为而被严重削弱。
第二，承包商普遍缺乏对保函索赔的意愿，保函威慑并约束业主方行为的效果有限。这是因为：一是担保金额不充足。私人项目中承包商垫资额往往会超出业主支付担保额。二是索赔效果无保障，承包商在合同缔约前处弱势地位，不能对出具保函的担保公司進行选择，因此无从拒绝不具任何实际赔付意义的“廉价保函”。三是承包商担心自己一旦启动保函索赔，会在业内产生不好的口碑，不利于以后其他项目的竞标。
（3）担保机构良莠并存，恶性竞争影响市场发展
目前我国工程担保市场缺乏良好的信用环境以及高素质的专业化担保机构，公司规模参差，担保业务量也存在失衡现象，即规模较大的担保公司业务量所占比例小，而一些小型作坊式的担保公司在市场上较为活跃，这些小公司盲目争夺市场份额，毫无工程跟踪及监管，赔付承担能力倍受质疑。
（4）保函有效期不明确
保函的有效期问题是实际操作上反映最多的问题之一。由于施工过程中不可预知因素较多，保函有效期根据工程建设的实际情况，不设具体截至时间，可防止工程实际上还未竣工而担保已经失效的问题。
三、建设工程合同担保的形式
根据有关规定，无论任何投资主体，工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目（包括新建、改建、扩建项目），均应实行工程建设合同担保。工程建设合同担保分为业主工程款支付担保、投标担保、承包商履约担保、承包商付款担保四种。
（1）业主工程款支付担保
业主工程款支付担保，是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务，由担保人为业主向承包商提供的，保证支付工程款的担保。业主工程款支付担保可以采用银行保函或专业担保公司的保证，上述两种担保方式均属保证方式。按惯例，银行或专业担保公司均会向担保权人提供无条件不可撤销保函，即提供连带责任保证。当业主不按约定支付工程款时，担保人将无条件地履行付款义务。
（2）投标担保
投标担保是指由担保人为投标人向招标人提供的，保证投标人按照招标文件的规定参加投标活动的担保。投标人在投标有效期内撤回投标文件，或中标后不签署工程建设合同的，由担保人按照约定履行担保责任。投标担保可以采用银行保函、专业担保公司的保证或定金（保证金）的保证方式。投标担保的担保金额一般不超过投标总价的2%，最高不得超过80万元。
（3）承包商履约担保
承包商履约担保，是指由保证人为承包商向业主提供的，保证承包商履行工程建设合同约定义务的担保。由于规定了业主工程款支付担保，为了体现合同当事人权利义务的对等性，规定了承包商履约担保。承包商履约担保可以采用银行保函、专业担保公司的保证。承包商履约担保的担保金额不得低于工程建设合同（中标价格）的10%。采用经评审的最低投标价法中标的招标工程，担保金额不得低于工程合同价格的15%。
（4）承包商付款担保
承包商付款担保，是指担保人为承包商向分包商、材料设备供应商、建设工人提供的，保证承包商履行工程建设合同的约定向分包商、材料设备供应商、建设工人支付各项费用和价款，以及工资等款项的担保。承包商不能按照合同约定及时支付分包商、材料设备供应商、工人工资等各项费用和价款的，由担保人按照保函或保证合同的约定承担保证责任。
四、加强建设工程合同担保的对策建议
（1）通过立法和合同管理，推动工程担保的开展。当前，可由建设部门会同有关部门联合发文，以推进工程担保制度的建立。同时，除在起草或修订有关合同示范文本时，应注意参照FIDIC条款等，制订有关工程担保的条款外，还应抓紧研究制订各种工程担保的系列合同示范文本。力争以政府名义出台文件，加大工程担保的力度和影响。并在省、市成立专门管理机构，发展和建成一批专业担保公司，使工程担保在建筑市场得到较为普遍的应用。时机成熟时，应以《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》和《担保法》、《合同法》等为依据，用３－５年时间将工程担保以省、市立法形式确定下来。
（2）突出重点，规范动作，逐步推进工程担保制度的建立。从我国实际出发，应按照突出重点、先易后难、逐步推开的原则进行，当前应当重点推行投标担保、承包商履约担保、业主支付担保和保修担保，用市场经济手段和责任链条制约和规范业主支付工程款、承包人按合同约定的条件保质、保量、保期完成工程，并可以在一定程度上解决拖欠工程款的老大难问题。
在行业内部逐步建立自律和诚信体系，向市场选择、市场准入这两方面过渡，使得建筑市场主体的行为更加规范，逐步建立起符合省情的工程担保制度。
（3）研究制定合理的工程担保收费标准，其费用应计入工程成本。由于我国的建筑市场还不规范，加上受长期计划经济的影响，建筑业一直属于微利行业，企业资金积累十分有限。因此，政府对工程担保的收费标准应当加以宏观调控，不能完全照搬照套国外的做法。具体的收费标准，可以由建设行政主管部门会同有关部门，根据工程的类型、风险的大小、业主及承包商的信誉等测定调控幅度，由当事人在合同中约定。工程担保是直接为工程服务的，其费用应当计入工程成本，在国家和地方的工程造价管理中，应当研究解决其费用的成本立项问题。
（4）培育形成担保人市场，积极发展工程风险管理中介咨询机构。建立和推行工程担保制度，必须有一定数量并符合资格条件的担保人，形成具有竞争机制的担保人市场。除了要充分发挥银行的作用外，还应当积极培育其他具备条件的机构担当担保人。对于设立专门的工程担保公司，建设部门应当会同有关部门尽快制订审批条件，根据其自有资金实力、专业技术力量等，确定允许开展工程担保的业务范围，并对其设立后开展工程担保业务的信誉状况等进行定期评估。
（5）开展宣传和培训工作，着手组织进行试点。建立和推行工程担保制度，必须大力开展宣传和培训工作，普及工程担保知识。同时，要选择有条件的市地进行试点，在摸索和总结试点经验的基础上，以点带面，逐步推开。在试点中，应注意研究和处理好实行工程担保后所形成的监督机制，同现行的工程质量监督、建筑安全监督、工程招标投标管理等机构的职能关系问题，为开展工程担保创造有利条件。
参考文献：
【1】邓晓梅.中国工程保证担保制度研究[M].北京：中国建筑工业出版社出版，2003.
【2】劉镇.我国实行建设工程担保存在的主要问题[J]，工程建设与设计，2011年第3期
【3】张琦.建设工程中的业主支付担保研究[J]，重庆建筑，2010年第6期
【4】林宗昭，厦门市开展工程担保的现状、问题及对策[J]，建筑经济，2009年第10期
关键词：建设工程合同，担保，对策建议
一、建设工程合同担保的重要性
工程合同担保，是指在工程建设活动中，根据法律法规规定或合同约定，由担保人向债权人提供的，保证债务人不履行债务时，由担保人代为履行或承担责任的法律行为。
工程合同担保制度在国外已实行了一百多年，是在不断的探索中创造出来的，应该说，这项制度是适合市场经济的，它的成功实施，对于提高我国工程建设水平，加快与国际接轨，对规范建筑市场，特别是市场主体各方的行为；对提高工程质量，确保工期，提高固定资产投资的经济效益和社会效益都具有重大意义。具体有下列几点：
（1）可以有效防止拖欠工程款和拖欠农民工工资的现象发生。目前由于缺乏有效的经济责任约束机制，政府使用单一的行政手段进行管理，出了问题都找政府解决，在计划经济体制下可以这么办，在市场经济体制下绝对不能这么办。如果推行工程担保，谁担保谁负责，谁违约谁赔付，无形之手坚强有力。
（2）可以有效防止腐败现象发生。在建筑工程领域腐败案之所以高，如此多的人敢置国家、社会、人民利益不顾受贿贪利，说明他们的收益远远高于风险和成本，也说明了我们的机制存在着漏洞。我们应从源头入手，用看不见的手去制止腐败。于是，建立担保制度便是当务之急。
（3）可以提供公平竞争的平台，有效防止房地产炒作过热现象。无序竞争，狂炒房产说到底就是政府部门还没有为建筑市场提供一个完全平等竞争的平台，一些符合经济规律的游戏规则还不尽完善健全。从这个意义上讲，利益制约机制的规范才是釜底抽薪的办法。而启动工程合同担保行之有效。
（4）可以有效建立信用经济的稳固堤防。市场经济的核心是信用经济，我国工程质量风险居高不下，一个重要原因就是信用机制不健全，诚信意识不强。建立工程担保制度最根本的目的就是促使建设市场多方主体把信用放在第一位。
二、我国建设工程合同担保存在的问题
（1）市场对实行工程担保的意义认识不够。在实施担保的地区，政府往往用文件规定必须要进行工程担保项目，从数据上看起来担保项目很多。但是经调查发现，绝大多数业主与承包商都不愿意做工程担保。对于业主来说，希望能够最大限度的节约成本，可是如果进行担保势必增加成本，因为在签订工程担保合同的同时要向担保机构（目前主要是银行和专业担保公司）缴纳担保费，而且其潜意识中认为提供业主支付担保是对自身权利的一种限制，看不到实行业主支付担保能够对自己带来的好处，更不愿意主动提供此类担保。对于承包商，进行承包商履约担保也要向担保机构缴纳担保费，而这笔费用国内目前很多都是由承包商自己缴纳（国际上是计入工程总造价中的）。所以担保的市场主体认为进行工程担保成本增加了。再加上目前很少有赔付现象发生，形成了担保人只收费而不承担任何风险的误区，造成业主和承包商认为将资金花费在工程担保上是没有任何意义的，只是增加了担保公司的收入。
（2）业主工程款支付担保实际效果不理想
对解决工程款拖欠现象的效果并不理想，无论是业主还是承包商，都不认为业主支付担保对解决工程款有多少实际意义：
第一，强制性业主支付担保制度因普遍存在的规避行为而被严重削弱。
第二，承包商普遍缺乏对保函索赔的意愿，保函威慑并约束业主方行为的效果有限。这是因为：一是担保金额不充足。私人项目中承包商垫资额往往会超出业主支付担保额。二是索赔效果无保障，承包商在合同缔约前处弱势地位，不能对出具保函的担保公司進行选择，因此无从拒绝不具任何实际赔付意义的“廉价保函”。三是承包商担心自己一旦启动保函索赔，会在业内产生不好的口碑，不利于以后其他项目的竞标。
（3）担保机构良莠并存，恶性竞争影响市场发展
目前我国工程担保市场缺乏良好的信用环境以及高素质的专业化担保机构，公司规模参差，担保业务量也存在失衡现象，即规模较大的担保公司业务量所占比例小，而一些小型作坊式的担保公司在市场上较为活跃，这些小公司盲目争夺市场份额，毫无工程跟踪及监管，赔付承担能力倍受质疑。
（4）保函有效期不明确
保函的有效期问题是实际操作上反映最多的问题之一。由于施工过程中不可预知因素较多，保函有效期根据工程建设的实际情况，不设具体截至时间，可防止工程实际上还未竣工而担保已经失效的问题。
三、建设工程合同担保的形式
根据有关规定，无论任何投资主体，工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目（包括新建、改建、扩建项目），均应实行工程建设合同担保。工程建设合同担保分为业主工程款支付担保、投标担保、承包商履约担保、承包商付款担保四种。
（1）业主工程款支付担保
业主工程款支付担保，是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务，由担保人为业主向承包商提供的，保证支付工程款的担保。业主工程款支付担保可以采用银行保函或专业担保公司的保证，上述两种担保方式均属保证方式。按惯例，银行或专业担保公司均会向担保权人提供无条件不可撤销保函，即提供连带责任保证。当业主不按约定支付工程款时，担保人将无条件地履行付款义务。
（2）投标担保
投标担保是指由担保人为投标人向招标人提供的，保证投标人按照招标文件的规定参加投标活动的担保。投标人在投标有效期内撤回投标文件，或中标后不签署工程建设合同的，由担保人按照约定履行担保责任。投标担保可以采用银行保函、专业担保公司的保证或定金（保证金）的保证方式。投标担保的担保金额一般不超过投标总价的2%，最高不得超过80万元。
（3）承包商履约担保
承包商履约担保，是指由保证人为承包商向业主提供的，保证承包商履行工程建设合同约定义务的担保。由于规定了业主工程款支付担保，为了体现合同当事人权利义务的对等性，规定了承包商履约担保。承包商履约担保可以采用银行保函、专业担保公司的保证。承包商履约担保的担保金额不得低于工程建设合同（中标价格）的10%。采用经评审的最低投标价法中标的招标工程，担保金额不得低于工程合同价格的15%。
（4）承包商付款担保
承包商付款担保，是指担保人为承包商向分包商、材料设备供应商、建设工人提供的，保证承包商履行工程建设合同的约定向分包商、材料设备供应商、建设工人支付各项费用和价款，以及工资等款项的担保。承包商不能按照合同约定及时支付分包商、材料设备供应商、工人工资等各项费用和价款的，由担保人按照保函或保证合同的约定承担保证责任。
四、加强建设工程合同担保的对策建议
（1）通过立法和合同管理，推动工程担保的开展。当前，可由建设部门会同有关部门联合发文，以推进工程担保制度的建立。同时，除在起草或修订有关合同示范文本时，应注意参照FIDIC条款等，制订有关工程担保的条款外，还应抓紧研究制订各种工程担保的系列合同示范文本。力争以政府名义出台文件，加大工程担保的力度和影响。并在省、市成立专门管理机构，发展和建成一批专业担保公司，使工程担保在建筑市场得到较为普遍的应用。时机成熟时，应以《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》和《担保法》、《合同法》等为依据，用３－５年时间将工程担保以省、市立法形式确定下来。
（2）突出重点，规范动作，逐步推进工程担保制度的建立。从我国实际出发，应按照突出重点、先易后难、逐步推开的原则进行，当前应当重点推行投标担保、承包商履约担保、业主支付担保和保修担保，用市场经济手段和责任链条制约和规范业主支付工程款、承包人按合同约定的条件保质、保量、保期完成工程，并可以在一定程度上解决拖欠工程款的老大难问题。
在行业内部逐步建立自律和诚信体系，向市场选择、市场准入这两方面过渡，使得建筑市场主体的行为更加规范，逐步建立起符合省情的工程担保制度。
（3）研究制定合理的工程担保收费标准，其费用应计入工程成本。由于我国的建筑市场还不规范，加上受长期计划经济的影响，建筑业一直属于微利行业，企业资金积累十分有限。因此，政府对工程担保的收费标准应当加以宏观调控，不能完全照搬照套国外的做法。具体的收费标准，可以由建设行政主管部门会同有关部门，根据工程的类型、风险的大小、业主及承包商的信誉等测定调控幅度，由当事人在合同中约定。工程担保是直接为工程服务的，其费用应当计入工程成本，在国家和地方的工程造价管理中，应当研究解决其费用的成本立项问题。
（4）培育形成担保人市场，积极发展工程风险管理中介咨询机构。建立和推行工程担保制度，必须有一定数量并符合资格条件的担保人，形成具有竞争机制的担保人市场。除了要充分发挥银行的作用外，还应当积极培育其他具备条件的机构担当担保人。对于设立专门的工程担保公司，建设部门应当会同有关部门尽快制订审批条件，根据其自有资金实力、专业技术力量等，确定允许开展工程担保的业务范围，并对其设立后开展工程担保业务的信誉状况等进行定期评估。
（5）开展宣传和培训工作，着手组织进行试点。建立和推行工程担保制度，必须大力开展宣传和培训工作，普及工程担保知识。同时，要选择有条件的市地进行试点，在摸索和总结试点经验的基础上，以点带面，逐步推开。在试点中，应注意研究和处理好实行工程担保后所形成的监督机制，同现行的工程质量监督、建筑安全监督、工程招标投标管理等机构的职能关系问题，为开展工程担保创造有利条件。
参考文献：
【1】邓晓梅.中国工程保证担保制度研究[M].北京：中国建筑工业出版社出版，2003.
【2】劉镇.我国实行建设工程担保存在的主要问题[J]，工程建设与设计，2011年第3期
【3】张琦.建设工程中的业主支付担保研究[J]，重庆建筑，2010年第6期
【4】林宗昭，厦门市开展工程担保的现状、问题及对策[J]，建筑经济，2009年第10期