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关键词：继承权公证；思考
中图分类号：D926.6；D923.5文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0170-02
作者简介：林智华（1980-），男，汉族，福建厦门人，法学本科，厦门市湖里区公证处，四级公证员，研究方向：公证法律与制度。
继承权公证是公证机构的重要业务之一，行业内对继承权公证的办理具有指导性的主要有《中国人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》（以下简称《执行<继承法>意见》），相关法律条文较少、较为原则，在实务操作中有许多问题因个人看法的不同而出现多种观点，笔者就谈谈近年来在办理继承权公证中碰到的几个问题与个人观点。
一、代位继承程序启动后能否转入转继承程序
《继承法》第十一条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”《执行<继承法>意见》第25条规定：“被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数的限制。”《执行<继承法>意见》第52条规定：“继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。”
本人曾经受理过一件继承权公证，被继承人张某于1965年死亡，张某女儿（甲）于解放前死亡，张某外孙女（乙）于1985年死亡，现张某曾外孙拟申请继承。
本案的争议在于，张某外孙女（乙）本应代位继承取得遗产，但其在取得遗产之前死亡，其法定继承人对上述遗产该如何继承，是继续适用代位继承，还是适用转继承。如适用代位继承，则乙的配偶没有继承权；如适用转继承，则乙的配偶有继承权。两种不同的选择，法律后果截然不同。
一种观点认为，在继承人先予被继承人死亡时就已经进入代位继承程序，一旦启动代位继承程序，只能由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承，如果晚辈直系血亲在取得遗产之前又死亡，应根据《执行<继承法>意见》第25条中“代位继承人不受辈数的限制”的规定，再由该晚辈的晚辈直系血亲代位继承，不论“晚辈直系血亲”是否早于或晚于被继承人死亡，都只能按照代位继承的程序进行，无限的代位，即使代位到最后发现没有代位继承人，也不允许跳出代位继承的程序转入转继承的程序。另一种观点则认为，应当区分对待：1、代位继承人先于被继承人死亡，被继承人的遗产应由代位继承人的晚辈直接血亲接着代位继承，不受辈数限制。此种现像符合代位继承的规定，他们都有一个共同的特征，即“继承人”均早于被继承人死亡。2、代位继承人后于被继承人死亡，且在取得被继承人的遗产前死亡，被继承人的遗产应由代位继承人的合法继承人继承。此种现像符合《执行<继承法>意见》第52条的规定，代位继承人作为“继承人”，在继承开始后，遗产分割前死亡，其继承遗产的权利转移给他的配偶、子女、父母共同继承。笔者认为，此时已经由代位继承转为转继承，代位继承人继承遗产的权利应转由其合法继承人继承，按转继承的程序办理。公证词应分层表述，先表述被继承人的遗产由其孙子女代位继承，再表述代位继承人在继承开始后，遗产分割前死亡，根据“最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见”第五十二条的规定，其继承遗产的权利转移给他的配偶、子女、父母共同继承。笔者支持第二种观点，区分对待有利于遗产的平稳过渡，即可预防纠纷，也符合继承法的立法精神。
二、继承人的配偶在继承开始后，在继承人取得被继承人的遗产前死亡，此时继承人通过继承取得的遗产是夫妻共同财产，还是个人财产？
在实务操作中有人认为，即然继承人是在其配偶死亡后通过继承取得遗产，那么应当认定该财产是其在配偶死亡后取得，系继承人个人所有的财产，不属于夫妻共同财产。但根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二十九条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”从该条款分析，物权变动的效力在继承开始时、受遗赠开始时发生，具有追溯力。在继承人作出继承的意思表示后，特别是公证机构已经为其出具继承权公证书后，公证书中所确定的遗产继承人即享有对遗产之物权，被继承财产的所有权关系即发生变更，并且这种变更追溯到继承发生时，即使继承人未办理相关登记手续，也视为取得了遗产的所有权。①因此笔者认为，此种情况下继承所得的财产系夫妻共同财产。
三、继承开始时未继承，在离婚后才办继承权公证，此时取得的财产是个人财产还是夫妻共同财产？
笔者认为，此类情况与上述第二点相似，均应视为夫妻共同财产。继承属于相对无需公示，物权变动的效力在继承开始时发生，因此，即使是在离婚后才办理继承权公证并取得财产，只要继承开始时的婚姻状况仍处于“夫妻”状态，另一方在离婚后仍可主张分割。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释三》）第十五条规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。”从该条款亦可看出，离婚后另一方对此类财产是可以主张权利，应当视为夫妻在离婚时未对该夫妻共同财产作出分割。
四、被转继承人对被继承人的继承权是其个人财产，还是夫妻共同财产？
在实务操作中有人将被转继承人对被继承人的继承权当成夫妻共同财产，其依据是继承权是在婚姻关系存续期间产生。笔者认为，被转继承人对被继承人的继承权是其个人所有的财产权利，这是一种权利，不应当成夫妻共同财产。继承权是自然人基于一定的身份关系享有的权利，是一种带有身份性质的权利，这种权利在尚未转化成实物时，不应当被看作夫妻共同财产，它有别于著作权、专利权、商标权等带有身份性质的财产权利，它们之间有显著的区别：继承权不可转让。对继承权，继承人即可以接受也可以抛弃，继承人的配偶对此只享有期待权，继承与否全在继承人的一念之间，这是专属于继承人的权利，而不是夫妻共同财产。假如继承人放弃继承权，没有取得遗产何来夫妻共同财产一说。在转继承过程中，被转继承人是在继承开始后，取得遗产之前死亡，并未实际取得遗产，其对被继承人的继承权尚未转化为实物，仍是作为一种权利保留下来并转由其合法继承人行使，这种权利不应当被看作是被转继承人的夫妻共同财产。
五、继承人在继承过程中的析产
继承人接受继承之后，与其他继承人签订析产协议，是否需要征得配偶的同意，这一问题争论已久，笔者是倾向无需配偶同意这一观点。《中国公证》2014年第6期由刘疆老师执笔的《放弃继承需要征得配偶同意嗎》对此问题已做了详细的分析。笔者在此提出一个设想，既然对继承后的析产有争议，如果把继承、析产合二为一呢？第一、继承人的配偶不属于《继承法》规定的继承人的范围；第二《继承法》第十三条第五款规定“继承人协商同意的，也可以不均等。”我们是否可以围绕这二点来操作，让继承人在办理继承权公证时将各自继承的份额定下来，并在最后的公证证词中写明继承人之间各自继承的份额。有一种观点，公证机构现在办理的继承权公证，公证事项叫“继承权”或许并不合适，继承权是继承人在被继承人死亡时就被法律赋予的一项权利，并不需要公证机构来证明，公证事项叫“遗产分割”或许更贴切。继承权公证的本质就是在分割遗产，在继承人中达成协议，哪些人放弃，哪些人继承并如何分配。我们是否可以在办理继承权公证时由继承人（放弃继承权的人不用）之间签订一份“遗产分割协议”对各自继承的份额作出约定，并在笔录中重点询问、记录，最后在公证证词里直接证明“位于哪里的遗产由哪些人共同继承，各自继承的份额。”
[注释]
①高秀英.对申请重新办理继承权公证的法律解析[J].中国公证，2013（12）.
中图分类号：D926.6；D923.5文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0170-02
作者简介：林智华（1980-），男，汉族，福建厦门人，法学本科，厦门市湖里区公证处，四级公证员，研究方向：公证法律与制度。
继承权公证是公证机构的重要业务之一，行业内对继承权公证的办理具有指导性的主要有《中国人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》（以下简称《执行<继承法>意见》），相关法律条文较少、较为原则，在实务操作中有许多问题因个人看法的不同而出现多种观点，笔者就谈谈近年来在办理继承权公证中碰到的几个问题与个人观点。
一、代位继承程序启动后能否转入转继承程序
《继承法》第十一条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”《执行<继承法>意见》第25条规定：“被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数的限制。”《执行<继承法>意见》第52条规定：“继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。”
本人曾经受理过一件继承权公证，被继承人张某于1965年死亡，张某女儿（甲）于解放前死亡，张某外孙女（乙）于1985年死亡，现张某曾外孙拟申请继承。
本案的争议在于，张某外孙女（乙）本应代位继承取得遗产，但其在取得遗产之前死亡，其法定继承人对上述遗产该如何继承，是继续适用代位继承，还是适用转继承。如适用代位继承，则乙的配偶没有继承权；如适用转继承，则乙的配偶有继承权。两种不同的选择，法律后果截然不同。
一种观点认为，在继承人先予被继承人死亡时就已经进入代位继承程序，一旦启动代位继承程序，只能由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承，如果晚辈直系血亲在取得遗产之前又死亡，应根据《执行<继承法>意见》第25条中“代位继承人不受辈数的限制”的规定，再由该晚辈的晚辈直系血亲代位继承，不论“晚辈直系血亲”是否早于或晚于被继承人死亡，都只能按照代位继承的程序进行，无限的代位，即使代位到最后发现没有代位继承人，也不允许跳出代位继承的程序转入转继承的程序。另一种观点则认为，应当区分对待：1、代位继承人先于被继承人死亡，被继承人的遗产应由代位继承人的晚辈直接血亲接着代位继承，不受辈数限制。此种现像符合代位继承的规定，他们都有一个共同的特征，即“继承人”均早于被继承人死亡。2、代位继承人后于被继承人死亡，且在取得被继承人的遗产前死亡，被继承人的遗产应由代位继承人的合法继承人继承。此种现像符合《执行<继承法>意见》第52条的规定，代位继承人作为“继承人”，在继承开始后，遗产分割前死亡，其继承遗产的权利转移给他的配偶、子女、父母共同继承。笔者认为，此时已经由代位继承转为转继承，代位继承人继承遗产的权利应转由其合法继承人继承，按转继承的程序办理。公证词应分层表述，先表述被继承人的遗产由其孙子女代位继承，再表述代位继承人在继承开始后，遗产分割前死亡，根据“最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见”第五十二条的规定，其继承遗产的权利转移给他的配偶、子女、父母共同继承。笔者支持第二种观点，区分对待有利于遗产的平稳过渡，即可预防纠纷，也符合继承法的立法精神。
二、继承人的配偶在继承开始后，在继承人取得被继承人的遗产前死亡，此时继承人通过继承取得的遗产是夫妻共同财产，还是个人财产？
在实务操作中有人认为，即然继承人是在其配偶死亡后通过继承取得遗产，那么应当认定该财产是其在配偶死亡后取得，系继承人个人所有的财产，不属于夫妻共同财产。但根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二十九条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”从该条款分析，物权变动的效力在继承开始时、受遗赠开始时发生，具有追溯力。在继承人作出继承的意思表示后，特别是公证机构已经为其出具继承权公证书后，公证书中所确定的遗产继承人即享有对遗产之物权，被继承财产的所有权关系即发生变更，并且这种变更追溯到继承发生时，即使继承人未办理相关登记手续，也视为取得了遗产的所有权。①因此笔者认为，此种情况下继承所得的财产系夫妻共同财产。
三、继承开始时未继承，在离婚后才办继承权公证，此时取得的财产是个人财产还是夫妻共同财产？
笔者认为，此类情况与上述第二点相似，均应视为夫妻共同财产。继承属于相对无需公示，物权变动的效力在继承开始时发生，因此，即使是在离婚后才办理继承权公证并取得财产，只要继承开始时的婚姻状况仍处于“夫妻”状态，另一方在离婚后仍可主张分割。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释三》）第十五条规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。”从该条款亦可看出，离婚后另一方对此类财产是可以主张权利，应当视为夫妻在离婚时未对该夫妻共同财产作出分割。
四、被转继承人对被继承人的继承权是其个人财产，还是夫妻共同财产？
在实务操作中有人将被转继承人对被继承人的继承权当成夫妻共同财产，其依据是继承权是在婚姻关系存续期间产生。笔者认为，被转继承人对被继承人的继承权是其个人所有的财产权利，这是一种权利，不应当成夫妻共同财产。继承权是自然人基于一定的身份关系享有的权利，是一种带有身份性质的权利，这种权利在尚未转化成实物时，不应当被看作夫妻共同财产，它有别于著作权、专利权、商标权等带有身份性质的财产权利，它们之间有显著的区别：继承权不可转让。对继承权，继承人即可以接受也可以抛弃，继承人的配偶对此只享有期待权，继承与否全在继承人的一念之间，这是专属于继承人的权利，而不是夫妻共同财产。假如继承人放弃继承权，没有取得遗产何来夫妻共同财产一说。在转继承过程中，被转继承人是在继承开始后，取得遗产之前死亡，并未实际取得遗产，其对被继承人的继承权尚未转化为实物，仍是作为一种权利保留下来并转由其合法继承人行使，这种权利不应当被看作是被转继承人的夫妻共同财产。
五、继承人在继承过程中的析产
继承人接受继承之后，与其他继承人签订析产协议，是否需要征得配偶的同意，这一问题争论已久，笔者是倾向无需配偶同意这一观点。《中国公证》2014年第6期由刘疆老师执笔的《放弃继承需要征得配偶同意嗎》对此问题已做了详细的分析。笔者在此提出一个设想，既然对继承后的析产有争议，如果把继承、析产合二为一呢？第一、继承人的配偶不属于《继承法》规定的继承人的范围；第二《继承法》第十三条第五款规定“继承人协商同意的，也可以不均等。”我们是否可以围绕这二点来操作，让继承人在办理继承权公证时将各自继承的份额定下来，并在最后的公证证词中写明继承人之间各自继承的份额。有一种观点，公证机构现在办理的继承权公证，公证事项叫“继承权”或许并不合适，继承权是继承人在被继承人死亡时就被法律赋予的一项权利，并不需要公证机构来证明，公证事项叫“遗产分割”或许更贴切。继承权公证的本质就是在分割遗产，在继承人中达成协议，哪些人放弃，哪些人继承并如何分配。我们是否可以在办理继承权公证时由继承人（放弃继承权的人不用）之间签订一份“遗产分割协议”对各自继承的份额作出约定，并在笔录中重点询问、记录，最后在公证证词里直接证明“位于哪里的遗产由哪些人共同继承，各自继承的份额。”
[注释]
①高秀英.对申请重新办理继承权公证的法律解析[J].中国公证，2013（12）.