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摘要：2020年5月28日《民法典》经十三届全国人大三次会议审议通过，这是我国国家治理体系和治理能力现代化进程中的一件大事，《民法典》规范各类民事主体的各种人身关系和财产关系，涉及社会和经济生活的方方面面，被称为“社会生活的百科全书”。《民法典》物权编不动产抵押登记部分随着本次《民法典》的出台，有实质性的修改和非实质性的修改。实质性修改包括抵押财产范围、禁止抵押财产范围;非实质性修改则体现在抵押合同一般条款等方面。
关键词：不动产抵押登记;抵押财产;抵押合同
中图分类号：F293
文献标识码：B
文章编号：1001-9138-（2020）11-0051 -54
收稿日期：2020-09-28
《民法典》第二编物权第17章在抵押登记方面，较原《物权法》做出了一些调整。特别是在抵押财产范围、抵押财产转让、抵押合同一般条款等方面，有了新的立法宗旨和法理完善。不动产登记工作中涉及不动产抵押登记业务众多，随着《民法典》的出台和实施，如何贯彻落实好《民法典》抵押权中上述与不动产抵押登记息息相关的条款，不动产登记机构在法律适用方面应当做出那些新的积极准备，在业务办理方面又必须有哪些观念的转变？
笔者根据《民法典》之新规定，将抵押财产范围、抵押财产转让、抵押合同一般条款等几个与不动产抵押登记关系密切的方面进行梳理。经过整理，笔者发现《民法典》在抵押权部分的修改方面主要有“实质性”的立法修改和“非实质性”的立法修改。
1实质性的立法修改
此部分主要是在立法上落实“物尽其用”“有交换价值的财产，都应当实现其价值”“抵押权追及效力”等民法学界一贯公认的法学理论、原理，并把这些理论、原理落实到民事生活中，提炼为《民法典》中的条款，进而调整过去不适应社会发展需要的理论和理念，以满足新时代民事生活、社会发展的需要。
1.1可以抵押财产范围的调整
《民法典》改变传统观念中对抵押物范围的理解，本着“有交换价值的财产，都应当实现其价值”的原则，对抵押物的范围进行了立法上的调整。《民法典》第395条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物;（二）建设用地使用权;（三）海域使用权;（四）生产设备、原材料、半成品、产品：（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器;（六）交通运输工具;（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押”。这里删除了原《物权法》第180条中“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”的内容。
笔者认为，根据新修改的《农村土地承包法》，土地承包经营权采取登记对抗主义，而且《农村土地承包法》关于抵押登记属于特殊的规定。根据“特别法优于普通法”的适用原则，《民法典》删除原《物权法》中土地承包经营权的相关规定，作为不动产登记机构，在受理此类登记案件时应当依据特别法的规定办理。
1.2禁止抵押的财产范围调整
《民法典》第399条规定了禁止抵押的财产：（一）土地所有权;（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外;（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产;（五）依法被查封、扣押、监管的财产;（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他財产。
第一，在禁止抵押的财产中，删除了“耕地”禁止抵押。这在立法方面减少了耕地抵押的限制，原耕地的土地使用权在法律层面上属于禁止抵押的范围，但是随着“三权分置”即集体土地所有权、土地承包经营权、经营权改革之后，土地承包经营权、经营权可以纳入抵押财产范围。具体来说，就家庭承包土地而言，《农村土地承包法》第47条规定：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记;未经登记，不得对抗善意第三人。实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定”。在这样的背景下，继续将耕地土地使用权明确禁止抵押不符合经济社会发展的需要和“三权分置改革”的宗旨。因此，《民法典》理应删除耕地不得抵押之规定。
笔者认为，落实土地承包经营权、经营权抵押登记，是下一步不动产登记工作的重点，即发挥集体土地更大的价值，让集体土地为新农村建设提供更多活力。
第二，《民法典》进一步放宽了对学校、幼儿园、医疗机构等以公益目的成立的营利性法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施的抵押。
《民法典》第399条规定，学校、幼儿园、医疗机构等以公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施禁止抵押。从条文修订，可以清晰看出立法目的的变化。盈利性法人的医疗、教育设施可以抵押。造成这种立法目的变化的原因有二：一是随着我国经济社会的发展，营利法人开办的学校、教育、医疗等社会服务机构越来越多;二是国家也鼓励和支持私营私立学校、幼儿园、医疗机构设施的发展，促进了教育、医疗等行业的多元化。
笔者认为，结合《民法典》第399条之规定，从条文“文义解释”来说，学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的营利性法人开设的学校、医疗机构等教育设施、医疗卫生设施，可以进行抵押融资。这是《民法典》对其抵押财产范围的重大调整，改变了传统观念中教育、医疗等设施“一刀切”一概不能抵押的固化思维模式。
是否应当区分营利法人的医疗、教育设施的土地取得方式，是通过“出让”方式取得，还是通过“划拨”方式取得？笔者认为，原则上不应区分。因为盈利性法人的国有建设用地使用权一般通过“出让”方式取得。而根据目前我国对土地取得方式的管控，营利性法人一般不会通过“划拨”方式取得国有建设用地的土地使用权。像学校、医疗机构等以公益目的成立的非营利法人，政府部门通常以划拨方式将土地使用权交给其无偿使用，以保障非营利法人的社会公益属性。如今后出现因历史遗留问题导致存在通过“划拨”方式取得的土地使用权的营利性法人的教育、医疗设施是否能进行抵押，笔者认为应具体问题具体分析。 此外，在《不动产登记暂行条例实施细则》14.1.3中，还保留原来的禁止抵押的抵押物范围。因此笔者建议，在《民法典》生效之前，可依然适用原法律规定，但在《民法典》实施之后，为实现和上位法的一致，进一步实现《民法典》的落地，不动产登记机构在办理不动产抵押登记时，要遵照《民法典》关于抵押财产范围的规定办理。
1.3抵押财产转让之“带押过户”
抵押权人享有的抵押权，是对抵押财产享有交换价值的一种具有追及效力的权利。过去民事立法及思维观念中，普遍过度保护银行等金融机构作为抵押权人的利益。导致抵押物的所有权因办理了一次抵押登记，其权利人的所有权受到极大的限制。这种做法是保护银行效力的典型规范，不承认抵押权具有追及效力，对物权属性破坏极大。
《民法典》第406条规定了抵押财产的处分，也就是民间俗称的“带押过户”。《民法典》第406条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响”。原《物权法》第191条规定：“抵押期间抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款想抵押权人提前清偿债务或提存，转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，剩余部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清查债务消灭抵押权的除外”。《民法典》删除了原《物权法》第191条关于抵押期间，抵押人转让抵押财产必须经过抵押权人同意的规定，这在立法上是一项重大突破，这种立法修改是法学界和实务界长期呼吁的结果。
笔者认为，从理论上分析，原则上只要抵押物的所有权人与受让人意思表示真实，不动产登记机构就应该为其办理过户，即按照普通不带抵押房产过户审查事项办理即可，不动产登记机构无需过多审查。因此，《民法典》正式实施后，不动产登记机构在办理抵押期间产权人转让抵押财产申请的，工作人员根据《民法典》第406条第2款之规定，仅履行形式审查义务即可、查看抵押人能够提供书面证明材料，证明转让抵押财产的意思表示已经通知抵押权人，如存在书面通知，不动产登记机构即可受理抵押人转让抵押财产的申请，并为其办理转移登记。
2非实质性内容的修改
2.1增加了“海域使用权”可以抵押
《民法典》第395条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物;（二）建没用地使用权;（三）海域使用权。海域使用权单独列入可以抵押财产。原《担保法》《物权法》中没有明确规定在可抵押财产范围之内，但在海域使用权特别法以及《不动产登记暂行条例实施细则》14.1.2抵押财产范围中，单独列举了海域使用权。《民法典》以法典化的形式将海域使用权增加为可以办理抵押之财产条款，本项增加的可抵押的财产，并不是《民法典》实质性新增内容，是将原在现实生活、下位法中已经存在的条款，上升到《民法典》条款中。
笔者认为，办理海域使用权抵押登记，可继续沿用原《不动产登记暂行条例实施细则》中的相关规定，不动产登记机构无需进行其他调整。
2.2扩大“担保合同”的范围
《民法典》第388条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。像融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同，但具有擔保功能，都可以纳入担保合同的范围。《民法典》该规定，仅是行形式性的修改，因为在司法实务界已经存在上述非典型担保合同出现在民事活动和司法实务中。
笔者认为，对于不动产登记机构来说，当事人申请办理抵押登记，不能仅限于“抵押合同”形式上为收件必须要件，其他具有担保功能的非典型担保合同，也可能成为当事人办理抵押登记的申请资料。
2.3简化抵押合同一般条款的规定
简化抵押合同的内容，是优化营商环境的需要，保护信贷人权利指标的要求，根据立法委员会相关专家学者的建议，《民法典》第400条对抵押合同一般条款中的“抵押财产名称、数量等情况”采取了删减。这里删除了原《物权法》第185条“（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”中的细致规定。《民法典》抵押合同一般条款的规定中，对抵押财产的描述是“概况性”描述。
那么不动产登记机构在办理登记时如何合理地识别担保物？笔者认为，现行的《不动产登记暂行条例》，在抵押合同一般规定中对抵押财产名称、数量、质量等规定比较详细。按照一般下位法对上位法条款细化的精神及要求，不动产登记机构办理抵押登记，可以继续保留或继续参照《不动产登记暂行条例》对此内容的规定。
作者简介：张亚楠，重庆市江北不动产登记中心。
关键词：不动产抵押登记;抵押财产;抵押合同
中图分类号：F293
文献标识码：B
文章编号：1001-9138-（2020）11-0051 -54
收稿日期：2020-09-28
《民法典》第二编物权第17章在抵押登记方面，较原《物权法》做出了一些调整。特别是在抵押财产范围、抵押财产转让、抵押合同一般条款等方面，有了新的立法宗旨和法理完善。不动产登记工作中涉及不动产抵押登记业务众多，随着《民法典》的出台和实施，如何贯彻落实好《民法典》抵押权中上述与不动产抵押登记息息相关的条款，不动产登记机构在法律适用方面应当做出那些新的积极准备，在业务办理方面又必须有哪些观念的转变？
笔者根据《民法典》之新规定，将抵押财产范围、抵押财产转让、抵押合同一般条款等几个与不动产抵押登记关系密切的方面进行梳理。经过整理，笔者发现《民法典》在抵押权部分的修改方面主要有“实质性”的立法修改和“非实质性”的立法修改。
1实质性的立法修改
此部分主要是在立法上落实“物尽其用”“有交换价值的财产，都应当实现其价值”“抵押权追及效力”等民法学界一贯公认的法学理论、原理，并把这些理论、原理落实到民事生活中，提炼为《民法典》中的条款，进而调整过去不适应社会发展需要的理论和理念，以满足新时代民事生活、社会发展的需要。
1.1可以抵押财产范围的调整
《民法典》改变传统观念中对抵押物范围的理解，本着“有交换价值的财产，都应当实现其价值”的原则，对抵押物的范围进行了立法上的调整。《民法典》第395条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物;（二）建设用地使用权;（三）海域使用权;（四）生产设备、原材料、半成品、产品：（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器;（六）交通运输工具;（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押”。这里删除了原《物权法》第180条中“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”的内容。
笔者认为，根据新修改的《农村土地承包法》，土地承包经营权采取登记对抗主义，而且《农村土地承包法》关于抵押登记属于特殊的规定。根据“特别法优于普通法”的适用原则，《民法典》删除原《物权法》中土地承包经营权的相关规定，作为不动产登记机构，在受理此类登记案件时应当依据特别法的规定办理。
1.2禁止抵押的财产范围调整
《民法典》第399条规定了禁止抵押的财产：（一）土地所有权;（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外;（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产;（五）依法被查封、扣押、监管的财产;（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他財产。
第一，在禁止抵押的财产中，删除了“耕地”禁止抵押。这在立法方面减少了耕地抵押的限制，原耕地的土地使用权在法律层面上属于禁止抵押的范围，但是随着“三权分置”即集体土地所有权、土地承包经营权、经营权改革之后，土地承包经营权、经营权可以纳入抵押财产范围。具体来说，就家庭承包土地而言，《农村土地承包法》第47条规定：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记;未经登记，不得对抗善意第三人。实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定”。在这样的背景下，继续将耕地土地使用权明确禁止抵押不符合经济社会发展的需要和“三权分置改革”的宗旨。因此，《民法典》理应删除耕地不得抵押之规定。
笔者认为，落实土地承包经营权、经营权抵押登记，是下一步不动产登记工作的重点，即发挥集体土地更大的价值，让集体土地为新农村建设提供更多活力。
第二，《民法典》进一步放宽了对学校、幼儿园、医疗机构等以公益目的成立的营利性法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施的抵押。
《民法典》第399条规定，学校、幼儿园、医疗机构等以公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施禁止抵押。从条文修订，可以清晰看出立法目的的变化。盈利性法人的医疗、教育设施可以抵押。造成这种立法目的变化的原因有二：一是随着我国经济社会的发展，营利法人开办的学校、教育、医疗等社会服务机构越来越多;二是国家也鼓励和支持私营私立学校、幼儿园、医疗机构设施的发展，促进了教育、医疗等行业的多元化。
笔者认为，结合《民法典》第399条之规定，从条文“文义解释”来说，学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的营利性法人开设的学校、医疗机构等教育设施、医疗卫生设施，可以进行抵押融资。这是《民法典》对其抵押财产范围的重大调整，改变了传统观念中教育、医疗等设施“一刀切”一概不能抵押的固化思维模式。
是否应当区分营利法人的医疗、教育设施的土地取得方式，是通过“出让”方式取得，还是通过“划拨”方式取得？笔者认为，原则上不应区分。因为盈利性法人的国有建设用地使用权一般通过“出让”方式取得。而根据目前我国对土地取得方式的管控，营利性法人一般不会通过“划拨”方式取得国有建设用地的土地使用权。像学校、医疗机构等以公益目的成立的非营利法人，政府部门通常以划拨方式将土地使用权交给其无偿使用，以保障非营利法人的社会公益属性。如今后出现因历史遗留问题导致存在通过“划拨”方式取得的土地使用权的营利性法人的教育、医疗设施是否能进行抵押，笔者认为应具体问题具体分析。 此外，在《不动产登记暂行条例实施细则》14.1.3中，还保留原来的禁止抵押的抵押物范围。因此笔者建议，在《民法典》生效之前，可依然适用原法律规定，但在《民法典》实施之后，为实现和上位法的一致，进一步实现《民法典》的落地，不动产登记机构在办理不动产抵押登记时，要遵照《民法典》关于抵押财产范围的规定办理。
1.3抵押财产转让之“带押过户”
抵押权人享有的抵押权，是对抵押财产享有交换价值的一种具有追及效力的权利。过去民事立法及思维观念中，普遍过度保护银行等金融机构作为抵押权人的利益。导致抵押物的所有权因办理了一次抵押登记，其权利人的所有权受到极大的限制。这种做法是保护银行效力的典型规范，不承认抵押权具有追及效力，对物权属性破坏极大。
《民法典》第406条规定了抵押财产的处分，也就是民间俗称的“带押过户”。《民法典》第406条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响”。原《物权法》第191条规定：“抵押期间抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款想抵押权人提前清偿债务或提存，转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，剩余部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清查债务消灭抵押权的除外”。《民法典》删除了原《物权法》第191条关于抵押期间，抵押人转让抵押财产必须经过抵押权人同意的规定，这在立法上是一项重大突破，这种立法修改是法学界和实务界长期呼吁的结果。
笔者认为，从理论上分析，原则上只要抵押物的所有权人与受让人意思表示真实，不动产登记机构就应该为其办理过户，即按照普通不带抵押房产过户审查事项办理即可，不动产登记机构无需过多审查。因此，《民法典》正式实施后，不动产登记机构在办理抵押期间产权人转让抵押财产申请的，工作人员根据《民法典》第406条第2款之规定，仅履行形式审查义务即可、查看抵押人能够提供书面证明材料，证明转让抵押财产的意思表示已经通知抵押权人，如存在书面通知，不动产登记机构即可受理抵押人转让抵押财产的申请，并为其办理转移登记。
2非实质性内容的修改
2.1增加了“海域使用权”可以抵押
《民法典》第395条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物;（二）建没用地使用权;（三）海域使用权。海域使用权单独列入可以抵押财产。原《担保法》《物权法》中没有明确规定在可抵押财产范围之内，但在海域使用权特别法以及《不动产登记暂行条例实施细则》14.1.2抵押财产范围中，单独列举了海域使用权。《民法典》以法典化的形式将海域使用权增加为可以办理抵押之财产条款，本项增加的可抵押的财产，并不是《民法典》实质性新增内容，是将原在现实生活、下位法中已经存在的条款，上升到《民法典》条款中。
笔者认为，办理海域使用权抵押登记，可继续沿用原《不动产登记暂行条例实施细则》中的相关规定，不动产登记机构无需进行其他调整。
2.2扩大“担保合同”的范围
《民法典》第388条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。像融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同，但具有擔保功能，都可以纳入担保合同的范围。《民法典》该规定，仅是行形式性的修改，因为在司法实务界已经存在上述非典型担保合同出现在民事活动和司法实务中。
笔者认为，对于不动产登记机构来说，当事人申请办理抵押登记，不能仅限于“抵押合同”形式上为收件必须要件，其他具有担保功能的非典型担保合同，也可能成为当事人办理抵押登记的申请资料。
2.3简化抵押合同一般条款的规定
简化抵押合同的内容，是优化营商环境的需要，保护信贷人权利指标的要求，根据立法委员会相关专家学者的建议，《民法典》第400条对抵押合同一般条款中的“抵押财产名称、数量等情况”采取了删减。这里删除了原《物权法》第185条“（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”中的细致规定。《民法典》抵押合同一般条款的规定中，对抵押财产的描述是“概况性”描述。
那么不动产登记机构在办理登记时如何合理地识别担保物？笔者认为，现行的《不动产登记暂行条例》，在抵押合同一般规定中对抵押财产名称、数量、质量等规定比较详细。按照一般下位法对上位法条款细化的精神及要求，不动产登记机构办理抵押登记，可以继续保留或继续参照《不动产登记暂行条例》对此内容的规定。
作者简介：张亚楠，重庆市江北不动产登记中心。