论文部分内容阅读
摘 要 随着国民经济的快速发展，我国互联网技术在金融领域实现了长足进步，也推动着互联网金融不断发展，并催生出互联网 时代下的金融新形态。研究互联网金融所取得的成果，不断促进互联网金融向行业应用拓展，不断拓宽金融服务便捷，让社会民众享受到更好服务和生活体验，也取得了丰硕的经济效益和社会效益。但应认识到，互联网金融发展的背后也诱发出许多金融犯罪，给社会和民众造成不容小觑伤害，针对互联网金融发展的特征和趋势，充分运用刑法手段对其进行规制，已成为摆在我国面前一道亟待解决的难题。
关键词 互联网 金融 刑法规制 网络
作者简介：李祝辉，四川君盛律师事务所副主任，公司法、合同法、刑法、刑诉、经济法学研究生，四级律师。
中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.040
一、 引言
新世纪以来，互联网技术和信息技术发展迅速，金融业务与移动终端的融合日渐加速，我国互联网金融在最近几年间已发展进入一个全新阶段中。第三方支付、众筹、信息化金融等各种名义的“多样化模式”让互联网金融这一领域逐渐成为非法集资、风险交易的高发地。互联网金融的超优化特性给了更多投资者选择，其近年来的快速发展更加速了互联网金融的吸引力。但是部分鱼龙混杂的互联网金融企业的发展现状也说明了我国相关的现行法律的缺位或滞后，互联网金融市场上法律定位不明、监管真空、金融犯罪频发等问题引起广泛关注，加强对互联网金融的管理和监管，是目前全球性金融发展面临的重大问题。
二、我国互联网金融犯罪现行刑法规制存在的难题
（一） 互联网金融活动的复杂性日益凸显
互联网金融拥有开放、平等、共享、普惠、协作和民主等特点，在开放程度上，行业涉及的广泛性还有创新性都有与传统金融较大的区别，互联网金融的交易的对象、交易方式、金融市场、机构和制度等都比传统金融拥有更多的灵活性，这样的运行和发展模式在极大地程度上冲击到传统金融，使得互联网金融表现出透明度更高、参与度更广、协作性更强的特征，“互联网金融模式”也基于这些特征而快速发展 。而伴随着互联网金融模式的发展和创新，其本身所欠缺的规范的融资模式和征信体系也逐渐突出，分级标准的缺乏和准入限制也使得违法成本降低，在我国现行刑法框架下其存在很明显的刑事风险。现今，我国的互联网金融还处于发展的初期阶段，从现行刑事立法模式分析，更为频繁的刑法修正案的出台频率是解决此问题的主要规避方法，同时，借鉴与创新也十分必要，立足我国的具体情况，借鉴较成熟金融市场国家的制度模式和先进立法经验，是我国发展互联网金融的良策之一。
（二）征信体系的不健全
征信体系是获得金融服务便利的必要条件，是金融基础设施的重要组成，是市场经济发展的产物和必要保证，征信体系可以在放贷机构间实现信息共享，从而根据已有的信息评价来得到金融服务 。现今，在进行互联网金融时，较为常用的征信体系信息包括借款人的身份证明、缴费记录、财产证明等信息来评价其信用，但是国内个人的征信体制还未得到完整建立，征信体系的不完善极易造成借款人的信息造假，错误信用评价，无法全面了解借款人的信息、一人多贷、过度借贷等问题，且一旦保密技术被破解，个人和财产信息等隐私的泄露会使借贷人的隐私权收到侵犯。目前，征信体系的不健全造成的市场信息的不对称，会给个人和互联网金融管理增加风险，这需要政府、公民和各行业的共同努力。
（三） 监管体系不完善
互联網金融的监管体系依托于互联网技术，风险控制亦是由软件和程序操作，这种互联网技术和管理的缺陷性，为犯罪的鉴定和追踪增加了难度，且依托于技术性的管理监管在一定程度上直接影响到互联网金融运行的安全 。同时，互联网金融从业者法律背景的确实，对法律风险的考量欠缺，也会增加监管体系的漏洞，这与传统金融的监管体系存在较大差异。行政法和经济法等基础性法规是用以监管大部分金融违规违法现象的根本，但在互联网金融领域中，监管缺失和责任意识使得各类违规行为在一定程度上受到纵容，刑法制裁特例却成为了常态。必须充分理解扩大金融市场准入与设置互联网金融行业准入门槛之间的关系。因此，设置统一的准入标准，加强行业管理规定，加强监管政策衔接是我们需要努力的方向。
三、改进互联网金融刑法规制的几点建议
（一）坚持罪刑法定原则
互联网金融体现出了高度开放性与创新性，但利用互联网金融也为违法犯罪活动提供了温床 。新事物带来的便利和革新，使得互联网金融极其容易衍生犯罪，但犯罪罪名较为分散。因此，在刑事司法规制此类金融犯罪的过程中，一方面，犯罪本质和罪刑法定原则是明确刑法制裁的法律依据，对互联网金融行为可能构成的洗钱罪、诈骗罪、集资诈骗罪、职务侵占罪等依法纳入到刑法规制的范畴中去，另一方面，由于互联网金融所产生的各种新型犯罪，应当根据罪刑法定原则予以定罪且处罚。
比如，在互联网金融领域，以非法吸收公众存款罪为例，对该罪中“公众存款”的解释，我国证券法和公司法等明确给出了股票债券的严格定义，但针对商业银行法就不存在弹性来解释股票、债券的空间了 。同样，以第三方支付平台为例，侵占财物、挪用资金的情形，国家部门规章已经确定了部分应当遵守的规则，如《支付机构客户备付金存管办法》和《非金融机构支付服务管理办法》等，第三方支付平台只能根据客户发起的支付指令转移转入的备付金，但不得擅自占用、挪用、为他人提供担保等，这样，《刑法》第一百八十五条之规定就不能适用，或者金融机构的工作人员利用职务便利挪用资金，也不可以推定金融机构以外的单位挪用“客户资金”构成挪用资金罪。因此，在这种情况下，互联网金融确实存在其特殊性。
（二） 加强司法专业化
由于互联网金融的监管体系依托于互联网技术，这种互联网技术和管理的缺陷性，不仅为犯罪的鉴定和追踪增加了难度，此领域的犯罪还不断呈现出较强的专业化和较高的认知门槛，技术性的管理监管直接影响到互联网金融运行的安全。在这类刑事司法过程中，既要建立专家库，借助于专业人士的互联网技能，追踪和鉴定犯罪事实，又要成立专业合议庭，以专业化的司法人员的素养界定事实、认定证据、罪刑适用等程序问题。因此，在面对越来越多的互联网金融犯罪，建立长效专家库、引进人才和有效培训是在面对专业鉴定问题时的有效解决办法，对于存在争议的专业问题，可适当鼓励证人、鉴定人和专家出庭，由专业合议庭来审理互联网金融犯罪。刑法介入互联网金融是应社会发展新趋势和大潮流而产生，各方面还存在不足，以刑法介入，还应当给予国家适当的空间和时间。在这一过程中，对互联网金融犯罪的专业化分案成为一个阶段性的难题，在传统犯罪领域中，促使法官全面接触各类案件对培养其法律思维大有裨益，但对于互联网金融犯罪的新类型案件中，因为还存在过度阶段和谦抑性原则，建议应组成固定合议庭积累经验，以确保证司法的专业化。 （三） 推进案例指导制度
互联网金融具有明显的时代特征，现行刑法还存在诸多方面的缺陷。互联网金融领域犯罪概念或行为不清晰的情形，也同样显示出刑法的局限性和滞后性 。对于互联网金融犯罪此类复杂多变的新类型犯罪，司法解释弥补成文法典自身也可能存在少数违法性较高却没有刑法予以规制的违法行为，制定法也开始呈现出诸多劣势，但从现行司法实践来看，通常弥补方式是创制和推进具备判例法色彩的案例指导制度最为全面和有效的方式。互联网金融犯罪大多集中于我国经济较为发达地区，随着其快速发展，中国特色的案例指导制度可能更有效追求同案同判的自然正义，维护法律适用的统一性。因此在涉及到互联网金融犯罪方面，优秀的裁判文书库可以在一定程度实现类似案例的指导效果。
（四） 谦抑性原则
互联网金融不仅可以促进普惠金融，降低交易成本，还能带来商业模式变革和信息技术革命。刑法介入这一创新领域，更应该以一种谨慎的态度对待，不应过于干预社会金融自由，这就反应在应发的干预力度上 。对于一种新型的创新性的利用社会发展的贸易革命，如果可以通过经济活行政手段有效防止，就不能轻易单纯动用刑法。而对于因为新鲜事物的不了解而产生的不得已触及刑事犯罪行为，刑法也不应当盲目介入。根据谦抑性原则，刑法规制对互联网金融的干预主要表现在以适当宽松为主，同时兼顾公平公正，做到不扼杀创新。现实社会中，刑法的谦抑性一般多用于刑事立法阶段，在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的基础上，适度抑制不必要的重刑主義倾向，克减不必要的犯罪认定 。互联网金融的发展是一种全球性的趋势，如果刑法过度介入，势必会束缚互联网金融的发展，但同时刑法对互联网金融活动的规制却是保证其持续健康发展的前提，事物的两面性也决定了刑法对互联网金融活动的规制应当遵循一定的限度 。
注释：
崔志伟、张浩.互联网融资创新、风险及其法律规制——以P2P网贷平台为分析视角.胜利油田党校学报.2015（4）.70-75.
陈彤彤.论我国互联网金融的刑法规制.中国社会科学院研究生院.2015.
刘宪权、金华捷.论互联网金融的行政监管与刑法规制.法学.2014（6）.8-16.
王良顺、杨成.互联网金融下融资犯罪与法律规制——以P2P网贷和众筹为视角.山东警察学院学报.2016（4）.93-99.
任曙明.第三方支付产业的内涵、特征与分类.金融监管研究.2013（3）.96-101.
张杰.互联网众筹融资模式的刑法风险与规制.上海社会科学院.2015.
陈彤彤.论我国互联网金融的刑法规制.中国社会科学院研究生院.2015.
陈兴良.刑法的价值构造.北京：中国人民大学出版社.2013.292.
陈兴良.宽严相济刑事政策研究.北京：中国人民大学出版社.2007.399-403.
关键词 互联网 金融 刑法规制 网络
作者简介：李祝辉，四川君盛律师事务所副主任，公司法、合同法、刑法、刑诉、经济法学研究生，四级律师。
中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.040
一、 引言
新世纪以来，互联网技术和信息技术发展迅速，金融业务与移动终端的融合日渐加速，我国互联网金融在最近几年间已发展进入一个全新阶段中。第三方支付、众筹、信息化金融等各种名义的“多样化模式”让互联网金融这一领域逐渐成为非法集资、风险交易的高发地。互联网金融的超优化特性给了更多投资者选择，其近年来的快速发展更加速了互联网金融的吸引力。但是部分鱼龙混杂的互联网金融企业的发展现状也说明了我国相关的现行法律的缺位或滞后，互联网金融市场上法律定位不明、监管真空、金融犯罪频发等问题引起广泛关注，加强对互联网金融的管理和监管，是目前全球性金融发展面临的重大问题。
二、我国互联网金融犯罪现行刑法规制存在的难题
（一） 互联网金融活动的复杂性日益凸显
互联网金融拥有开放、平等、共享、普惠、协作和民主等特点，在开放程度上，行业涉及的广泛性还有创新性都有与传统金融较大的区别，互联网金融的交易的对象、交易方式、金融市场、机构和制度等都比传统金融拥有更多的灵活性，这样的运行和发展模式在极大地程度上冲击到传统金融，使得互联网金融表现出透明度更高、参与度更广、协作性更强的特征，“互联网金融模式”也基于这些特征而快速发展 。而伴随着互联网金融模式的发展和创新，其本身所欠缺的规范的融资模式和征信体系也逐渐突出，分级标准的缺乏和准入限制也使得违法成本降低，在我国现行刑法框架下其存在很明显的刑事风险。现今，我国的互联网金融还处于发展的初期阶段，从现行刑事立法模式分析，更为频繁的刑法修正案的出台频率是解决此问题的主要规避方法，同时，借鉴与创新也十分必要，立足我国的具体情况，借鉴较成熟金融市场国家的制度模式和先进立法经验，是我国发展互联网金融的良策之一。
（二）征信体系的不健全
征信体系是获得金融服务便利的必要条件，是金融基础设施的重要组成，是市场经济发展的产物和必要保证，征信体系可以在放贷机构间实现信息共享，从而根据已有的信息评价来得到金融服务 。现今，在进行互联网金融时，较为常用的征信体系信息包括借款人的身份证明、缴费记录、财产证明等信息来评价其信用，但是国内个人的征信体制还未得到完整建立，征信体系的不完善极易造成借款人的信息造假，错误信用评价，无法全面了解借款人的信息、一人多贷、过度借贷等问题，且一旦保密技术被破解，个人和财产信息等隐私的泄露会使借贷人的隐私权收到侵犯。目前，征信体系的不健全造成的市场信息的不对称，会给个人和互联网金融管理增加风险，这需要政府、公民和各行业的共同努力。
（三） 监管体系不完善
互联網金融的监管体系依托于互联网技术，风险控制亦是由软件和程序操作，这种互联网技术和管理的缺陷性，为犯罪的鉴定和追踪增加了难度，且依托于技术性的管理监管在一定程度上直接影响到互联网金融运行的安全 。同时，互联网金融从业者法律背景的确实，对法律风险的考量欠缺，也会增加监管体系的漏洞，这与传统金融的监管体系存在较大差异。行政法和经济法等基础性法规是用以监管大部分金融违规违法现象的根本，但在互联网金融领域中，监管缺失和责任意识使得各类违规行为在一定程度上受到纵容，刑法制裁特例却成为了常态。必须充分理解扩大金融市场准入与设置互联网金融行业准入门槛之间的关系。因此，设置统一的准入标准，加强行业管理规定，加强监管政策衔接是我们需要努力的方向。
三、改进互联网金融刑法规制的几点建议
（一）坚持罪刑法定原则
互联网金融体现出了高度开放性与创新性，但利用互联网金融也为违法犯罪活动提供了温床 。新事物带来的便利和革新，使得互联网金融极其容易衍生犯罪，但犯罪罪名较为分散。因此，在刑事司法规制此类金融犯罪的过程中，一方面，犯罪本质和罪刑法定原则是明确刑法制裁的法律依据，对互联网金融行为可能构成的洗钱罪、诈骗罪、集资诈骗罪、职务侵占罪等依法纳入到刑法规制的范畴中去，另一方面，由于互联网金融所产生的各种新型犯罪，应当根据罪刑法定原则予以定罪且处罚。
比如，在互联网金融领域，以非法吸收公众存款罪为例，对该罪中“公众存款”的解释，我国证券法和公司法等明确给出了股票债券的严格定义，但针对商业银行法就不存在弹性来解释股票、债券的空间了 。同样，以第三方支付平台为例，侵占财物、挪用资金的情形，国家部门规章已经确定了部分应当遵守的规则，如《支付机构客户备付金存管办法》和《非金融机构支付服务管理办法》等，第三方支付平台只能根据客户发起的支付指令转移转入的备付金，但不得擅自占用、挪用、为他人提供担保等，这样，《刑法》第一百八十五条之规定就不能适用，或者金融机构的工作人员利用职务便利挪用资金，也不可以推定金融机构以外的单位挪用“客户资金”构成挪用资金罪。因此，在这种情况下，互联网金融确实存在其特殊性。
（二） 加强司法专业化
由于互联网金融的监管体系依托于互联网技术，这种互联网技术和管理的缺陷性，不仅为犯罪的鉴定和追踪增加了难度，此领域的犯罪还不断呈现出较强的专业化和较高的认知门槛，技术性的管理监管直接影响到互联网金融运行的安全。在这类刑事司法过程中，既要建立专家库，借助于专业人士的互联网技能，追踪和鉴定犯罪事实，又要成立专业合议庭，以专业化的司法人员的素养界定事实、认定证据、罪刑适用等程序问题。因此，在面对越来越多的互联网金融犯罪，建立长效专家库、引进人才和有效培训是在面对专业鉴定问题时的有效解决办法，对于存在争议的专业问题，可适当鼓励证人、鉴定人和专家出庭，由专业合议庭来审理互联网金融犯罪。刑法介入互联网金融是应社会发展新趋势和大潮流而产生，各方面还存在不足，以刑法介入，还应当给予国家适当的空间和时间。在这一过程中，对互联网金融犯罪的专业化分案成为一个阶段性的难题，在传统犯罪领域中，促使法官全面接触各类案件对培养其法律思维大有裨益，但对于互联网金融犯罪的新类型案件中，因为还存在过度阶段和谦抑性原则，建议应组成固定合议庭积累经验，以确保证司法的专业化。 （三） 推进案例指导制度
互联网金融具有明显的时代特征，现行刑法还存在诸多方面的缺陷。互联网金融领域犯罪概念或行为不清晰的情形，也同样显示出刑法的局限性和滞后性 。对于互联网金融犯罪此类复杂多变的新类型犯罪，司法解释弥补成文法典自身也可能存在少数违法性较高却没有刑法予以规制的违法行为，制定法也开始呈现出诸多劣势，但从现行司法实践来看，通常弥补方式是创制和推进具备判例法色彩的案例指导制度最为全面和有效的方式。互联网金融犯罪大多集中于我国经济较为发达地区，随着其快速发展，中国特色的案例指导制度可能更有效追求同案同判的自然正义，维护法律适用的统一性。因此在涉及到互联网金融犯罪方面，优秀的裁判文书库可以在一定程度实现类似案例的指导效果。
（四） 谦抑性原则
互联网金融不仅可以促进普惠金融，降低交易成本，还能带来商业模式变革和信息技术革命。刑法介入这一创新领域，更应该以一种谨慎的态度对待，不应过于干预社会金融自由，这就反应在应发的干预力度上 。对于一种新型的创新性的利用社会发展的贸易革命，如果可以通过经济活行政手段有效防止，就不能轻易单纯动用刑法。而对于因为新鲜事物的不了解而产生的不得已触及刑事犯罪行为，刑法也不应当盲目介入。根据谦抑性原则，刑法规制对互联网金融的干预主要表现在以适当宽松为主，同时兼顾公平公正，做到不扼杀创新。现实社会中，刑法的谦抑性一般多用于刑事立法阶段，在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的基础上，适度抑制不必要的重刑主義倾向，克减不必要的犯罪认定 。互联网金融的发展是一种全球性的趋势，如果刑法过度介入，势必会束缚互联网金融的发展，但同时刑法对互联网金融活动的规制却是保证其持续健康发展的前提，事物的两面性也决定了刑法对互联网金融活动的规制应当遵循一定的限度 。
注释：
崔志伟、张浩.互联网融资创新、风险及其法律规制——以P2P网贷平台为分析视角.胜利油田党校学报.2015（4）.70-75.
陈彤彤.论我国互联网金融的刑法规制.中国社会科学院研究生院.2015.
刘宪权、金华捷.论互联网金融的行政监管与刑法规制.法学.2014（6）.8-16.
王良顺、杨成.互联网金融下融资犯罪与法律规制——以P2P网贷和众筹为视角.山东警察学院学报.2016（4）.93-99.
任曙明.第三方支付产业的内涵、特征与分类.金融监管研究.2013（3）.96-101.
张杰.互联网众筹融资模式的刑法风险与规制.上海社会科学院.2015.
陈彤彤.论我国互联网金融的刑法规制.中国社会科学院研究生院.2015.
陈兴良.刑法的价值构造.北京：中国人民大学出版社.2013.292.
陈兴良.宽严相济刑事政策研究.北京：中国人民大学出版社.2007.399-403.