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[摘 要]雇主因缺乏正当事由或违反正当程序解雇雇员而承担不当解雇责任，已经为相关国际组织和大多数国家的立法所确认。我国《劳动合同法》第87条关于雇主不当解雇责任亦有较为明确的规定，但在现实生活中，仍不足以保障劳动者的合法权益。因此，文章在分析我国相关法律规定内容的基础上，适当借鉴外国立法经验和技术，为我国完善雇主不当解雇责任的规定提出建议。
[关键词]不当解雇；雇主责任；解雇保护；赔偿金
一、雇主不当解雇与解雇责任概说
（一）法理基础——解雇正当事由说
在英美法系，解雇主要指雇主主动消灭劳动关系的一种情形。从社会的普遍观念来看，如果工人可以持续拥有工作，而不考虑其所工作的企业的经济或技术状况，竞争经济中的公共福利将会受到损害；在大陆法系，学者所赋予解雇的概念各有不同，日本菅野和夫教授认为，“解雇是指基于雇用者的劳动契约的解除”，我国学者林更盛教授则认为，“解雇在概念上乃雇方终止权——形成权的行使。亦即雇主透过其单方意思表示，使劳动契约向将来地失去效力”。
解雇正当事由说认为，如果没有正当的解雇事由，用人单位不得解雇劳动者。采此说的国家通常通过立法明文规定解雇事由，除了法定的解雇事由之外，其他事由的解雇均属于非法解雇或不正当解雇。这一学说是对民法上契约自由原则的根本修正，劳动者有以生存权为核心的劳动权，当且仅当符合法律规定的事由时，用人单位才可以通过解雇权的行使来剥夺或限制劳动者的劳动权。
关于解雇正当事由说的性质，也有不同的观点。有学者认为，解雇正当事由说是对解雇自由说的否定，但也有学者提出，解雇正当事由说只是对解雇自由权作了很大的限制，并没有完全否定。
（二）不当解雇与雇主责任的含义
一般认为，不当解雇是指雇主基于与员工的能力或行为以及雇主的经济效益状况等因素没有任何关联的理由进行的解雇，包括基于员工参与工会组织、参加罢工等产业行动以及基于性别、年龄等各方面歧视性原因所导致的解雇。
1982年国际劳工组织通过了第158号《雇主提出终止雇用公约》（第158号公约），该公约规定，雇主解雇雇员必须具备正当事由，即只有存在与工人能力或行为相关的理由或者由于经营上的需要时，雇主方可解雇雇员，否则构成不当解雇。
尽管国际公约早已对不当解雇作出了原则规定，但各国不当解雇的具体标准以及赔偿责任并不相同。随着人们对雇佣关系认识的深入和明确，许多国家和地区通过普通法或民法之外的劳动立法，要求雇主解雇雇员必须具备正当事由并遵守正当程序，雇主不当解雇的法律责任也逐渐从普通法或民法中的法律责任中独立出来，成为劳动者权益保障中的一个重要问题。
二、我国雇主不当解雇责任现行立法规定及评述
（一）《劳动合同法》第87条及相关立法规定
我国的劳动法规没有使用解雇这个概念，而是使用了“劳动合同终止”与“劳动合同解除”这两个概念。
我国《劳动法》中有关解雇的内容体现在第25条、26条、27条、28条、29条和98条，《劳动合同法》中第39条、40条、41条、42条、43条、46条、47条、48条、85条和87条在《劳动法》相关规定的基础上作出了修改和创新。加上《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》、《就业促进法》和《工会法》相应内容的补充和汇总，可以初步建立我国关于解雇制度的法律规范体系。
我国《劳动合同法》第39条、40条和41条分别就用人单位在不同情形下的解雇条件作出了规定，只有在符合上述法条要求条件的基础上，劳动合同才可以解除或终止。由此可见，我国在解雇立法上并非采传统意义上的正当事由说，即“则非与法律条文明文列举而任由当事人立法，故其范围、内容之确定有争议时，即由司法途径解决”，而是以法律明文规定的解雇事由为解雇要件的。
应当认为，我国《劳动合同法》第87条对我国雇主不当解雇责任作出了较为直接和明确的规定。《劳动合同法》第87条规定：“用人单位违反本法规定解除劳动合同的，应当依照劳动合同合法解除时用人单位支付的‘经济补偿标准的二倍’①向劳动者支付赔偿金。”这一规定在先前《劳动法》第98条的基础上加大了雇主不当解雇的赔偿力度，同时将经济补偿金作为计算赔偿金的标准，使不当解雇的经济赔偿金标准具体化。
（二）我国雇主不当解雇责任规定的不足之处
1.不当解雇赔偿金与经济补偿金相互混淆
根据《劳动合同法实施条例》第25条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除劳动合同，依照《劳动合同法》第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。在这一规定中，雇主解除劳动合同而产生的经济补偿金和经济赔偿金能够相互抵销，明显混淆了经济补偿金与赔偿金的性质。
虽然我国劳动合同法对于用人单位支付经济补偿金的情形作出了相应规定，但关于经济补偿金的概念和性质并未作出明确的界定，这也是导致混淆的重要原因。“补偿是指在当事人无过错的情况下给予另一方一种经济上的救济和帮助，与赔偿有性质上的不同。”经济补偿的主要目的不在于减缓雇员在失业期间的后果，而是在于承认雇员对其工作的一种权益。因此，在雇主合法解除合同场合，雇主需要支付的是经济补偿，即使雇員在被解雇后立即获得了一份工作，雇员仍可以获得经济补偿。而作为解雇特殊程序要件支付的赔偿金主要是指用人单位解雇行为违反的法定实质要件和程序要件时，法律规定用人单位在履行原有义务的基础上，加付给劳动者的金钱费用。可见，这里的赔偿金具有以下性质：一是强制性，由强行法规范、国家执法机关强制执行，其作用在于强调赔偿金的公法性。二是惩罚性，违法解雇赔偿金重在惩罚用人单位恶意解雇行为，具有预防解雇发生之功能。只要用人单位以“恶意”侵害劳动者合法权益，解雇行为违法，就应支付高额的赔偿金。三是加付性，即作为一种惩罚性赔偿，违法解雇的赔偿金是用人单位在重新履行原有义务的基础上，加付给劳动者的金钱费用。
2.不当赔偿金计算依据不合理，数额限定不合理 随着雇员工作时间的增加，雇员对工作的权益也相应增加，经济补偿应随着雇员年龄和工作时间的增加而增加。因此，应根据雇员的工作年限计算雇主合法解雇雇员时的经济补偿金额。但在雇主不具正当事由而违法解除合同场合，即不当解雇场合，赔偿的目的主要是弥补劳动者合同剩余期限的工资损失和其它损失，二者的目的不同，两项制度的机理并不相同。因此，简单的适用双倍规则与法理并不吻合。
赔偿金的支付主要是用人单位对劳动者合理期待利益的弥补和侵权责任的承担，因此赔偿标准应与劳动合同剩余期间的薪资和未来损失密切联系。将不当解雇的赔偿数额固定为雇主依法解除合同时支付的经济补偿的2倍，在许多情形下，会造成赔偿金额畸高或畸低。举例说明，假设一名劳动者与用人单位签了一份6年期限的固定期限合同或无固定期限合同，劳动者工作1年后，如用人单位违法解除合同，此时雇主的赔偿标准仅为2个月的工资，劳动者可能损失的5年甚至更长的工资和其它损失都无法得到赔偿，此时的赔偿标准明显过低。而且，简单套用经济补偿的双倍计算违法解雇的赔偿金额容易鼓励用人单位尽早违法解除合同，因为劳动者已工作期间越短，雇主的赔偿金额越少。与此相反，由于《劳动合同法》没有规定雇主责任的限制，在某些场合，雇员又可能获得高额的不合理赔偿。
3.劳动行政机构“缺位”
根据《劳动法》第98条规定，用人单位违反实质要件解雇劳动者的，由劳动行政部门责令改正。对于不当解雇，劳动行政部门只采取“责令改正”的态度，而没有任何法律规范对“责令改正”的程序运行方式、法律效果、行政制裁、处罚方式等方面作出规定。显而易见，在预防用人单位违法或不当解雇这一环节上，劳动行政机构处于缺位状态，既无事前的预防措施亦无事后的实质性救济手段。
三、关于我国雇主不当解雇责任立法的完善建议
各国对雇主解雇的正当事由要求并不完全相同，解雇保护法本身也体现了一定的政策色彩，难以寻求统一的标准，宜根据合同解除的基本原理、劳动力市场的状况、劳工保护状况、裁判机构的能力等因素，制定出既符合解雇保护法的原理，又能体现本国的劳工政策和劳动力市场的要求，具有操作性和灵活性的不当解雇赔偿责任规则。
首先，应通过相关立法强化违法解雇赔偿金的惩罚性功能。经济补偿金与违法解雇赔偿金的重叠适用才能突出赔偿金制度的惩罚性功能，起到“杀一儆百”预防违法解雇的效果。
其次，针对不当解雇的赔偿金计算标准不合理的问题，可以借鉴美国立法例，细化赔偿金的计算标准：如果是固定期限劳动合同，赔偿金的支付标准是劳动者被解雇之日至合同到期日之间的薪资损失；如果是无固定期限劳动合同，基于劳动者对“终身雇用”产生了合理期待，赔偿金的支付金额应通盘考虑用人单位如果未解雇劳动者时劳动者可以获得的薪资收入、福利待遇、劳动者剩余工作年龄等因素，倘若劳动者被解雇后难以找到各种待遇相似的工作或只能找到薪资更低的工作，用人单位还应赔偿劳动者的未来损失。
再次，劳动者在遇到不当解雇时，有效的救济渠道是求助于劳动保障监察，或者是通过劳动仲裁以至诉讼程序解决。当前应当加大劳动保障行政部门的劳动保障监察执法力度，以维护劳动者的合法权益。与劳动仲裁的司法性质不同，劳动保障监察可以主动实施，在当前行政主导的基本格局下，起到司法部门维权机制起不了的作用。如果劳动行政部门充分行使职权，一方面可以預防用人单位不当解雇行为的发生，使得用人单位不当解除劳动合同的发生机率降到最低限度。另一方面维护了法律权威，使得《劳动法》与《劳动合同法》所规定的用人单位解除劳动合同之法定情形具有法律的刚性。
[注释]
①所谓经济补偿，参见《劳动合同法》第46条、第47条等相关内容。
[作者简介]朱孟琳（1987—），女，江苏无锡人，苏州大学2010级经济法研究生。
[关键词]不当解雇；雇主责任；解雇保护；赔偿金
一、雇主不当解雇与解雇责任概说
（一）法理基础——解雇正当事由说
在英美法系，解雇主要指雇主主动消灭劳动关系的一种情形。从社会的普遍观念来看，如果工人可以持续拥有工作，而不考虑其所工作的企业的经济或技术状况，竞争经济中的公共福利将会受到损害；在大陆法系，学者所赋予解雇的概念各有不同，日本菅野和夫教授认为，“解雇是指基于雇用者的劳动契约的解除”，我国学者林更盛教授则认为，“解雇在概念上乃雇方终止权——形成权的行使。亦即雇主透过其单方意思表示，使劳动契约向将来地失去效力”。
解雇正当事由说认为，如果没有正当的解雇事由，用人单位不得解雇劳动者。采此说的国家通常通过立法明文规定解雇事由，除了法定的解雇事由之外，其他事由的解雇均属于非法解雇或不正当解雇。这一学说是对民法上契约自由原则的根本修正，劳动者有以生存权为核心的劳动权，当且仅当符合法律规定的事由时，用人单位才可以通过解雇权的行使来剥夺或限制劳动者的劳动权。
关于解雇正当事由说的性质，也有不同的观点。有学者认为，解雇正当事由说是对解雇自由说的否定，但也有学者提出，解雇正当事由说只是对解雇自由权作了很大的限制，并没有完全否定。
（二）不当解雇与雇主责任的含义
一般认为，不当解雇是指雇主基于与员工的能力或行为以及雇主的经济效益状况等因素没有任何关联的理由进行的解雇，包括基于员工参与工会组织、参加罢工等产业行动以及基于性别、年龄等各方面歧视性原因所导致的解雇。
1982年国际劳工组织通过了第158号《雇主提出终止雇用公约》（第158号公约），该公约规定，雇主解雇雇员必须具备正当事由，即只有存在与工人能力或行为相关的理由或者由于经营上的需要时，雇主方可解雇雇员，否则构成不当解雇。
尽管国际公约早已对不当解雇作出了原则规定，但各国不当解雇的具体标准以及赔偿责任并不相同。随着人们对雇佣关系认识的深入和明确，许多国家和地区通过普通法或民法之外的劳动立法，要求雇主解雇雇员必须具备正当事由并遵守正当程序，雇主不当解雇的法律责任也逐渐从普通法或民法中的法律责任中独立出来，成为劳动者权益保障中的一个重要问题。
二、我国雇主不当解雇责任现行立法规定及评述
（一）《劳动合同法》第87条及相关立法规定
我国的劳动法规没有使用解雇这个概念，而是使用了“劳动合同终止”与“劳动合同解除”这两个概念。
我国《劳动法》中有关解雇的内容体现在第25条、26条、27条、28条、29条和98条，《劳动合同法》中第39条、40条、41条、42条、43条、46条、47条、48条、85条和87条在《劳动法》相关规定的基础上作出了修改和创新。加上《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》、《就业促进法》和《工会法》相应内容的补充和汇总，可以初步建立我国关于解雇制度的法律规范体系。
我国《劳动合同法》第39条、40条和41条分别就用人单位在不同情形下的解雇条件作出了规定，只有在符合上述法条要求条件的基础上，劳动合同才可以解除或终止。由此可见，我国在解雇立法上并非采传统意义上的正当事由说，即“则非与法律条文明文列举而任由当事人立法，故其范围、内容之确定有争议时，即由司法途径解决”，而是以法律明文规定的解雇事由为解雇要件的。
应当认为，我国《劳动合同法》第87条对我国雇主不当解雇责任作出了较为直接和明确的规定。《劳动合同法》第87条规定：“用人单位违反本法规定解除劳动合同的，应当依照劳动合同合法解除时用人单位支付的‘经济补偿标准的二倍’①向劳动者支付赔偿金。”这一规定在先前《劳动法》第98条的基础上加大了雇主不当解雇的赔偿力度，同时将经济补偿金作为计算赔偿金的标准，使不当解雇的经济赔偿金标准具体化。
（二）我国雇主不当解雇责任规定的不足之处
1.不当解雇赔偿金与经济补偿金相互混淆
根据《劳动合同法实施条例》第25条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除劳动合同，依照《劳动合同法》第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。在这一规定中，雇主解除劳动合同而产生的经济补偿金和经济赔偿金能够相互抵销，明显混淆了经济补偿金与赔偿金的性质。
虽然我国劳动合同法对于用人单位支付经济补偿金的情形作出了相应规定，但关于经济补偿金的概念和性质并未作出明确的界定，这也是导致混淆的重要原因。“补偿是指在当事人无过错的情况下给予另一方一种经济上的救济和帮助，与赔偿有性质上的不同。”经济补偿的主要目的不在于减缓雇员在失业期间的后果，而是在于承认雇员对其工作的一种权益。因此，在雇主合法解除合同场合，雇主需要支付的是经济补偿，即使雇員在被解雇后立即获得了一份工作，雇员仍可以获得经济补偿。而作为解雇特殊程序要件支付的赔偿金主要是指用人单位解雇行为违反的法定实质要件和程序要件时，法律规定用人单位在履行原有义务的基础上，加付给劳动者的金钱费用。可见，这里的赔偿金具有以下性质：一是强制性，由强行法规范、国家执法机关强制执行，其作用在于强调赔偿金的公法性。二是惩罚性，违法解雇赔偿金重在惩罚用人单位恶意解雇行为，具有预防解雇发生之功能。只要用人单位以“恶意”侵害劳动者合法权益，解雇行为违法，就应支付高额的赔偿金。三是加付性，即作为一种惩罚性赔偿，违法解雇的赔偿金是用人单位在重新履行原有义务的基础上，加付给劳动者的金钱费用。
2.不当赔偿金计算依据不合理，数额限定不合理 随着雇员工作时间的增加，雇员对工作的权益也相应增加，经济补偿应随着雇员年龄和工作时间的增加而增加。因此，应根据雇员的工作年限计算雇主合法解雇雇员时的经济补偿金额。但在雇主不具正当事由而违法解除合同场合，即不当解雇场合，赔偿的目的主要是弥补劳动者合同剩余期限的工资损失和其它损失，二者的目的不同，两项制度的机理并不相同。因此，简单的适用双倍规则与法理并不吻合。
赔偿金的支付主要是用人单位对劳动者合理期待利益的弥补和侵权责任的承担，因此赔偿标准应与劳动合同剩余期间的薪资和未来损失密切联系。将不当解雇的赔偿数额固定为雇主依法解除合同时支付的经济补偿的2倍，在许多情形下，会造成赔偿金额畸高或畸低。举例说明，假设一名劳动者与用人单位签了一份6年期限的固定期限合同或无固定期限合同，劳动者工作1年后，如用人单位违法解除合同，此时雇主的赔偿标准仅为2个月的工资，劳动者可能损失的5年甚至更长的工资和其它损失都无法得到赔偿，此时的赔偿标准明显过低。而且，简单套用经济补偿的双倍计算违法解雇的赔偿金额容易鼓励用人单位尽早违法解除合同，因为劳动者已工作期间越短，雇主的赔偿金额越少。与此相反，由于《劳动合同法》没有规定雇主责任的限制，在某些场合，雇员又可能获得高额的不合理赔偿。
3.劳动行政机构“缺位”
根据《劳动法》第98条规定，用人单位违反实质要件解雇劳动者的，由劳动行政部门责令改正。对于不当解雇，劳动行政部门只采取“责令改正”的态度，而没有任何法律规范对“责令改正”的程序运行方式、法律效果、行政制裁、处罚方式等方面作出规定。显而易见，在预防用人单位违法或不当解雇这一环节上，劳动行政机构处于缺位状态，既无事前的预防措施亦无事后的实质性救济手段。
三、关于我国雇主不当解雇责任立法的完善建议
各国对雇主解雇的正当事由要求并不完全相同，解雇保护法本身也体现了一定的政策色彩，难以寻求统一的标准，宜根据合同解除的基本原理、劳动力市场的状况、劳工保护状况、裁判机构的能力等因素，制定出既符合解雇保护法的原理，又能体现本国的劳工政策和劳动力市场的要求，具有操作性和灵活性的不当解雇赔偿责任规则。
首先，应通过相关立法强化违法解雇赔偿金的惩罚性功能。经济补偿金与违法解雇赔偿金的重叠适用才能突出赔偿金制度的惩罚性功能，起到“杀一儆百”预防违法解雇的效果。
其次，针对不当解雇的赔偿金计算标准不合理的问题，可以借鉴美国立法例，细化赔偿金的计算标准：如果是固定期限劳动合同，赔偿金的支付标准是劳动者被解雇之日至合同到期日之间的薪资损失；如果是无固定期限劳动合同，基于劳动者对“终身雇用”产生了合理期待，赔偿金的支付金额应通盘考虑用人单位如果未解雇劳动者时劳动者可以获得的薪资收入、福利待遇、劳动者剩余工作年龄等因素，倘若劳动者被解雇后难以找到各种待遇相似的工作或只能找到薪资更低的工作，用人单位还应赔偿劳动者的未来损失。
再次，劳动者在遇到不当解雇时，有效的救济渠道是求助于劳动保障监察，或者是通过劳动仲裁以至诉讼程序解决。当前应当加大劳动保障行政部门的劳动保障监察执法力度，以维护劳动者的合法权益。与劳动仲裁的司法性质不同，劳动保障监察可以主动实施，在当前行政主导的基本格局下，起到司法部门维权机制起不了的作用。如果劳动行政部门充分行使职权，一方面可以預防用人单位不当解雇行为的发生，使得用人单位不当解除劳动合同的发生机率降到最低限度。另一方面维护了法律权威，使得《劳动法》与《劳动合同法》所规定的用人单位解除劳动合同之法定情形具有法律的刚性。
[注释]
①所谓经济补偿，参见《劳动合同法》第46条、第47条等相关内容。
[作者简介]朱孟琳（1987—），女，江苏无锡人，苏州大学2010级经济法研究生。