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一、可预见的主体
损失应由谁合理预见即可预见主体。对此,学界存在两种不同的观点。一种观点认为,必须根据双方的预见来确定合理预见的范围,即“同时预见说”。另一种观点主张“违约方预见说”,认为预见的主体仅限于违约方,只有在违约方已经预见或应当预见到的损害范围内才应赔偿。如果非违约方未预见,而违约方预见,违约方也应赔偿。
我国立法采纳的是违约方预见,目前“预见的主体应该是违约方”的观点已被世界大多数国家学者及立法例广泛接受。
二、可预见时间
可预见的时间是指确定何时应当预见损害的发生。就此存在“订约时说”与“违约时说”的对立。
我国《合同法》第113条第1款确立了预见时间为“订立合同时”。我国多数学者赞同这种观点。
“订约时说”已为许多国家的判例学说所采纳,但也受到许多学者的批评。批评者认为此观点在故意违约的情况下显得极不合理,因此,应以违约时的预见情况作标准。王利明认为,原则上应当以订约时的预见情况作标准,但也应当考虑一些特殊情况,如当事人在订约时并未占有足够的信息,或者说彼此之间了解不多,那么在合同订立以后,一方向另一方提供了更多信息、意外风险的情况下,或者双方彼此了解了一些新的情况,这些因素也应在确定预见范围内加以考虑。
笔者赞同“订约时说”。王利明先生所讲不无道理,但多数情况下,订约后特殊情况的出现引发的预见利益失衡会基于合同当事人的理性而选择变更合同的方式来重新平衡。而且,立法上采取“订约时说”有利于排除“违约时说”带来的许多不确定因素,有利于社会公众对于利益和秩序的预见,有利于促进交易和维护秩序。
三、可预见内容
预见的内容是指违约方应当预见到什么,是仅需预见到损害的类型还是既要预见到损害的类型又要预见到损害的程度。对此,以英美法为代表,要求违约方预见到损害的类型即可,无须预见到损失的程度或损失额。而以现代法国法为代表,主张还要进一步预见到损失的程度。法国一些货物运输案件的判决体现并确认了这种新的规则。此类案件通常是承运人仅对托运物的可得合理预期的正常价值负责。在很多这样的案件中,铁路承运人的责任实际上是受到以下特别规则的限制,即对包裹的单位重量设有一定的责任限额,除非事先声明了包裹超出此限额的实际价值。
王利明在论述预见内容时提到了第三种:要求当事人要预见到事物在通常情况下和特殊情况下的双重损失。例如,买受人购买机器设备在通常情况下获得利润,违约方应当预见;买受人购买设备以不寻常的方式加以利用产生的利润,出卖人一般是不能预见的,但如果出卖人非常了解买受人的使用目的和方法,则此种利润损失出卖人也应预见。相类似的观点也在学者李永军的著作中提及,只是将“特殊损失”改换成了另外一个名词“间接损失”。
我国合同法对可预见性内容并无明确规定。有学者认为,要求违约方对损害的类型和程度均应预见,可能因举证上的困难会减轻违约方的责任,但如果仅要求违约方预见损害的类型,又可能会加重违约方的责任。他们建议借鉴《国际商务合同通则》第7.4.4条的注释即首先说明,可预见性与损害的性质或类型有关,但与损害的程度无关。同时又指出,除非这种程度使损害转化为另一不同种类的损害。也就是说,如果损害程度没有发生质的变化,则不再深究。如果损害程度发生质的变化,则按是否预见到另一类型的损害处理。笔者认为,法律的强逻辑性就体现于有一般也有例外,上述的“通常”和“特殊”,“直接”和“间接”以及国际法中的规定都旨在达到最大公平意义上的当事人利益均衡。
四、可预见性判断标准
如何确定违约方是否预见是个相当繁琐的问题。英美法以客观标准为原则,以主观标准为补充,这种做法符合英美法实用主义的立场。由于当事人在订立合同时不是考虑如何违约,而是如何履行合同,所以判断可预见只能是以与违约方情况相同的合理人——即以推定的认识为参照。以合理人预见在事物通常进程中的损失为准,此为客观标准。当赔偿超出正常的损失时,适用主观标准,即通过违约方对特殊情况的实际认识来考虑。
抽象说、具体说和折中说是法国学者对此提出的三种学说。抽象说在《法国民法典》第1150条规定的“一般人”中有体现,亦即勤谨之人处于与合同债务人相同的情况下能预见到的损害,债务人就不得因为自己认识能力不够等自身原因主张对该损害对他而言是预见不能的。而以布兰(Blin)为代表的具体说学者强调对现实的判断要根据具体的状况进行,拉罗梅(Larroumet)也主张债务人的义务是预见可能性的基础,应综合各种情况才能作出具体评价。夏尔蒂埃(Chartier)则将上述抽象说和具体说予以折中。而根据第1150条规定不难看出,法国立法者采用的是抽象标准说。
中国学者对此内容的论述很丰富,但经分析可知与上述观点大同小异。李永军认为应采 “以客观标准来判断,以违约人的特质为辅助因素”的标准。韩世远则倾向于客观标准或者说是抽象标准,即他在书中提到的“一个抽象的‘理性人’、‘常人’、‘善良家父’”等标准。而王利明认为“在以客观标准确定违约时,如违约方的预见能力高于一般人的预见能力,就应当按照实际的预见能力来确定损害赔偿的范围,对于违约方的特殊预见能力应由非违约方举证。” 综观各类标准,仍然以逻辑为出发点,为与前述预见内容的“通常”和“特殊”相照应,笔者认为应采“客”和“主”观相结合的判断标准。
可预见性理论提出距今已经历了200多年的发展。今天已为多数国家立法例所采纳。然而,由于违约情形的无限多样性,立法上无法为所有可能的情形确立详尽的损害赔偿计算规则。法律所能做的只能是规定一些抽象的原则性的条文。也正是因为违约情形的无限多样性和法律条文的抽象性,形成了今天学界关于可预见性构成理论纷纭的学说和观点。通过对这些学说的仔细梳理与分析,我们很难抽象地说谁对谁错,也许只有个案适用中的孰优孰劣。因此,与其说它是一个立法问题,不如说是一个学说或司法实践问题。真正赋予这些抽象法律条文以生命的应该是法官的裁判。而我们关于可预见性规则构成理论的研究与讨论则有助于司法裁判中关于“可预见性判断标准”类型化的确立,为法官自由裁量提供一个有说服力的依据,从而促进个案正义的实现,以达到更好地平衡合同双方当事人利益的目的。
(何花,1982年生,四川三台人,四川省攀枝花学院经济与管理学院助教。研究方向:经济法)
损失应由谁合理预见即可预见主体。对此,学界存在两种不同的观点。一种观点认为,必须根据双方的预见来确定合理预见的范围,即“同时预见说”。另一种观点主张“违约方预见说”,认为预见的主体仅限于违约方,只有在违约方已经预见或应当预见到的损害范围内才应赔偿。如果非违约方未预见,而违约方预见,违约方也应赔偿。
我国立法采纳的是违约方预见,目前“预见的主体应该是违约方”的观点已被世界大多数国家学者及立法例广泛接受。
二、可预见时间
可预见的时间是指确定何时应当预见损害的发生。就此存在“订约时说”与“违约时说”的对立。
我国《合同法》第113条第1款确立了预见时间为“订立合同时”。我国多数学者赞同这种观点。
“订约时说”已为许多国家的判例学说所采纳,但也受到许多学者的批评。批评者认为此观点在故意违约的情况下显得极不合理,因此,应以违约时的预见情况作标准。王利明认为,原则上应当以订约时的预见情况作标准,但也应当考虑一些特殊情况,如当事人在订约时并未占有足够的信息,或者说彼此之间了解不多,那么在合同订立以后,一方向另一方提供了更多信息、意外风险的情况下,或者双方彼此了解了一些新的情况,这些因素也应在确定预见范围内加以考虑。
笔者赞同“订约时说”。王利明先生所讲不无道理,但多数情况下,订约后特殊情况的出现引发的预见利益失衡会基于合同当事人的理性而选择变更合同的方式来重新平衡。而且,立法上采取“订约时说”有利于排除“违约时说”带来的许多不确定因素,有利于社会公众对于利益和秩序的预见,有利于促进交易和维护秩序。
三、可预见内容
预见的内容是指违约方应当预见到什么,是仅需预见到损害的类型还是既要预见到损害的类型又要预见到损害的程度。对此,以英美法为代表,要求违约方预见到损害的类型即可,无须预见到损失的程度或损失额。而以现代法国法为代表,主张还要进一步预见到损失的程度。法国一些货物运输案件的判决体现并确认了这种新的规则。此类案件通常是承运人仅对托运物的可得合理预期的正常价值负责。在很多这样的案件中,铁路承运人的责任实际上是受到以下特别规则的限制,即对包裹的单位重量设有一定的责任限额,除非事先声明了包裹超出此限额的实际价值。
王利明在论述预见内容时提到了第三种:要求当事人要预见到事物在通常情况下和特殊情况下的双重损失。例如,买受人购买机器设备在通常情况下获得利润,违约方应当预见;买受人购买设备以不寻常的方式加以利用产生的利润,出卖人一般是不能预见的,但如果出卖人非常了解买受人的使用目的和方法,则此种利润损失出卖人也应预见。相类似的观点也在学者李永军的著作中提及,只是将“特殊损失”改换成了另外一个名词“间接损失”。
我国合同法对可预见性内容并无明确规定。有学者认为,要求违约方对损害的类型和程度均应预见,可能因举证上的困难会减轻违约方的责任,但如果仅要求违约方预见损害的类型,又可能会加重违约方的责任。他们建议借鉴《国际商务合同通则》第7.4.4条的注释即首先说明,可预见性与损害的性质或类型有关,但与损害的程度无关。同时又指出,除非这种程度使损害转化为另一不同种类的损害。也就是说,如果损害程度没有发生质的变化,则不再深究。如果损害程度发生质的变化,则按是否预见到另一类型的损害处理。笔者认为,法律的强逻辑性就体现于有一般也有例外,上述的“通常”和“特殊”,“直接”和“间接”以及国际法中的规定都旨在达到最大公平意义上的当事人利益均衡。
四、可预见性判断标准
如何确定违约方是否预见是个相当繁琐的问题。英美法以客观标准为原则,以主观标准为补充,这种做法符合英美法实用主义的立场。由于当事人在订立合同时不是考虑如何违约,而是如何履行合同,所以判断可预见只能是以与违约方情况相同的合理人——即以推定的认识为参照。以合理人预见在事物通常进程中的损失为准,此为客观标准。当赔偿超出正常的损失时,适用主观标准,即通过违约方对特殊情况的实际认识来考虑。
抽象说、具体说和折中说是法国学者对此提出的三种学说。抽象说在《法国民法典》第1150条规定的“一般人”中有体现,亦即勤谨之人处于与合同债务人相同的情况下能预见到的损害,债务人就不得因为自己认识能力不够等自身原因主张对该损害对他而言是预见不能的。而以布兰(Blin)为代表的具体说学者强调对现实的判断要根据具体的状况进行,拉罗梅(Larroumet)也主张债务人的义务是预见可能性的基础,应综合各种情况才能作出具体评价。夏尔蒂埃(Chartier)则将上述抽象说和具体说予以折中。而根据第1150条规定不难看出,法国立法者采用的是抽象标准说。
中国学者对此内容的论述很丰富,但经分析可知与上述观点大同小异。李永军认为应采 “以客观标准来判断,以违约人的特质为辅助因素”的标准。韩世远则倾向于客观标准或者说是抽象标准,即他在书中提到的“一个抽象的‘理性人’、‘常人’、‘善良家父’”等标准。而王利明认为“在以客观标准确定违约时,如违约方的预见能力高于一般人的预见能力,就应当按照实际的预见能力来确定损害赔偿的范围,对于违约方的特殊预见能力应由非违约方举证。” 综观各类标准,仍然以逻辑为出发点,为与前述预见内容的“通常”和“特殊”相照应,笔者认为应采“客”和“主”观相结合的判断标准。
可预见性理论提出距今已经历了200多年的发展。今天已为多数国家立法例所采纳。然而,由于违约情形的无限多样性,立法上无法为所有可能的情形确立详尽的损害赔偿计算规则。法律所能做的只能是规定一些抽象的原则性的条文。也正是因为违约情形的无限多样性和法律条文的抽象性,形成了今天学界关于可预见性构成理论纷纭的学说和观点。通过对这些学说的仔细梳理与分析,我们很难抽象地说谁对谁错,也许只有个案适用中的孰优孰劣。因此,与其说它是一个立法问题,不如说是一个学说或司法实践问题。真正赋予这些抽象法律条文以生命的应该是法官的裁判。而我们关于可预见性规则构成理论的研究与讨论则有助于司法裁判中关于“可预见性判断标准”类型化的确立,为法官自由裁量提供一个有说服力的依据,从而促进个案正义的实现,以达到更好地平衡合同双方当事人利益的目的。
(何花,1982年生,四川三台人,四川省攀枝花学院经济与管理学院助教。研究方向:经济法)