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【摘要】：在日益激烈的市场竞争中，有奖销售形式也层出不穷。有奖销售作为一种成本低、见效快的重要促销方式，被越来越多的经营者采用，有奖销售虽然在形式上是给予购买者优惠的赠与行为，但实质上却是以盈利为目的的市场竞争行为，随着有奖销售的愈演愈烈，其带来的消极影响也越来越明显，衍生出的不正当有奖销售行为严重违反了诚实信用原则，违背了固有的商业惯例，侵害了消费者的合法权益，破坏了公平竞争的市场环境。但我国目前对不正当有奖销售行为的法律规制还极不完善，有进一步研究之必要。本文将剖析我国不正当有奖销售的法律规制及其不足之处，并对不正当有奖销售的立法完善提出建议。
【关键词】：有奖销售;不正当有奖销售;规制;完善
一、我国规制不正当有奖销售行为存在的问题
不正当有奖销售行为作为一种违法行为，虽然有上述法律对其进行规制，但是随着社会的快速发展，我国法律对不正当有奖销售行为也呈现出局限性，产生了一些问题。
（一）有奖销售的定义不妥当
《关禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（之后内容简称《规定》）第2条第1款虽然对有奖销售行为做出了定义，本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。但随着新出现的行为，我国《反不正当竞争法》却没有将经营者把奖品提供给影响交易的关联人，从而提高竞争地位的行为列入有奖销售。然而，实际上这种行为已经严重影响了经营者之间的公平竞争。
（二）不正当有奖销售的分类不全面
虽然在《反不正当竞争法》、《规定》等法律法规中对不正当有奖销售行为进行了分类，但范围过于狭窄，对于新出现的不正当有奖销售行为不能覆盖到位，很难对其进行有效规制。例如，经营者为了开拓市场和增加知名度向非交易相对人提供了奖品或是奖金，诸如类似的悬赏行为，法律并没有规制条文。如任由经营者进行此类活动，势必会增加经营者的经营成本，最终定会损及消费者的利益。
（三）对附赠式有奖销售规定不完善
其一，我国法律对附赠式有奖销售主要适用的是《规定》的第5条、第6条和第7条，但未明确定义附赠式有奖销售。
其二，附赠式有奖销售中的赠品在法律中界定不明确。在生活中，因有奖销售中的赠品发生质量问题得不到解决而向消费者权益保护协会投诉的案件逐年递增，而此类投诉案的成功解决率在整个投诉案中的比例反而连年下降，赠品法律性质的模糊性，是导致此问题的重要原因。
其三，附赠式有奖销售与商业贿赂的界限不清。附赠式有奖销售是指销售方向购买方提供赠送奖品或奖金，或者赠送有价凭证的的销售行为;对于商业贿赂，我国《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂或者销售购买商品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。这样附赠式有奖销售是属于商业贿赂还是属于“按照商业惯例赠送小额广告礼品”界定不明确。
其四，附赠式有奖销售与强行搭售的区分不明。在附赠式有奖销售中如果销售者虚报了主产品的价格，使主产品价格高于其他同类产品的价格同时附赠一定的商品，实际上已经将附赠品的价格计入了主产品价格中，违背了消费者意愿构成了强行搭售。而相关法律对有奖销售与强行搭售的区分未作明文规定。
（四）对于抽奖式有奖销售的规定不完善
《反不正当竞争法》规定有奖销售5000元的最高限额与当时的经济发展水平和工资水平相适应，但随着经济的发展，人们的收入也逐渐提高，有奖销售5000元的最高限额已远远不能满足商业促销的实际需要。对于最高限额为5000元的有奖销售才是合法的这一规定应该进行调整。
（五）对法律责任的规定不够完善
法律责任的规定不够完善主要表现在以下方面：
其一，我国《反不正当竞争法》第26条规定了违法经营者的法律责任：经营者违反法律关于有奖销售的规定，进行不当有奖销售的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。在实践中，很多经营者通过不正当有奖销售取得的利益远远大于10万元，难以对获利巨大的经营者起到警戒作用。
其二，《规定》第7条规定，对不正当有奖销售行为可以根据《反不正当竞争法》第26条的规定处罚，对给消费者造成损失的，可以根据《反不正当竞争法》第20条请求赔偿。但在实践中，凡是利用有奖销售的手段销售质次价高的商品的，按照《产品质量法》进行赔偿，经营者提供产品和服务有欺诈行为的，按照《消费者权益保护法》进行赔偿。可见，追究不正当有奖销售行为的法律依据很不统一，很容易给经营者、消费者和执法者造成困扰，不利于适用。
三、对不正当有奖销售行为法律规制完善的建议
（一）对有奖销售重新定义
现行《反不正当竞争法》并没有对有奖销售行为的概念作出明确规定，导致现实经济生活的一些行为无法得到规制。所以立法者应对有奖销售行为的概念作出权威性的解释。另外，可参考国外立法，将附赠式有奖销售定义为“附带性地向所有购买者提供中奖机会和中奖多少的可预见的有奖销售行为”，使其更为精确和广泛。
（二）明确相关法律规定
其一，加强规范附赠式有奖销售。立法者应增加对附赠式有奖销售规制的条文，具体可从以下几个方面进行：①应明确附赠式有奖销售中赠品的性质，规定经营者对赠品承担与销售行为中的商品同样的瑕疵担保及其损害赔偿责任。②对于附赠式销售，赠品的价值必须限制在一定的数额范围内。③在明确规定赠品的性质和价值范围的前提下，附赠式有奖销售应属于合法的“按照商业惯例赠送的小额广告礼品”，从而区分附赠式有奖销售与商业贿赂。
其二，完善抽奖式有奖销售的相关规定。随着经济水平迅速提升，我国各地区的经济发展水平不同，5000元的标准已明显不合理。对抽奖式有奖销售的最高限额应与社会的经济发展水平、社会成员的人均纯收入等多种因素相适应，不同地域不同行业也应区别对待。
（三）健全相关法律责任条款。
其一，加强民事责任，引入过错推定原则。在有奖销售活动中经营者占优势地位，因此应规定为如果经营者不能证明自己在有奖销售过程中不存在过错，就应该承担民事责任。
其二，明确行政责任。在行政处罚上应区分两种情况，对于仅仅规则有漏洞但没有欺诈故意的有奖销售活动应采用责令改正的方式对经营者进行规范;对有欺诈的有奖销售则采用严厉惩处的方式进行禁止。
其三，确定刑事责任。我国法律没有对不正当有奖销售的刑事责任作出明确的规定，因此因不正当有奖销售而售出的商品或奖励的赠品引发人身伤亡的，若行为人主观上出于故意，应追究其刑事责任。
结语
对于有奖销售行为，虽然有促进经济发展的作用，但也产生因不正当有奖销售带来的消极影响。在完善对不正当有奖销售行为的法律规制过程中，应该从中国国情出发，同时借鉴他国的经验，加强对有奖销售的管制，在促进市场发展的基础上提倡有奖销售，并坚持遏制不正当的有奖销售，从根本上维护消费者与正当经营者的合法利益。
参考文献：
[1]王显勇.竞争法教程[M].法律出版社，2008.
[2]刘继峰.经济法[M].高等教育出版社，2011.
[3]赵云海.浅析附赠式有奖销售的赠品[J].晋中学院学报，2006，23（05）.
[4]肖灵敏.论不正当有奖销售行为的法律规制[J].吉林广播电视大学学报，2010（02）.
[5]何亭巧，江渝.论不正当有奖销售的法律规制[EB/OL].中国法院网重庆频道， 2013-10-29.
【关键词】：有奖销售;不正当有奖销售;规制;完善
一、我国规制不正当有奖销售行为存在的问题
不正当有奖销售行为作为一种违法行为，虽然有上述法律对其进行规制，但是随着社会的快速发展，我国法律对不正当有奖销售行为也呈现出局限性，产生了一些问题。
（一）有奖销售的定义不妥当
《关禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（之后内容简称《规定》）第2条第1款虽然对有奖销售行为做出了定义，本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。但随着新出现的行为，我国《反不正当竞争法》却没有将经营者把奖品提供给影响交易的关联人，从而提高竞争地位的行为列入有奖销售。然而，实际上这种行为已经严重影响了经营者之间的公平竞争。
（二）不正当有奖销售的分类不全面
虽然在《反不正当竞争法》、《规定》等法律法规中对不正当有奖销售行为进行了分类，但范围过于狭窄，对于新出现的不正当有奖销售行为不能覆盖到位，很难对其进行有效规制。例如，经营者为了开拓市场和增加知名度向非交易相对人提供了奖品或是奖金，诸如类似的悬赏行为，法律并没有规制条文。如任由经营者进行此类活动，势必会增加经营者的经营成本，最终定会损及消费者的利益。
（三）对附赠式有奖销售规定不完善
其一，我国法律对附赠式有奖销售主要适用的是《规定》的第5条、第6条和第7条，但未明确定义附赠式有奖销售。
其二，附赠式有奖销售中的赠品在法律中界定不明确。在生活中，因有奖销售中的赠品发生质量问题得不到解决而向消费者权益保护协会投诉的案件逐年递增，而此类投诉案的成功解决率在整个投诉案中的比例反而连年下降，赠品法律性质的模糊性，是导致此问题的重要原因。
其三，附赠式有奖销售与商业贿赂的界限不清。附赠式有奖销售是指销售方向购买方提供赠送奖品或奖金，或者赠送有价凭证的的销售行为;对于商业贿赂，我国《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂或者销售购买商品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。这样附赠式有奖销售是属于商业贿赂还是属于“按照商业惯例赠送小额广告礼品”界定不明确。
其四，附赠式有奖销售与强行搭售的区分不明。在附赠式有奖销售中如果销售者虚报了主产品的价格，使主产品价格高于其他同类产品的价格同时附赠一定的商品，实际上已经将附赠品的价格计入了主产品价格中，违背了消费者意愿构成了强行搭售。而相关法律对有奖销售与强行搭售的区分未作明文规定。
（四）对于抽奖式有奖销售的规定不完善
《反不正当竞争法》规定有奖销售5000元的最高限额与当时的经济发展水平和工资水平相适应，但随着经济的发展，人们的收入也逐渐提高，有奖销售5000元的最高限额已远远不能满足商业促销的实际需要。对于最高限额为5000元的有奖销售才是合法的这一规定应该进行调整。
（五）对法律责任的规定不够完善
法律责任的规定不够完善主要表现在以下方面：
其一，我国《反不正当竞争法》第26条规定了违法经营者的法律责任：经营者违反法律关于有奖销售的规定，进行不当有奖销售的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。在实践中，很多经营者通过不正当有奖销售取得的利益远远大于10万元，难以对获利巨大的经营者起到警戒作用。
其二，《规定》第7条规定，对不正当有奖销售行为可以根据《反不正当竞争法》第26条的规定处罚，对给消费者造成损失的，可以根据《反不正当竞争法》第20条请求赔偿。但在实践中，凡是利用有奖销售的手段销售质次价高的商品的，按照《产品质量法》进行赔偿，经营者提供产品和服务有欺诈行为的，按照《消费者权益保护法》进行赔偿。可见，追究不正当有奖销售行为的法律依据很不统一，很容易给经营者、消费者和执法者造成困扰，不利于适用。
三、对不正当有奖销售行为法律规制完善的建议
（一）对有奖销售重新定义
现行《反不正当竞争法》并没有对有奖销售行为的概念作出明确规定，导致现实经济生活的一些行为无法得到规制。所以立法者应对有奖销售行为的概念作出权威性的解释。另外，可参考国外立法，将附赠式有奖销售定义为“附带性地向所有购买者提供中奖机会和中奖多少的可预见的有奖销售行为”，使其更为精确和广泛。
（二）明确相关法律规定
其一，加强规范附赠式有奖销售。立法者应增加对附赠式有奖销售规制的条文，具体可从以下几个方面进行：①应明确附赠式有奖销售中赠品的性质，规定经营者对赠品承担与销售行为中的商品同样的瑕疵担保及其损害赔偿责任。②对于附赠式销售，赠品的价值必须限制在一定的数额范围内。③在明确规定赠品的性质和价值范围的前提下，附赠式有奖销售应属于合法的“按照商业惯例赠送的小额广告礼品”，从而区分附赠式有奖销售与商业贿赂。
其二，完善抽奖式有奖销售的相关规定。随着经济水平迅速提升，我国各地区的经济发展水平不同，5000元的标准已明显不合理。对抽奖式有奖销售的最高限额应与社会的经济发展水平、社会成员的人均纯收入等多种因素相适应，不同地域不同行业也应区别对待。
（三）健全相关法律责任条款。
其一，加强民事责任，引入过错推定原则。在有奖销售活动中经营者占优势地位，因此应规定为如果经营者不能证明自己在有奖销售过程中不存在过错，就应该承担民事责任。
其二，明确行政责任。在行政处罚上应区分两种情况，对于仅仅规则有漏洞但没有欺诈故意的有奖销售活动应采用责令改正的方式对经营者进行规范;对有欺诈的有奖销售则采用严厉惩处的方式进行禁止。
其三，确定刑事责任。我国法律没有对不正当有奖销售的刑事责任作出明确的规定，因此因不正当有奖销售而售出的商品或奖励的赠品引发人身伤亡的，若行为人主观上出于故意，应追究其刑事责任。
结语
对于有奖销售行为，虽然有促进经济发展的作用，但也产生因不正当有奖销售带来的消极影响。在完善对不正当有奖销售行为的法律规制过程中，应该从中国国情出发，同时借鉴他国的经验，加强对有奖销售的管制，在促进市场发展的基础上提倡有奖销售，并坚持遏制不正当的有奖销售，从根本上维护消费者与正当经营者的合法利益。
参考文献：
[1]王显勇.竞争法教程[M].法律出版社，2008.
[2]刘继峰.经济法[M].高等教育出版社，2011.
[3]赵云海.浅析附赠式有奖销售的赠品[J].晋中学院学报，2006，23（05）.
[4]肖灵敏.论不正当有奖销售行为的法律规制[J].吉林广播电视大学学报，2010（02）.
[5]何亭巧，江渝.论不正当有奖销售的法律规制[EB/OL].中国法院网重庆频道， 2013-10-29.