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摘要：每年的国家公务员考试已经成为了一大热门话题。今年的国考更甚，还未到截止日期，据统计已有几十万人次报名。公务员制度并非是在我国本土孕育生长的制度，而是一个舶来品。立法之初《公务员法》得到了不少赞同之声，但随着社会的发展，问题慢慢的突显了出来。本文旨在对54条存在的问题进行探究，以期从微观之处探寻公务员法的改革之路。
关键词：公务员法；抗辩权；决定；命令
中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2015）08-0066-02
“公务员制度”，源于英国的文官制度，“文官”一词作为一个专门名词是从英国Civil Servant意译过来的，其原意为“文职、仆人”，即公务员是国王的奴仆。在朕即国家的时代，公务员也是国家的臣仆，所以，就法律渊源而论，英国的公务员并非出于法律的规定，而是基于“国王的特权”。在我国，“公务员”这一称谓是舶来品，从内容上讲，公务员的前身是文官、官吏。中国是有着“官本位”思想的国家，官吏为人民服务的意识淡薄。在清末民初的西法东渐中，“公务员”概念没有出现，而在立法上，出现“公务员”字样则是在民国初期。而后，随着新中国的成立，时代的变迁，当“干部”这个词语逐渐淡出人们视野，急需一部法律规范干部人事管理的时候，《中华人民共和国公务员法》颁布并实施了。该法颁布之初，举国欢庆，不少的学者表示赞成，认为它是合乎中国国情的，并还列出来多项亮点。但是随着改革开放、社会转型、经济发展，慢慢的学者们对公务员法提出了质疑想法，并在不同时期提出了不同的质疑点，并提出了修改的意见。尤其是关于公务员法第54条对于上级命令抵抗权的质疑，引起了很多学者的关注和思考。
《公务员法》第54条规定：“公务員执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”此条在规定公务员对上级依法作出的决定和命令具有服从与执行的义务的同时，赋予公务员对上级的错误命令有陈述意见的抗辩权和抗拒权，它标志着公务员对违法命令不服从制度在我国的初步建立。
公务员制度建设的一个重要里程碑《公务员法》第54条该条被广泛地称为抵抗权条款。但在，该条款中错误与明显违法的界限不清。《公务员法》第54条规定对“错误的决定和命令”与对“明显违法的决定和命令”公务员采取的抵抗方式和责任承担方式有着明显的区别。即公务员将上级的决定和命令判断为错误还是明显违法对于抵抗行为的性质以及公务员自身的权益而言都有着巨大差异，但事实上这种判断在实践中是非常难以掌握的。
另外，就该制度构造本身是否符合逻辑规则方面，该条的规定显然存在着问题，最明显的表现就是，法律竟然没有明确规定上级有义务对公务员提出的意见作出一个答复意见。根据与公务员法同属于行政组织法范畴的《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》所规定的行政首长负责制，即使公务员提出了要求上级改正或者撤销的意见，上级也完全可以不予以理睬。而一旦公务员提出意见，但上级完全不予以理睬而被执行的上级决定或者命令被最终判定为明显违法时，公务员应当承担相应法律责任。这显然违背了权利义务责任一致性原则。而且，该条款在现实中也具有实施的局限性。根据《公务员法》第54条，公务员行使抵抗权同时面对了两种义务：一种是需要证明自己执行的行为系上级发出的决定和命令的义务，另一种是需要证明自己在发现上级的决定和命令错误或者明显违法时尽了提出纠正或者撤销意见的义务。而这两种义务的证明难度在实践中非常大，此点是我国现阶段公务员抵抗权制度的空白，这会让公务员在行使抵抗权时顾忌重重，怠于行权。
另外，在制度的可操作性上，该条也是存在问题的。立法上虽然强调公务员认为上级决定或者命令有错误时，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见，但是对于是否应当考虑公务员行使这种权利或者履行这种义务的方式、期间、范围问题，上级收到公务员提出改正或者撤销意见后是否有必须给予答复的义务，以及履行答复义务的期间和方式问题，等等这些直接关系到制度能否实际有效操作运用的问题，没有充分给予关注和仔细研究。
我们再进一步具体分析就会产生如下问题，比如谁会认为上级的决定或者命令有错误的问题。认为或者不认为上级决定或者命令有错误，或者说发现上级决定或者命令是否有错误，既有客观因素也有主观因素，是主客观因素综合作用的结果、主观方面即公务员对上级决定或者命令的态度，客观方面即公务员的依法行政能力水平、通常接到上级决定或者命令后，公务员首先要理解上级决定或者命令所传达的精神和要求，明确上级意图要求自己做什么，在此基础上再能形成上级意图是否有错。又比如谁会向上级提出改正或者撤销的意见的问题。在现实中，公务员向上级提出改正或者撤销意见，与其是否认为上级意图有错误的判断结论之间不是必然相关关系。也有很多时候即使认为上级决定或者命令有错误，公务员也不一定就会向上级提出改正或者撤销的意见。因为提或不提意见，除了公务员认为上级意图有错误外，还有一个关于提或不提的利益衡断问题。
公务人员对上级的违法命令是否必须服从，存在一个两难困境。一方面，公务人员制度是一个等级分明的上下级层级结构，下级服从上级是组织得以有效运转的必要因素，如果下级职员根据白己的判断来审查上级的职务命令是否违法，认为违法就可以不服从的话，就会破坏国家机构在组织上的统一性和效率性。另一方面，公务人员又应当是法律的忠实执行者，在法治原则下严守法律是公务员的职责，这一职责又不允许公务员服从上级的违法命令。但如果可以借鉴刑法理论的“违法性”和“有责性”二阶层理论，去判定公务员在特定情况下是否需要承担个人责任。或许在责任的辨明方面会更有助益。 因此，我国公务员抵抗权制度应从对明显违法的标准采取列举式和排除式的规定；明确决定和命令的范围，比如可以给出大概的范围和列举的种类；严格规定决定和命令的发布形式，比如可以发布例如诸类法律文书一样的文本模板，可以供公务员参考；详细规定行使抵抗权的程序，这一方面是否可以参考诉讼类法律程序来制定规程呢，有待考察等四方面来完善。
由上述内容可见，公务员法实施之初，赞赏之声是占据主流的。但是，自身包含很多移植因素的《公务员法》，随着经济的发展、社会制度的变迁，更多与立法时的期许相违背的现实的问题涌现了出来，使得各位学者发现舶来的事物并非都是好的，或者说是适应的，更多的还是要从现实的国情出发来使移植因素本土化才行，这样的观点对于理性的批判《公务员法》和对《公务员法》的修改提出更合理的立法意见大有助益。
參考文献：
[1]赵建立、崔萍：《对<中华人民共和国公务员法>的几点解析》前沿， 2006年第1期；
[2]任进：《我国<公务员法>的基本精神和中国特色》中国党政干部论坛， 2005年第6期；
[3]莫于川、范春光：《<公务员法>的指导思想和重要原则》中国党政干部论坛， 2005年第6期；
[4]湛中乐：《我国<公务员法>立法过程中的热点问题》中国党政干部论坛， 2005年第6期；
[5]厦塘：《<公务员法>十大亮点》，主题策划， 2006年第6期；
[6]赵建立、崔萍：《对<中华人民共和国公务员法>的几点解析》，主题策划， 2006年第6期；
[7]姬亚平：《质疑<公务员法>中的八大问题》，法学， 2005年第7期；
[8]贺日开：《<公务员法>引咎辞职制度之忧思》，法律科学， 2007年第6期；
[9]李中英：《责任视角下“引咎辞职”制度的适用性分析》，消费导刊·管理视野， 2008年第7期；
[10]喻少如：《论公务员对违法决定或命令的相对不服从—对<公务员法>第54条的立法解读》，湖北社会科学， 2007年第7期；
[11]杜祥平：《制度的逻辑性与可操作性—评公务员法54条问题》，理论与改革， 2007年第1期；
[12]陈海：《浅析《公务员法》的不足与缺憾》，前沿， 2008年第2期；
[13]盛小金：《<公务员法>需要完善的几个方面》，行政与法， 2008年第2期；
[14]杜祥平：《论实质法治的实现—品公务员法第54条》，理论与改革， 2009年第2期；
[15]张艳：《我国<公务员法>抵抗权条款之研究》，法学研究， 第43卷第6期；
作者简介：张倩，女，1983年12月2日，河北，北京师范大学法学院，法学理论。
关键词：公务员法；抗辩权；决定；命令
中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2015）08-0066-02
“公务员制度”，源于英国的文官制度，“文官”一词作为一个专门名词是从英国Civil Servant意译过来的，其原意为“文职、仆人”，即公务员是国王的奴仆。在朕即国家的时代，公务员也是国家的臣仆，所以，就法律渊源而论，英国的公务员并非出于法律的规定，而是基于“国王的特权”。在我国，“公务员”这一称谓是舶来品，从内容上讲，公务员的前身是文官、官吏。中国是有着“官本位”思想的国家，官吏为人民服务的意识淡薄。在清末民初的西法东渐中，“公务员”概念没有出现，而在立法上，出现“公务员”字样则是在民国初期。而后，随着新中国的成立，时代的变迁，当“干部”这个词语逐渐淡出人们视野，急需一部法律规范干部人事管理的时候，《中华人民共和国公务员法》颁布并实施了。该法颁布之初，举国欢庆，不少的学者表示赞成，认为它是合乎中国国情的，并还列出来多项亮点。但是随着改革开放、社会转型、经济发展，慢慢的学者们对公务员法提出了质疑想法，并在不同时期提出了不同的质疑点，并提出了修改的意见。尤其是关于公务员法第54条对于上级命令抵抗权的质疑，引起了很多学者的关注和思考。
《公务员法》第54条规定：“公务員执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”此条在规定公务员对上级依法作出的决定和命令具有服从与执行的义务的同时，赋予公务员对上级的错误命令有陈述意见的抗辩权和抗拒权，它标志着公务员对违法命令不服从制度在我国的初步建立。
公务员制度建设的一个重要里程碑《公务员法》第54条该条被广泛地称为抵抗权条款。但在，该条款中错误与明显违法的界限不清。《公务员法》第54条规定对“错误的决定和命令”与对“明显违法的决定和命令”公务员采取的抵抗方式和责任承担方式有着明显的区别。即公务员将上级的决定和命令判断为错误还是明显违法对于抵抗行为的性质以及公务员自身的权益而言都有着巨大差异，但事实上这种判断在实践中是非常难以掌握的。
另外，就该制度构造本身是否符合逻辑规则方面，该条的规定显然存在着问题，最明显的表现就是，法律竟然没有明确规定上级有义务对公务员提出的意见作出一个答复意见。根据与公务员法同属于行政组织法范畴的《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》所规定的行政首长负责制，即使公务员提出了要求上级改正或者撤销的意见，上级也完全可以不予以理睬。而一旦公务员提出意见，但上级完全不予以理睬而被执行的上级决定或者命令被最终判定为明显违法时，公务员应当承担相应法律责任。这显然违背了权利义务责任一致性原则。而且，该条款在现实中也具有实施的局限性。根据《公务员法》第54条，公务员行使抵抗权同时面对了两种义务：一种是需要证明自己执行的行为系上级发出的决定和命令的义务，另一种是需要证明自己在发现上级的决定和命令错误或者明显违法时尽了提出纠正或者撤销意见的义务。而这两种义务的证明难度在实践中非常大，此点是我国现阶段公务员抵抗权制度的空白，这会让公务员在行使抵抗权时顾忌重重，怠于行权。
另外，在制度的可操作性上，该条也是存在问题的。立法上虽然强调公务员认为上级决定或者命令有错误时，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见，但是对于是否应当考虑公务员行使这种权利或者履行这种义务的方式、期间、范围问题，上级收到公务员提出改正或者撤销意见后是否有必须给予答复的义务，以及履行答复义务的期间和方式问题，等等这些直接关系到制度能否实际有效操作运用的问题，没有充分给予关注和仔细研究。
我们再进一步具体分析就会产生如下问题，比如谁会认为上级的决定或者命令有错误的问题。认为或者不认为上级决定或者命令有错误，或者说发现上级决定或者命令是否有错误，既有客观因素也有主观因素，是主客观因素综合作用的结果、主观方面即公务员对上级决定或者命令的态度，客观方面即公务员的依法行政能力水平、通常接到上级决定或者命令后，公务员首先要理解上级决定或者命令所传达的精神和要求，明确上级意图要求自己做什么，在此基础上再能形成上级意图是否有错。又比如谁会向上级提出改正或者撤销的意见的问题。在现实中，公务员向上级提出改正或者撤销意见，与其是否认为上级意图有错误的判断结论之间不是必然相关关系。也有很多时候即使认为上级决定或者命令有错误，公务员也不一定就会向上级提出改正或者撤销的意见。因为提或不提意见，除了公务员认为上级意图有错误外，还有一个关于提或不提的利益衡断问题。
公务人员对上级的违法命令是否必须服从，存在一个两难困境。一方面，公务人员制度是一个等级分明的上下级层级结构，下级服从上级是组织得以有效运转的必要因素，如果下级职员根据白己的判断来审查上级的职务命令是否违法，认为违法就可以不服从的话，就会破坏国家机构在组织上的统一性和效率性。另一方面，公务人员又应当是法律的忠实执行者，在法治原则下严守法律是公务员的职责，这一职责又不允许公务员服从上级的违法命令。但如果可以借鉴刑法理论的“违法性”和“有责性”二阶层理论，去判定公务员在特定情况下是否需要承担个人责任。或许在责任的辨明方面会更有助益。 因此，我国公务员抵抗权制度应从对明显违法的标准采取列举式和排除式的规定；明确决定和命令的范围，比如可以给出大概的范围和列举的种类；严格规定决定和命令的发布形式，比如可以发布例如诸类法律文书一样的文本模板，可以供公务员参考；详细规定行使抵抗权的程序，这一方面是否可以参考诉讼类法律程序来制定规程呢，有待考察等四方面来完善。
由上述内容可见，公务员法实施之初，赞赏之声是占据主流的。但是，自身包含很多移植因素的《公务员法》，随着经济的发展、社会制度的变迁，更多与立法时的期许相违背的现实的问题涌现了出来，使得各位学者发现舶来的事物并非都是好的，或者说是适应的，更多的还是要从现实的国情出发来使移植因素本土化才行，这样的观点对于理性的批判《公务员法》和对《公务员法》的修改提出更合理的立法意见大有助益。
參考文献：
[1]赵建立、崔萍：《对<中华人民共和国公务员法>的几点解析》前沿， 2006年第1期；
[2]任进：《我国<公务员法>的基本精神和中国特色》中国党政干部论坛， 2005年第6期；
[3]莫于川、范春光：《<公务员法>的指导思想和重要原则》中国党政干部论坛， 2005年第6期；
[4]湛中乐：《我国<公务员法>立法过程中的热点问题》中国党政干部论坛， 2005年第6期；
[5]厦塘：《<公务员法>十大亮点》，主题策划， 2006年第6期；
[6]赵建立、崔萍：《对<中华人民共和国公务员法>的几点解析》，主题策划， 2006年第6期；
[7]姬亚平：《质疑<公务员法>中的八大问题》，法学， 2005年第7期；
[8]贺日开：《<公务员法>引咎辞职制度之忧思》，法律科学， 2007年第6期；
[9]李中英：《责任视角下“引咎辞职”制度的适用性分析》，消费导刊·管理视野， 2008年第7期；
[10]喻少如：《论公务员对违法决定或命令的相对不服从—对<公务员法>第54条的立法解读》，湖北社会科学， 2007年第7期；
[11]杜祥平：《制度的逻辑性与可操作性—评公务员法54条问题》，理论与改革， 2007年第1期；
[12]陈海：《浅析《公务员法》的不足与缺憾》，前沿， 2008年第2期；
[13]盛小金：《<公务员法>需要完善的几个方面》，行政与法， 2008年第2期；
[14]杜祥平：《论实质法治的实现—品公务员法第54条》，理论与改革， 2009年第2期；
[15]张艳：《我国<公务员法>抵抗权条款之研究》，法学研究， 第43卷第6期；
作者简介：张倩，女，1983年12月2日，河北，北京师范大学法学院，法学理论。