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摘要：同性恋是一个普遍的社会现象，但同性恋者一直面临许多困扰，也造成一系列社会问题，需要通过立法进行规范。
关键词：同性恋；同性婚姻；合法化；立法模式
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2015）11-0060-02
同性恋作为一种游离于主流文化之外的亚文化由来已久。在人类社会，不管是东方还是西方，不管是古代还是现代，同性恋现象都有一定的存在。
一、概述
（一）相关概念。
同性恋一词最早由德国医生Benkert于1896年创造的，指一个人在性爱、心理、情感上的兴趣主要对象均为同性别的人，无论这样的兴趣是否从外显行为中表露出来，那些与同性产生爱情、性欲或恋慕的人被称为同性恋者[1]。
本文中“同性婚姻”与婚姻法中“婚姻”的一般概念不同，指同性伴侣关系受到某种程度上的法律承认，可以通一系列程序要求从而享有部分或全部配偶权益。
（二）同性恋发展简史。
公元前2600年的一个古埃及的墓穴中，出土了两个男性的尸体，互相拥抱，姿势亲密[2]。早期古罗马共和国时期，西塞罗曾建议“同性关系不仅应当被社会所接受，而且还应当让他们承担法律义务和法律后果，因此应当将婚姻用在他（她）们身上。”[3]公元342年，罗马皇帝公布了一个法令，任何卷入到同性关系的人都要受到惩罚。公元10世纪左右，随着基督教在欧洲大陆婚姻方面取得主导权后，同性婚姻成为一种禁忌，甚至是犯罪。
15世纪后，女同性恋开始出现。1885年Henry James出版了小说《波士顿人》，描写了两个未婚女性长时间生活在一起，形成类似婚姻的事实状态。随后人们将女同性婚姻称为“波士顿婚姻”，并且被社会普遍接受。19世纪，一些性学家认为同性恋是一种“情感变态”的反常现象，是生理和神智的倒退。
现代同性恋运动始于美国“石墙事件”。1969年6月27日，在纽约格林威治村，警察照例对同性恋酒吧Stonewall进行搜捕，没有人知道为什么经历了这么多年迫害的同性恋者会在那天晚上反抗，且示威持续了5个夜晚。之后全球性同性恋权益运动取得了一定的成效。
与西方社会相比，中国古典文献对同性恋的记载比较多，“龙阳”、“分桃”和最著名的“断袖”都是对男同性恋者的委婉说法。
二、同性婚姻的正当性
（一）否定同性婚姻的弊端。
有一份对生活在大中城市受过良好教育且相对年轻“活跃”的同性恋者的调查显示：由于受歧视，30%～35%的同性恋者有过强烈的自杀念头，9%～13.96%的人有过自杀未遂的经历，67%的人感到非常孤独，63%的人感到相当压抑，超过半数人由于不被理解感到很痛苦并严重影响生活和工作[4]。
（二）同性恋是正常的自然现象。
在人类性文化发展史中，同性恋现象是种普遍存在的行为模式。从本质讲，同性恋是对异性不能产生性要求和性满足的自然生理现象。美国精神病学会和美国心理学会分别于1973年和1974年作出将同性恋剔除出疾病分类的决定。世界卫生组织也于 1992 年确认：同性恋是属于少数人的自然现象，并不再将其列为心理障碍（性变态）。2001 年第三版《中国精神障碍分类与诊断标准》同样将同性恋从疾病分类中剔除，同性恋在我国不再是病态了。
苏格拉底、柏拉图、米开朗基罗、培根、莎士比亚、达芬奇、拜伦都被认为是同性恋者。王尔德因为自己的独立秉性而入狱，支持瓦格纳的路德维希二世和管家双双跳河自杀身亡，指挥家恩斯坦曾与老师同居过，哲学大师福柯死于艾滋病，日本的小说家川端康成大学时曾有过一段同性恋情，作家三岛由纪夫在作品中也承认了自己同性恋的倾向。中国的演员张国荣、作家白先勇、艺人蔡康永、导演关锦鹏等等都是公开承认的同性恋者。他们在为社会做贡献的同时也忍受着社会歧视带来的痛苦。
（三）婚姻形式是变化发展的。
就我国婚姻形式的历史发展来看，经历了原始群婚、血缘婚、抢亲婚、族外婚、对偶婚、一夫一妻制等六个阶段[5]。在不同时期不同社会环境中，婚姻承担的功能也不尽相同，各阶段的婚姻形式在当时的社会环境中都是得到主流道德认同的。随着生产力的发展和科学技术的进步，人类对婚姻的选择逐渐从物质条件中解放出来，更多的去关注心理上、情感上、生理上和生活上的非物质需求。当繁衍后代不是再是婚姻的唯一目的，对爱情和幸福的追求最终促成婚姻关系的产生。而对于产生这些感情的理由，我们为何要强行做出划分呢？
三、同性婚姻的可行性
（一）社会观念。
随着社会经济文化的发展，人们的观念也在不断更新，对人的个体的尊重达到前所未有的高度，对他人生活方式选择的理解程度也越来越高，对同性恋的接受程度也在不断提高。
（二）国际环境。
自2001年4月1日荷兰成为第一个允许同性伴侣登记并认可其婚姻有效性的国家，到2013年4月23日法国参议院赞成同性恋伴侣可与异性恋一样享有结婚的权利，全球已有14个国家全国性、美国9个州与首都、巴西3个州及墨西哥首都均先后承认同性婚姻的权利并准予注册。此外，十九个国家及四个国家内的司法区域承认“民事结合”；六个国家及一个美国的州承认其他司法区域的同性婚姻。还有在几十个国家及美国多个州，有关同性婚姻的政治与法律辩论正在进行中。
（三）法理基础。
同性婚姻合法化是实现人权的基础，也是法律对公平、自由、秩序的追求。
《世界人权宣言》第 2 条宣称：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产或其他身份等任何区别。”1999年的《世界性权宣言》称“性权利是人类基本的权利，是人权的内容之一，是人格的重要组成部分，与人格的其他内容不可分割。性权利是人类生而有之的，性权利的基础是自由、平等和尊严。”我国《宪法》规定了“法律面前人人平等”，2004年的《宪法修正案》也规定了“尊重和保障人权”。同性恋者与所有的自然人一样，在法律人格上是平等的，其婚姻权不应以任何原因而被剥夺。 在我国，同性恋者有结婚的权利，但没有选择与同性伴侣结婚的自由。当同性恋者的性取向无法改变，且同性恋者之间的情感关系和性关系形成了稳定而持久的状态时，同性恋者与伴侣缔结婚姻的诉求被提出来了，这种自由应当上升为受法律所保护的自由。
同性婚姻立法可以明确同性伴侣的权利，产生法律上的约束，预防和避免同性恋者混乱的私人生活，也为同性伴侣正常生活中的纠纷提供解决机制，从而更好地稳定社会秩序，促进社会健康地发展。
四、同性婚姻的立法模式
（一）各国同性婚姻立法模式。
1.同性婚姻立法模式，即直接承认同性婚姻和一般婚姻有着一样的法律地位。
荷兰是第一个允许同性婚姻的国家，直接修改婚姻法中婚姻的定义， “婚姻是一种契约关系，是不同性别或同性别的两个人缔结的关系”[6]，从而赋予了同性伴侣与异性伴侣一样的权利。荷兰采用了登记伴侶制度、婚姻制度和同居制度三种方式来调整同性婚姻关系。不愿意“结婚”的异性恋者可以选择登记伴侣关系，希望缔结婚姻关系的同性伴侣可以转而登记婚姻关系。只要经过登记，伴侣关系和婚姻关系之间可以互相转化。荷兰的同性婚姻模式是真正的婚姻制度，首次让同性恋者拥有婚权，形成合法的配偶关系。
2.民事结合或公民结合模式，是种类似婚姻的民事状态，但没有婚姻的名分。主要用于为同性恋伴侣提供与异性恋伴侣相同的权利，也可以用来表示不希望进入法定婚姻，希望处于一种类似于普通法婚姻结合的异性恋者结合。伴侣双方可以约定财产权利、互相忠实和扶养义务。民事结合制度并没有明显地规制一种人身关系， 而是一种特殊的契约合同关系，对于同性伴侣生活纠纷的解决具有实际意义，但很少与婚姻关系中配偶的权利和义务相同的内容。
法国1999年通过了《民事互助契约法》，在尊重传统婚姻的前提下，对《法国民法典》进行修改，将民事互助契约规定为“两个性别为异性或者同性的成年的自然人订立的协议，目的在于共同生活”，同时也适用于既不想缔结婚姻关系也不愿办理同居关系的异性恋者[7]。民事互助契约关系的形成是伴侣双方签订协议后进行登记，双方的权利义务可以在协议中进行约定。伴侣双方不能共同收养子女，只能以各自的名义单独收养子女。
3.同居伴侣关系模式或注册伴侣关系模式，即在不同程度上，提供少于婚姻的权利。在有些国家或司法区域，异性恋与同性恋都可以注册为同居伴侣。在可以注册同性婚姻的国家或司法区域，同性婚姻的伴侣可以举行婚礼，但在不承认同性婚姻的地方，类似婚礼的仪式称为“承诺仪式”，双方借此确立两人关系，互相承诺履行婚姻义务。但这种关系不被法律承认或保护。
英国在2004年11月18日颁布了《同性伴侣关系法》，仅调整同性伴侣关系，而英婚姻法只调整异性伴侣关系。该法案将同性伴侣规定为“两个具有相同性别的人之间的特殊的共同生活关系”，与异性“婚姻”相对应，通过设置一种新的身份来调整同性之间的“结合”。在同性伴侣的权利方面，双方可以通过意思自治的方式分配财产；同性伴侣只能单独收养子女；同时命令禁止社会就业领域对同性恋者的歧视。义务方面，规定了同性伴侣之间应相互忠诚，如一方有不忠实的行为侵害另一方的合法权利，则受害一方有权申请撤销或解除同性伴侣关系。
（二）我国立法模式选择。
受我国传统文化的影响，婚姻是男女两性结合的观念已根深蒂固，若颠覆传统观念将同性婚姻和异性婚姻完全等同，势必影响到社会的稳定和秩序，使人们陷入困惑与恐慌。我国也没有把身份关系契约化的习惯，不易被接受。笔者认为同性伴侣的模式更适合我国国情。同性伴侣实质是一种类似婚姻的法律地位，“伴侣”与“夫妻”相对应，通过制定一部《登记伴侣法》对《婚姻法》进行补充，同性伴侣可以通过登记获得类似婚姻法项下的多项权利，既能够满足广大同性恋者追求幸福美满家庭生活的意愿，也能够最低限度地影响人们的婚姻价值观。
同性伴侣法可比照婚姻法制度构建，具备以下实质要件和形式要件：
实质要件：限于两人且为同性；达成合意；达到法定年龄（考虑青年身心发展程度、学业情况和独立生活条件以及男女平等的法律原则，男女均为22岁）；同性伴侣双方皆无配偶或与他人有伴侣关系；有以下亲属关系不得缔结同性伴侣关系，包括兄弟或姐妹，伯叔与外甥，姑与侄女，姨与外甥女；患有医学上认为不宜缔结同性伴侣关系的疾病者。
形式要件：申请登记伴侣关系的当事人应当到登记机关办理登记手续， 该登记机关宜与我国婚姻登记机关相同。
我相信，随着社会的发展，中国的法律会对同性婚姻立法问题做出应有的评价。
参考文献：
[1]彭晓辉.性科学概论[D].科学出版社，2000年
[2]文森特·帕里罗等担待社会问题[M].兵等译.华夏出版社，2002年
[3]管乐.同性法律问题思考[J].甘肃政法成人教育学院报，2006年
[4]蒲琼尤、李倩.中国同性恋者生存状况调查[J].环球，2007年
[5]陈一滴.浅论中国同性婚姻合法化[J].金卡工程·经济与法，2010年
[6]傅晓龙、刘安琪.大学生对同性恋的认知和态度调查及实质研究[J].中国性科学，2012年
[7]熊金才.同性结合法律认可研究[M].中国法律出版社，2010年
[8]邵廷娟.法国民事互助契约制度[J].环球法律评论，2007年
关键词：同性恋；同性婚姻；合法化；立法模式
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2015）11-0060-02
同性恋作为一种游离于主流文化之外的亚文化由来已久。在人类社会，不管是东方还是西方，不管是古代还是现代，同性恋现象都有一定的存在。
一、概述
（一）相关概念。
同性恋一词最早由德国医生Benkert于1896年创造的，指一个人在性爱、心理、情感上的兴趣主要对象均为同性别的人，无论这样的兴趣是否从外显行为中表露出来，那些与同性产生爱情、性欲或恋慕的人被称为同性恋者[1]。
本文中“同性婚姻”与婚姻法中“婚姻”的一般概念不同，指同性伴侣关系受到某种程度上的法律承认，可以通一系列程序要求从而享有部分或全部配偶权益。
（二）同性恋发展简史。
公元前2600年的一个古埃及的墓穴中，出土了两个男性的尸体，互相拥抱，姿势亲密[2]。早期古罗马共和国时期，西塞罗曾建议“同性关系不仅应当被社会所接受，而且还应当让他们承担法律义务和法律后果，因此应当将婚姻用在他（她）们身上。”[3]公元342年，罗马皇帝公布了一个法令，任何卷入到同性关系的人都要受到惩罚。公元10世纪左右，随着基督教在欧洲大陆婚姻方面取得主导权后，同性婚姻成为一种禁忌，甚至是犯罪。
15世纪后，女同性恋开始出现。1885年Henry James出版了小说《波士顿人》，描写了两个未婚女性长时间生活在一起，形成类似婚姻的事实状态。随后人们将女同性婚姻称为“波士顿婚姻”，并且被社会普遍接受。19世纪，一些性学家认为同性恋是一种“情感变态”的反常现象，是生理和神智的倒退。
现代同性恋运动始于美国“石墙事件”。1969年6月27日，在纽约格林威治村，警察照例对同性恋酒吧Stonewall进行搜捕，没有人知道为什么经历了这么多年迫害的同性恋者会在那天晚上反抗，且示威持续了5个夜晚。之后全球性同性恋权益运动取得了一定的成效。
与西方社会相比，中国古典文献对同性恋的记载比较多，“龙阳”、“分桃”和最著名的“断袖”都是对男同性恋者的委婉说法。
二、同性婚姻的正当性
（一）否定同性婚姻的弊端。
有一份对生活在大中城市受过良好教育且相对年轻“活跃”的同性恋者的调查显示：由于受歧视，30%～35%的同性恋者有过强烈的自杀念头，9%～13.96%的人有过自杀未遂的经历，67%的人感到非常孤独，63%的人感到相当压抑，超过半数人由于不被理解感到很痛苦并严重影响生活和工作[4]。
（二）同性恋是正常的自然现象。
在人类性文化发展史中，同性恋现象是种普遍存在的行为模式。从本质讲，同性恋是对异性不能产生性要求和性满足的自然生理现象。美国精神病学会和美国心理学会分别于1973年和1974年作出将同性恋剔除出疾病分类的决定。世界卫生组织也于 1992 年确认：同性恋是属于少数人的自然现象，并不再将其列为心理障碍（性变态）。2001 年第三版《中国精神障碍分类与诊断标准》同样将同性恋从疾病分类中剔除，同性恋在我国不再是病态了。
苏格拉底、柏拉图、米开朗基罗、培根、莎士比亚、达芬奇、拜伦都被认为是同性恋者。王尔德因为自己的独立秉性而入狱，支持瓦格纳的路德维希二世和管家双双跳河自杀身亡，指挥家恩斯坦曾与老师同居过，哲学大师福柯死于艾滋病，日本的小说家川端康成大学时曾有过一段同性恋情，作家三岛由纪夫在作品中也承认了自己同性恋的倾向。中国的演员张国荣、作家白先勇、艺人蔡康永、导演关锦鹏等等都是公开承认的同性恋者。他们在为社会做贡献的同时也忍受着社会歧视带来的痛苦。
（三）婚姻形式是变化发展的。
就我国婚姻形式的历史发展来看，经历了原始群婚、血缘婚、抢亲婚、族外婚、对偶婚、一夫一妻制等六个阶段[5]。在不同时期不同社会环境中，婚姻承担的功能也不尽相同，各阶段的婚姻形式在当时的社会环境中都是得到主流道德认同的。随着生产力的发展和科学技术的进步，人类对婚姻的选择逐渐从物质条件中解放出来，更多的去关注心理上、情感上、生理上和生活上的非物质需求。当繁衍后代不是再是婚姻的唯一目的，对爱情和幸福的追求最终促成婚姻关系的产生。而对于产生这些感情的理由，我们为何要强行做出划分呢？
三、同性婚姻的可行性
（一）社会观念。
随着社会经济文化的发展，人们的观念也在不断更新，对人的个体的尊重达到前所未有的高度，对他人生活方式选择的理解程度也越来越高，对同性恋的接受程度也在不断提高。
（二）国际环境。
自2001年4月1日荷兰成为第一个允许同性伴侣登记并认可其婚姻有效性的国家，到2013年4月23日法国参议院赞成同性恋伴侣可与异性恋一样享有结婚的权利，全球已有14个国家全国性、美国9个州与首都、巴西3个州及墨西哥首都均先后承认同性婚姻的权利并准予注册。此外，十九个国家及四个国家内的司法区域承认“民事结合”；六个国家及一个美国的州承认其他司法区域的同性婚姻。还有在几十个国家及美国多个州，有关同性婚姻的政治与法律辩论正在进行中。
（三）法理基础。
同性婚姻合法化是实现人权的基础，也是法律对公平、自由、秩序的追求。
《世界人权宣言》第 2 条宣称：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产或其他身份等任何区别。”1999年的《世界性权宣言》称“性权利是人类基本的权利，是人权的内容之一，是人格的重要组成部分，与人格的其他内容不可分割。性权利是人类生而有之的，性权利的基础是自由、平等和尊严。”我国《宪法》规定了“法律面前人人平等”，2004年的《宪法修正案》也规定了“尊重和保障人权”。同性恋者与所有的自然人一样，在法律人格上是平等的，其婚姻权不应以任何原因而被剥夺。 在我国，同性恋者有结婚的权利，但没有选择与同性伴侣结婚的自由。当同性恋者的性取向无法改变，且同性恋者之间的情感关系和性关系形成了稳定而持久的状态时，同性恋者与伴侣缔结婚姻的诉求被提出来了，这种自由应当上升为受法律所保护的自由。
同性婚姻立法可以明确同性伴侣的权利，产生法律上的约束，预防和避免同性恋者混乱的私人生活，也为同性伴侣正常生活中的纠纷提供解决机制，从而更好地稳定社会秩序，促进社会健康地发展。
四、同性婚姻的立法模式
（一）各国同性婚姻立法模式。
1.同性婚姻立法模式，即直接承认同性婚姻和一般婚姻有着一样的法律地位。
荷兰是第一个允许同性婚姻的国家，直接修改婚姻法中婚姻的定义， “婚姻是一种契约关系，是不同性别或同性别的两个人缔结的关系”[6]，从而赋予了同性伴侣与异性伴侣一样的权利。荷兰采用了登记伴侶制度、婚姻制度和同居制度三种方式来调整同性婚姻关系。不愿意“结婚”的异性恋者可以选择登记伴侣关系，希望缔结婚姻关系的同性伴侣可以转而登记婚姻关系。只要经过登记，伴侣关系和婚姻关系之间可以互相转化。荷兰的同性婚姻模式是真正的婚姻制度，首次让同性恋者拥有婚权，形成合法的配偶关系。
2.民事结合或公民结合模式，是种类似婚姻的民事状态，但没有婚姻的名分。主要用于为同性恋伴侣提供与异性恋伴侣相同的权利，也可以用来表示不希望进入法定婚姻，希望处于一种类似于普通法婚姻结合的异性恋者结合。伴侣双方可以约定财产权利、互相忠实和扶养义务。民事结合制度并没有明显地规制一种人身关系， 而是一种特殊的契约合同关系，对于同性伴侣生活纠纷的解决具有实际意义，但很少与婚姻关系中配偶的权利和义务相同的内容。
法国1999年通过了《民事互助契约法》，在尊重传统婚姻的前提下，对《法国民法典》进行修改，将民事互助契约规定为“两个性别为异性或者同性的成年的自然人订立的协议，目的在于共同生活”，同时也适用于既不想缔结婚姻关系也不愿办理同居关系的异性恋者[7]。民事互助契约关系的形成是伴侣双方签订协议后进行登记，双方的权利义务可以在协议中进行约定。伴侣双方不能共同收养子女，只能以各自的名义单独收养子女。
3.同居伴侣关系模式或注册伴侣关系模式，即在不同程度上，提供少于婚姻的权利。在有些国家或司法区域，异性恋与同性恋都可以注册为同居伴侣。在可以注册同性婚姻的国家或司法区域，同性婚姻的伴侣可以举行婚礼，但在不承认同性婚姻的地方，类似婚礼的仪式称为“承诺仪式”，双方借此确立两人关系，互相承诺履行婚姻义务。但这种关系不被法律承认或保护。
英国在2004年11月18日颁布了《同性伴侣关系法》，仅调整同性伴侣关系，而英婚姻法只调整异性伴侣关系。该法案将同性伴侣规定为“两个具有相同性别的人之间的特殊的共同生活关系”，与异性“婚姻”相对应，通过设置一种新的身份来调整同性之间的“结合”。在同性伴侣的权利方面，双方可以通过意思自治的方式分配财产；同性伴侣只能单独收养子女；同时命令禁止社会就业领域对同性恋者的歧视。义务方面，规定了同性伴侣之间应相互忠诚，如一方有不忠实的行为侵害另一方的合法权利，则受害一方有权申请撤销或解除同性伴侣关系。
（二）我国立法模式选择。
受我国传统文化的影响，婚姻是男女两性结合的观念已根深蒂固，若颠覆传统观念将同性婚姻和异性婚姻完全等同，势必影响到社会的稳定和秩序，使人们陷入困惑与恐慌。我国也没有把身份关系契约化的习惯，不易被接受。笔者认为同性伴侣的模式更适合我国国情。同性伴侣实质是一种类似婚姻的法律地位，“伴侣”与“夫妻”相对应，通过制定一部《登记伴侣法》对《婚姻法》进行补充，同性伴侣可以通过登记获得类似婚姻法项下的多项权利，既能够满足广大同性恋者追求幸福美满家庭生活的意愿，也能够最低限度地影响人们的婚姻价值观。
同性伴侣法可比照婚姻法制度构建，具备以下实质要件和形式要件：
实质要件：限于两人且为同性；达成合意；达到法定年龄（考虑青年身心发展程度、学业情况和独立生活条件以及男女平等的法律原则，男女均为22岁）；同性伴侣双方皆无配偶或与他人有伴侣关系；有以下亲属关系不得缔结同性伴侣关系，包括兄弟或姐妹，伯叔与外甥，姑与侄女，姨与外甥女；患有医学上认为不宜缔结同性伴侣关系的疾病者。
形式要件：申请登记伴侣关系的当事人应当到登记机关办理登记手续， 该登记机关宜与我国婚姻登记机关相同。
我相信，随着社会的发展，中国的法律会对同性婚姻立法问题做出应有的评价。
参考文献：
[1]彭晓辉.性科学概论[D].科学出版社，2000年
[2]文森特·帕里罗等担待社会问题[M].兵等译.华夏出版社，2002年
[3]管乐.同性法律问题思考[J].甘肃政法成人教育学院报，2006年
[4]蒲琼尤、李倩.中国同性恋者生存状况调查[J].环球，2007年
[5]陈一滴.浅论中国同性婚姻合法化[J].金卡工程·经济与法，2010年
[6]傅晓龙、刘安琪.大学生对同性恋的认知和态度调查及实质研究[J].中国性科学，2012年
[7]熊金才.同性结合法律认可研究[M].中国法律出版社，2010年
[8]邵廷娟.法国民事互助契约制度[J].环球法律评论，2007年