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摘要：本文通过论证不被强迫自证其罪刑事诉讼原则的正当性和合理性，明确了其内涵、重要作用和意义，提出我国应设立不被强迫自证其罪原则，并结合我国现行刑事诉讼法的相关规定，分析其设立的利弊，提出自己的看法和修改建议。
关键词：自证其罪 刑讯逼供 举证责任
作者简介：胡小珊，广州市花都区人民检察院。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-026-02
不被强迫自证其罪是被告在刑事诉讼中应享有的一项基本权利。联合国通过的许多国际法律文件均将此特权确立为刑事被告所应享有的“最低限度之保障”。它指的是在刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人不能被强迫自己证明自己有罪，不能被强迫成为反对自己的证人。我国在前一轮的刑事诉讼法修改稿意见征询中，该原则是否应该设立曾引起了广泛的讨论，笔者认为我国刑事诉讼法应设立不被强迫自证其罪原则，以下提出自己一些不成熟的观点。
一、不被强迫自证其罪原则的正当性基础
（一）它是人的自然属性的基本要求，是意志自由的体现
英国有一句非常古老的法律谚语：“任何人无义务控告自己”。人具有趋利避害、自我保护的自然属性，这是人作为人最基本的权利。从道德和伦理上讲，每个人都不愿意说出对自己不利的事实，不愿意揭自己的“伤疤”，更不愿意去证明自己犯罪，自证其罪对于一个理性的人来说，在逻辑上是行不通的，在道德上也是扼杀人性的。
孟德斯鸠认为，在一个法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被迫去做他不应该做的事情。而被告人的意志自由具体到刑事诉讼活动之中，就表现为两种自由，一种是因良心发现或本来就无罪而自动供述的自由，另一种是因自我保护本能而作出反抗的自由。故“不被强迫自证其罪”中“强迫”二字非常重要，突出了该原则的核心内容不在于“自证其罪”，而在于“不被强迫”，它强调的是一种自由，是一种选择权，表明自证其罪只能作为被告人自己选择的结果，自己良心发现的结果，而不应该是被强迫的结果。
（二）它是无罪推定原则的应有之义
无罪推定原则是现代刑事诉讼的一项基本原则，是人权保障机制的一项重要内容。基于无罪推定的原则产生的举证责任分担的一般规则是公诉案件的举证责任由控诉机关承担。不被强迫自证其罪是无罪推定原则的派生内容，是无罪推定原则的应有之义。强迫被告自证其罪，是对无罪推定原则的违背，是对控诉方举证责任的弱化，标志着举证责任在向被告方转移，令刑事诉讼中所有的当事方（包括被告人自己）都统一矛头指向被告人，正义的天平明显地向控诉方倾斜，这无疑对被告方是非常不公平的。
（三）它是对抗式诉讼模式的必然要求，是被告人的诉讼主体身份的有效保障
我国虽然并无明确规定实施对抗式的诉讼模式，但这是法治的基本要求，是诉讼模式发展的必然趋势。在强大的公检法面前，被限制了人身自由的被告人无疑处于弱者的地位，规定不被强迫自证其罪原则，赋予被告人自由选择的权利，是改变被告人的弱势地位，以取诉讼上的平衡，使其免于沦为诉讼客体。
二、我国现行刑事诉讼法中违背不被强迫自证其罪原则的规定
（一）如实供述义务
我国刑法规定犯罪嫌疑人应该如实供述自己的罪行。但现行的刑法和刑事诉讼法均无具体的法律法规或者制度进行保障，也就是说不如实供述自己的罪行，并无相关的惩罚措施进行制约。因此这一规定仅仅是对罪犯的道德要求，只停留在道德层面，并未上升至具体的法律规定（或者说表面上是法条，但由于缺乏保障而形同虚设），而这一道德要求，本身就是反道德、反自由的。在我国的司法实践中，被告人如实供述的义务并无制度上的保障，仅仅和认罪态度挂钩，法官往往以被告人是否如实供述自己的罪行来衡量其认罪态度，并作为一个酌定的量刑情节予以考虑，这无形中扩大了法官的自由裁量权，更不利于对抗式诉讼模式的建立。因此这一规定是与不被强迫自证其罪的原则相悖的，应该删除。
（二）无关问题的拒绝回答权
我国《刑事诉讼法》第93条规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员所提出的与本案无关的问题,有拒绝回答的权利”。
有学者把“有拒绝回答的权利”的规定认为是不被强迫自证其罪在中国的初现端倪，其实这种说法也不正确。不被强迫自证其罪的核心价值在于防止嫌疑人被强迫自证其罪，嫌疑人在侦查、起诉、审判过程中可以拒绝回答的问题恰恰是与案件有关的，而且一旦对于这些问题作出回答则可能自陷于罪。所以我国的这条规定可以说只是对常识的一般确认而已，与真正的不被强迫自证其罪原则还相去甚远，且有画蛇添足之虞，应该删去。
（三）关于“严禁刑讯逼供”缺乏相关的制度保障
从某种程度上说，不被强迫自证其罪就是针对刑讯逼供的，严禁刑讯逼供实质上是对不被强迫自证其罪的一种有力保障。但由于缺乏具体的操作或实施细则，使得严禁刑讯逼供这一规定常常沦为一纸空文，很难得到有效的执行。首先是讯问的封闭性、与世隔绝性，使整个讯问过程缺乏透明度，有无刑讯逼供实质上只有天知、地知、警察知、被告人知。一旦在法庭上被告人提出控方的证据实乃刑讯逼供所得，法院应如何认定呢？根据“谁主张谁举证”的原则，似乎应由被告人举证，对于物理强制（即暴力）的举证，被告人可以其身体所受之伤害及严重程度昭示，然而精神强制呢？由于精神强制很难举出实质的或者说物质的证据，没有一个具体衡量的标准，实际操作中往往更难把握。鉴于此，有学者主张刑讯逼供实行举证责任的倒置，即由警察负举证责任。但警察如何证明自己没有打人呢？仅仅是由公安机关出具一张所谓的证明，说他们没有实施刑讯逼供？显然这只是形式主义的做法，并不能从根本上解决问题。举证责任的分配之所以难，不是在于思考具体谁可以提出更多“证据”的问题，而是“证据”本身在没有录音、录像的情况下难以昭示难以明了的问题。所以最好是让事实说话，借鉴外国的做法，在讯问的整个过程中制作同步的录音、录像，目前，国内一些有条件的公安、检察机关已实施了同步的录音、录像，如果条件成熟，让所有的案件都像职务犯罪案件一样采用同步的录音、录像的话，严禁刑讯逼供、保证被告人不被强迫自证其罪才能得到有效的实施。
三、如何消除设立不被强迫自证其罪原则带来的不利影响
（一）辩诉交易的尝试
辩诉交易可以提高刑事诉讼的效率，节约诉讼成本，并大大降低了犯罪嫌疑人与国家控诉机关的对抗心理，一些尚未有确实充分证据的犯罪事实，可以通过辩诉交易令嫌疑人放弃行使不被强迫自证其罪的权利，达到惩罚犯罪的目的。辩诉交易因其自身缺陷不可避免地会以牺牲部分正义作为代价，为了不伤害中国人民的法律感情，引进辩诉交易时须有严格的限制，在适用范围上宜限于一些自诉、轻罪、证据确实但不充分的案件，而对重罪的自由裁量或者协商的范围的扩大则应慎重。在这里值得注意的是，辩诉交易和我国“坦白从宽、抗拒从严”的政策有点类似。其实不被强迫自证其罪原则与“坦白从宽、抗拒从严”的政策不存在根本的冲突，可以并存，并存的原则是：坦白应当从宽，沉默受到保护，抗拒依法从严，以便鼓励陈述（不论是坦白还是辩解）、尊重沉默、禁止抗拒。因此，结合我国刑事案件的实际情况，我们应建设具有中国特色的辩诉交易制度。
（二）举证责任的倒置
在实行了不被强迫自证其罪原则后，出于自我保护的心理，被告人必然会隐瞒一些对自己不利的供述或证据，这就加重了控诉方的举证责任，不利于打击犯罪。所以在一些特殊的抗辩（如精神病、未达刑事责任年龄、不在案发现场等的抗辩）中，应实施举证责任的倒置。这对于平衡不被强迫自证其罪原则带来的负面影响起到了重要作用，虽然在刑事诉讼过程中，被告人不被强迫自证其罪，但是在举证责任倒置的抗辩中，如果其不能提供有效的证据，一样要承担举证不能的法律责任。
（三）对原则的限制
任何原则的制定都有一个本土化的过程。从我国司法改革、刑事诉讼发展的形势和司法实践来看，设立不被强迫自证其罪原则已经具备了可行性。但我们不应完全照搬西方的样式，而应结合我国的实际情况，吸收该原则的合理内核，以体现程序法对人权的尊重，满足对抗式诉讼的需要，同时又能保障对犯罪的打击。随着刑事犯罪的新型化，英美国家也对不被强迫自证其罪原则进行了一些限制，确立了许多“例外情况”，譬如考虑到犯罪性质与公共安全，有组织犯罪和恐怖主义犯罪案件中就不适用该原则，以保障更大的利益。这些都值得我们借鉴。
总之，确立不被强迫自证其罪原则是尊重人权和保障人权的必然要求，是我国司法改革和民主、法治建设的必然趋势，我们应该在司法实践中不断探索和总结经验、教训，设立具有中国特色的不被强迫自证其罪原则，坚持走一个否定之否定的过程，才不至于矫枉过正，使不被强迫自证其罪原则发挥它应有的作用和意义。
参考文献：
[1][美]乔恩·r·华尔兹．刑事证据大全．中国人民公安大学出版社．1993年版．
[2]孙长永．沉默权制度研究．法律出版社．2001年版．
[3]余定宇．中国人，你有权保持沉默．人民法院出版社．2002年版．
[4]黑格尔．法哲学原理．商务印书馆．1992年版．
[5]陈小曼．论侦查阶段的讯问权．安徽电力职工大学学报．2001年．
[6]龙宗智．英国对沉默权制度的改革以及给我们的启示．法学．2000（2）．
[7]汪建成，王敏远．刑事诉讼法学研究评述．法学研究．2001（1）．
关键词：自证其罪 刑讯逼供 举证责任
作者简介：胡小珊，广州市花都区人民检察院。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-026-02
不被强迫自证其罪是被告在刑事诉讼中应享有的一项基本权利。联合国通过的许多国际法律文件均将此特权确立为刑事被告所应享有的“最低限度之保障”。它指的是在刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人不能被强迫自己证明自己有罪，不能被强迫成为反对自己的证人。我国在前一轮的刑事诉讼法修改稿意见征询中，该原则是否应该设立曾引起了广泛的讨论，笔者认为我国刑事诉讼法应设立不被强迫自证其罪原则，以下提出自己一些不成熟的观点。
一、不被强迫自证其罪原则的正当性基础
（一）它是人的自然属性的基本要求，是意志自由的体现
英国有一句非常古老的法律谚语：“任何人无义务控告自己”。人具有趋利避害、自我保护的自然属性，这是人作为人最基本的权利。从道德和伦理上讲，每个人都不愿意说出对自己不利的事实，不愿意揭自己的“伤疤”，更不愿意去证明自己犯罪，自证其罪对于一个理性的人来说，在逻辑上是行不通的，在道德上也是扼杀人性的。
孟德斯鸠认为，在一个法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被迫去做他不应该做的事情。而被告人的意志自由具体到刑事诉讼活动之中，就表现为两种自由，一种是因良心发现或本来就无罪而自动供述的自由，另一种是因自我保护本能而作出反抗的自由。故“不被强迫自证其罪”中“强迫”二字非常重要，突出了该原则的核心内容不在于“自证其罪”，而在于“不被强迫”，它强调的是一种自由，是一种选择权，表明自证其罪只能作为被告人自己选择的结果，自己良心发现的结果，而不应该是被强迫的结果。
（二）它是无罪推定原则的应有之义
无罪推定原则是现代刑事诉讼的一项基本原则，是人权保障机制的一项重要内容。基于无罪推定的原则产生的举证责任分担的一般规则是公诉案件的举证责任由控诉机关承担。不被强迫自证其罪是无罪推定原则的派生内容，是无罪推定原则的应有之义。强迫被告自证其罪，是对无罪推定原则的违背，是对控诉方举证责任的弱化，标志着举证责任在向被告方转移，令刑事诉讼中所有的当事方（包括被告人自己）都统一矛头指向被告人，正义的天平明显地向控诉方倾斜，这无疑对被告方是非常不公平的。
（三）它是对抗式诉讼模式的必然要求，是被告人的诉讼主体身份的有效保障
我国虽然并无明确规定实施对抗式的诉讼模式，但这是法治的基本要求，是诉讼模式发展的必然趋势。在强大的公检法面前，被限制了人身自由的被告人无疑处于弱者的地位，规定不被强迫自证其罪原则，赋予被告人自由选择的权利，是改变被告人的弱势地位，以取诉讼上的平衡，使其免于沦为诉讼客体。
二、我国现行刑事诉讼法中违背不被强迫自证其罪原则的规定
（一）如实供述义务
我国刑法规定犯罪嫌疑人应该如实供述自己的罪行。但现行的刑法和刑事诉讼法均无具体的法律法规或者制度进行保障，也就是说不如实供述自己的罪行，并无相关的惩罚措施进行制约。因此这一规定仅仅是对罪犯的道德要求，只停留在道德层面，并未上升至具体的法律规定（或者说表面上是法条，但由于缺乏保障而形同虚设），而这一道德要求，本身就是反道德、反自由的。在我国的司法实践中，被告人如实供述的义务并无制度上的保障，仅仅和认罪态度挂钩，法官往往以被告人是否如实供述自己的罪行来衡量其认罪态度，并作为一个酌定的量刑情节予以考虑，这无形中扩大了法官的自由裁量权，更不利于对抗式诉讼模式的建立。因此这一规定是与不被强迫自证其罪的原则相悖的，应该删除。
（二）无关问题的拒绝回答权
我国《刑事诉讼法》第93条规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员所提出的与本案无关的问题,有拒绝回答的权利”。
有学者把“有拒绝回答的权利”的规定认为是不被强迫自证其罪在中国的初现端倪，其实这种说法也不正确。不被强迫自证其罪的核心价值在于防止嫌疑人被强迫自证其罪，嫌疑人在侦查、起诉、审判过程中可以拒绝回答的问题恰恰是与案件有关的，而且一旦对于这些问题作出回答则可能自陷于罪。所以我国的这条规定可以说只是对常识的一般确认而已，与真正的不被强迫自证其罪原则还相去甚远，且有画蛇添足之虞，应该删去。
（三）关于“严禁刑讯逼供”缺乏相关的制度保障
从某种程度上说，不被强迫自证其罪就是针对刑讯逼供的，严禁刑讯逼供实质上是对不被强迫自证其罪的一种有力保障。但由于缺乏具体的操作或实施细则，使得严禁刑讯逼供这一规定常常沦为一纸空文，很难得到有效的执行。首先是讯问的封闭性、与世隔绝性，使整个讯问过程缺乏透明度，有无刑讯逼供实质上只有天知、地知、警察知、被告人知。一旦在法庭上被告人提出控方的证据实乃刑讯逼供所得，法院应如何认定呢？根据“谁主张谁举证”的原则，似乎应由被告人举证，对于物理强制（即暴力）的举证，被告人可以其身体所受之伤害及严重程度昭示，然而精神强制呢？由于精神强制很难举出实质的或者说物质的证据，没有一个具体衡量的标准，实际操作中往往更难把握。鉴于此，有学者主张刑讯逼供实行举证责任的倒置，即由警察负举证责任。但警察如何证明自己没有打人呢？仅仅是由公安机关出具一张所谓的证明，说他们没有实施刑讯逼供？显然这只是形式主义的做法，并不能从根本上解决问题。举证责任的分配之所以难，不是在于思考具体谁可以提出更多“证据”的问题，而是“证据”本身在没有录音、录像的情况下难以昭示难以明了的问题。所以最好是让事实说话，借鉴外国的做法，在讯问的整个过程中制作同步的录音、录像，目前，国内一些有条件的公安、检察机关已实施了同步的录音、录像，如果条件成熟，让所有的案件都像职务犯罪案件一样采用同步的录音、录像的话，严禁刑讯逼供、保证被告人不被强迫自证其罪才能得到有效的实施。
三、如何消除设立不被强迫自证其罪原则带来的不利影响
（一）辩诉交易的尝试
辩诉交易可以提高刑事诉讼的效率，节约诉讼成本，并大大降低了犯罪嫌疑人与国家控诉机关的对抗心理，一些尚未有确实充分证据的犯罪事实，可以通过辩诉交易令嫌疑人放弃行使不被强迫自证其罪的权利，达到惩罚犯罪的目的。辩诉交易因其自身缺陷不可避免地会以牺牲部分正义作为代价，为了不伤害中国人民的法律感情，引进辩诉交易时须有严格的限制，在适用范围上宜限于一些自诉、轻罪、证据确实但不充分的案件，而对重罪的自由裁量或者协商的范围的扩大则应慎重。在这里值得注意的是，辩诉交易和我国“坦白从宽、抗拒从严”的政策有点类似。其实不被强迫自证其罪原则与“坦白从宽、抗拒从严”的政策不存在根本的冲突，可以并存，并存的原则是：坦白应当从宽，沉默受到保护，抗拒依法从严，以便鼓励陈述（不论是坦白还是辩解）、尊重沉默、禁止抗拒。因此，结合我国刑事案件的实际情况，我们应建设具有中国特色的辩诉交易制度。
（二）举证责任的倒置
在实行了不被强迫自证其罪原则后，出于自我保护的心理，被告人必然会隐瞒一些对自己不利的供述或证据，这就加重了控诉方的举证责任，不利于打击犯罪。所以在一些特殊的抗辩（如精神病、未达刑事责任年龄、不在案发现场等的抗辩）中，应实施举证责任的倒置。这对于平衡不被强迫自证其罪原则带来的负面影响起到了重要作用，虽然在刑事诉讼过程中，被告人不被强迫自证其罪，但是在举证责任倒置的抗辩中，如果其不能提供有效的证据，一样要承担举证不能的法律责任。
（三）对原则的限制
任何原则的制定都有一个本土化的过程。从我国司法改革、刑事诉讼发展的形势和司法实践来看，设立不被强迫自证其罪原则已经具备了可行性。但我们不应完全照搬西方的样式，而应结合我国的实际情况，吸收该原则的合理内核，以体现程序法对人权的尊重，满足对抗式诉讼的需要，同时又能保障对犯罪的打击。随着刑事犯罪的新型化，英美国家也对不被强迫自证其罪原则进行了一些限制，确立了许多“例外情况”，譬如考虑到犯罪性质与公共安全，有组织犯罪和恐怖主义犯罪案件中就不适用该原则，以保障更大的利益。这些都值得我们借鉴。
总之，确立不被强迫自证其罪原则是尊重人权和保障人权的必然要求，是我国司法改革和民主、法治建设的必然趋势，我们应该在司法实践中不断探索和总结经验、教训，设立具有中国特色的不被强迫自证其罪原则，坚持走一个否定之否定的过程，才不至于矫枉过正，使不被强迫自证其罪原则发挥它应有的作用和意义。
参考文献：
[1][美]乔恩·r·华尔兹．刑事证据大全．中国人民公安大学出版社．1993年版．
[2]孙长永．沉默权制度研究．法律出版社．2001年版．
[3]余定宇．中国人，你有权保持沉默．人民法院出版社．2002年版．
[4]黑格尔．法哲学原理．商务印书馆．1992年版．
[5]陈小曼．论侦查阶段的讯问权．安徽电力职工大学学报．2001年．
[6]龙宗智．英国对沉默权制度的改革以及给我们的启示．法学．2000（2）．
[7]汪建成，王敏远．刑事诉讼法学研究评述．法学研究．2001（1）．