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劳动关系在人力资源管理中处于基础地位,但也是最复杂、最容易产生风险的模块。在我国,与人力资源有关的法律规范主要包括《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》,以及相关司法解释和行政法规。自2008年以来,劳动管理领域的法规数量迅速增长,并且出现“细节管理”或“细节规范”的发展态势,如今管理细节中不起眼的瑕疵都很有可能成为风险源头,给企业造成意想不到的后果。
劳动法律是对劳动者实施“倾斜保护”的。作为公平正义的守护者,无论是劳动仲裁员,还是法庭审判员,往往会对用人单位“吹毛求疵”,而对劳动者“网开一面”。这就要求HR(即“人力资源工作者”)对自己的工作更加严格,适时给企业来一次全面的“体检”,通过法律风险评估,分析企业用工操作环节中存在的不足,评估风险发生的概率和可能带来的负面影响。在此基础上,确定风险解决和控制的优先等级,并提出相应的解决对策。
准确识别
在企业人力资源管理过程各个环节,从招聘开始,面试、录用、签订劳动合同、员工的待遇、劳动过程管理直至员工离职这一系列流程中,都有相关劳动法律法规的约束,任何不遵守法律或不妥当的行为都有可能给企业带来风险。无论企业管理完善与否,风险都是客观存在的。有些风险来自法律执行不到位,有些是来自管理不到位,而有些风险则属于“意外事件”。识别这些“风险源”,是风险评估的前提。
识别主体
劳动管理法律风险的评估,涉及法律知识、人力资源管理知识和实际管理经验等各个方面。评估团队最好由律师、人力资源专家和本企业HR共同组成。本企业HR可以提供企业管理各个环节中真实全面的事实,律师可以发现和评估法律责任风险,而人力资源专家则能提供前瞻性的建议。其中,企业HR处于基
础性地位,律师处于发现风险的核心地位,而人力资源专家则处于解决问题的关键地位。专家也可以出现在风险评估结束之后的提供解决方案阶段,但掌握第一手资料,对于解决问题来说十分重要。
识别内容
劳动法律风险存在于劳动法律执行之中,风险识别应包括法律规定所涉及的全部方面。从动态流程来看,风险评估应该包括从入职管理、过程管理和离职管理三个阶段的全部过程。入职管理阶段包括发布招聘启事、面试、录用、签订劳动合同;过程管理阶段包括试用期考核、培训、薪酬待遇、福利、休假、工时和加班管理、劳动纪律、续签劳动合同;离职管理阶段包括区分法定离职事由的员工离职管理等等。
从静态文件来看,风险评估要审阅各类文件的合法性。劳动管理全过程中涉及的书面材料,必须规范、准确、合法。这些书面材料包括两方面:一是规范性制度文件,即人力资源管理制度,如劳动纪律、休假管理规定、薪酬管理规定、考核管理规定、工时和加班管理规定等约束员工行为的制度,同时不容忽略人力资源管理相关的外围制度,如公司章程、财务管理制度、质量管理制度等等;二是管理过程文件,包括招聘启事、劳动合同、入职登记表、岗位说明书、休假审批单、考勤表、离职协议书等。劳动纠纷的胜败,合法是基础,证据是核心,做好风险点文件的管理,是防范风险的前提条件。
识别方法
法律风险识别,就是以法律为指引,将法律中涉及的劳动管理规范进行全面审查。主要方法包括:
1.法条梳理:即清单式梳理。法律责任“以事实为根据,以法律为准绳”。根据涉及企业劳动用工管理规范的法律条文逐一梳理,与实际管理情况进行分析对比,查明与法律规范不相符的事项。
2.制度审阅:确定制度的法律规范效力。劳动规章制度合法有效的前提包括“通过民主程序制定”、“不违反国家法律、行政法规及政策规定”、“向劳动者公示”三个方面。
3.记录查阅:审阅相关管理文书是否规范、准确、全面、客观。包括规章制度规定的相关执行文书的存档情况和劳动合同、岗位说明书等管理文书的保留情况。审查这些文书证据的效力和利弊。
4.案例识别:每一个特定领域的劳动用工或多或少具有本行业特征,因而可能带来特定风险。这种风险往往只有通过对以往本企业、同行业其他企业发生的特定案例进行类比分析后,才能查明。
5.管理访谈:没有调查就没有发言权,坐在办公室是无法发现全部风险的。即使建立并运用了规范合法的管理体系,也有可能在执行中变形,从而形成风险源。基层员工、基层管理者是执行管理规定的最终端,也是劳动管理的最终端,多听听基层员工和管理者在劳动管理实际中的做法,是识别风险的最直接办法,也是最有效办法。
确定法律风险源后,应将这些事件统一列表,制作风险清单,以备分析与评价之用。
谨慎分析与评价
劳动法律风险评估是对已识别法律风险给单位的管理、财产、责任等各个方面造成的影响和损失的可能性进行测量和评价的工作。风险评估就是测评风险源带来的影响或损失的可能程度,是对风险大小、危害、概率和后果做出认定的过程。常用的劳动法律风险分析与评估方法有如下几种:
定性评价法
定性风险评价法是指那些通过观察、调查与分析,并借助专业人员的经验、专业标准和判断等对法律风险进行定性评估的方法。它具有便捷、有效的优点。定性涉及确定法律责任以及风险源两个方面的性质。
首先,法律责任的性质。法律责任风险一般涉及三种不同类型风险。经济责任风险,如解除劳动合同经济赔偿金、《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资、第八十五条规定的赔偿金;行政责任风险,如《劳动合同法》第八十四条规定的扣押劳动者居民身份证等证件的责令改正、第八十八条规定的情形,以及《社会保险法》第八十六条规定的欠缴社会保险费的滞纳金、罚金;刑事责任风险,如《刑法》第二百七十六条规定的拒不支付劳动报酬罪、《劳动合同法》第八十八条规定的构成犯罪的情形。不推荐按“财产类”、“非财产类”粗略定性。
劳动法律是对劳动者实施“倾斜保护”的。作为公平正义的守护者,无论是劳动仲裁员,还是法庭审判员,往往会对用人单位“吹毛求疵”,而对劳动者“网开一面”。这就要求HR(即“人力资源工作者”)对自己的工作更加严格,适时给企业来一次全面的“体检”,通过法律风险评估,分析企业用工操作环节中存在的不足,评估风险发生的概率和可能带来的负面影响。在此基础上,确定风险解决和控制的优先等级,并提出相应的解决对策。
准确识别
在企业人力资源管理过程各个环节,从招聘开始,面试、录用、签订劳动合同、员工的待遇、劳动过程管理直至员工离职这一系列流程中,都有相关劳动法律法规的约束,任何不遵守法律或不妥当的行为都有可能给企业带来风险。无论企业管理完善与否,风险都是客观存在的。有些风险来自法律执行不到位,有些是来自管理不到位,而有些风险则属于“意外事件”。识别这些“风险源”,是风险评估的前提。
识别主体
劳动管理法律风险的评估,涉及法律知识、人力资源管理知识和实际管理经验等各个方面。评估团队最好由律师、人力资源专家和本企业HR共同组成。本企业HR可以提供企业管理各个环节中真实全面的事实,律师可以发现和评估法律责任风险,而人力资源专家则能提供前瞻性的建议。其中,企业HR处于基
础性地位,律师处于发现风险的核心地位,而人力资源专家则处于解决问题的关键地位。专家也可以出现在风险评估结束之后的提供解决方案阶段,但掌握第一手资料,对于解决问题来说十分重要。
识别内容
劳动法律风险存在于劳动法律执行之中,风险识别应包括法律规定所涉及的全部方面。从动态流程来看,风险评估应该包括从入职管理、过程管理和离职管理三个阶段的全部过程。入职管理阶段包括发布招聘启事、面试、录用、签订劳动合同;过程管理阶段包括试用期考核、培训、薪酬待遇、福利、休假、工时和加班管理、劳动纪律、续签劳动合同;离职管理阶段包括区分法定离职事由的员工离职管理等等。
从静态文件来看,风险评估要审阅各类文件的合法性。劳动管理全过程中涉及的书面材料,必须规范、准确、合法。这些书面材料包括两方面:一是规范性制度文件,即人力资源管理制度,如劳动纪律、休假管理规定、薪酬管理规定、考核管理规定、工时和加班管理规定等约束员工行为的制度,同时不容忽略人力资源管理相关的外围制度,如公司章程、财务管理制度、质量管理制度等等;二是管理过程文件,包括招聘启事、劳动合同、入职登记表、岗位说明书、休假审批单、考勤表、离职协议书等。劳动纠纷的胜败,合法是基础,证据是核心,做好风险点文件的管理,是防范风险的前提条件。
识别方法
法律风险识别,就是以法律为指引,将法律中涉及的劳动管理规范进行全面审查。主要方法包括:
1.法条梳理:即清单式梳理。法律责任“以事实为根据,以法律为准绳”。根据涉及企业劳动用工管理规范的法律条文逐一梳理,与实际管理情况进行分析对比,查明与法律规范不相符的事项。
2.制度审阅:确定制度的法律规范效力。劳动规章制度合法有效的前提包括“通过民主程序制定”、“不违反国家法律、行政法规及政策规定”、“向劳动者公示”三个方面。
3.记录查阅:审阅相关管理文书是否规范、准确、全面、客观。包括规章制度规定的相关执行文书的存档情况和劳动合同、岗位说明书等管理文书的保留情况。审查这些文书证据的效力和利弊。
4.案例识别:每一个特定领域的劳动用工或多或少具有本行业特征,因而可能带来特定风险。这种风险往往只有通过对以往本企业、同行业其他企业发生的特定案例进行类比分析后,才能查明。
5.管理访谈:没有调查就没有发言权,坐在办公室是无法发现全部风险的。即使建立并运用了规范合法的管理体系,也有可能在执行中变形,从而形成风险源。基层员工、基层管理者是执行管理规定的最终端,也是劳动管理的最终端,多听听基层员工和管理者在劳动管理实际中的做法,是识别风险的最直接办法,也是最有效办法。
确定法律风险源后,应将这些事件统一列表,制作风险清单,以备分析与评价之用。
谨慎分析与评价
劳动法律风险评估是对已识别法律风险给单位的管理、财产、责任等各个方面造成的影响和损失的可能性进行测量和评价的工作。风险评估就是测评风险源带来的影响或损失的可能程度,是对风险大小、危害、概率和后果做出认定的过程。常用的劳动法律风险分析与评估方法有如下几种:
定性评价法
定性风险评价法是指那些通过观察、调查与分析,并借助专业人员的经验、专业标准和判断等对法律风险进行定性评估的方法。它具有便捷、有效的优点。定性涉及确定法律责任以及风险源两个方面的性质。
首先,法律责任的性质。法律责任风险一般涉及三种不同类型风险。经济责任风险,如解除劳动合同经济赔偿金、《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资、第八十五条规定的赔偿金;行政责任风险,如《劳动合同法》第八十四条规定的扣押劳动者居民身份证等证件的责令改正、第八十八条规定的情形,以及《社会保险法》第八十六条规定的欠缴社会保险费的滞纳金、罚金;刑事责任风险,如《刑法》第二百七十六条规定的拒不支付劳动报酬罪、《劳动合同法》第八十八条规定的构成犯罪的情形。不推荐按“财产类”、“非财产类”粗略定性。