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一、案例与问题
案例：某游览区内有一泉池，据传投硬币可消灾避难。故常有游人到此投掷硬币，经年累月，泉池内硬币积累5000余元，某日夜，一游客趁天黑潜水将硬币窃取据为己有。问该游客行为如何认定?
二、民法上的抛弃物
抛弃物是民法理论上的一个概念，我国《民法通则》和《物权法》没有对抛弃物进行规定，只规定了遗失物和埋藏物的相关制度。不可否认，抛弃物与遗失物、埋藏物有不同的法律性质，是不同的法律概念。
在民法理论上，抛弃物属于无主财产一类，是指所有权人自愿放弃其所有权的物。所有权人对其所有物有处分的权利，可以实施抛弃行为，自愿放弃其占有、使用、收益、处分的权能，使抛弃物上不存在任何既有权利。对所有人自愿放弃占有、使用，弃置于公共场所或垃圾集散地等处的物品可以被认定为抛弃物。典型的抛弃物为被当作垃圾扔掉的废弃物。拾荒者可以取得废弃物的所有权。
遗失物是所有权人遗忘于某处，不为任何人占有的物。它与抛弃物的根本不同之处在于，抛弃物是所有权人自愿抛弃所成，而遗忘物是所有权人疏忽遗忘所致。埋藏物是指埋藏或隐藏于他物之中，所有权不明的动产，它与抛弃物根本不同之处在于，抛弃物上已经没有所有权，而埋藏物仅是所有权不明。对于遗失物、埋藏物，我国《物权法》第九章所有权取得的特别规定对此做了详细规定，其精神是权利人享有取回权。
案例中游客们投掷硬币的行为，笔者认为，应属所有权的抛弃行为，所投掷之硬币应属抛弃物。首先，游客对于所投硬币拥有合法所有权，其次，游客自愿投于泉池。放弃所有权。
三、抛弃物与盗窃犯罪的客体
我国《刑法》第264条将盗窃罪规定为“盗窃公私财物”，将盗窃犯罪的对象规定为公私财物。从条文中似乎可以简单得出，只要行为人窃取足够数额的财物就可以认定为盗窃罪。但如果对该罪进行进一步的分析。就可以发现“公私财物”这一概念并不简单，需要结合盗窃犯罪的法益进行多方位的考察和分析，才能得出一个合理的解释。
盗窃犯罪的客体即盗窃犯罪的保护法益，这是盗窃犯罪的本质属性。我国对于盗窃罪法益的学说也分为两派，旧派认为侵犯财产犯罪的客体主要是国家、集体和公民的财产所有权。对财产占有、使用、收益、处分的任何权能的侵犯，都是对所有权不同程度的侵犯。新派主张认为，盗窃犯罪的法益，首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有。笔者认同新派的主张。盗窃犯罪法益不是财物而是一种财物的法律秩序，这种秩序不只是民法上的所有权及其本权，还包括现实中的财产秩序，即一些民法不予保护的占有，即非法占有，也需要在刑法上予以保护。如对毒品等违禁品的非法占有或持有，这种保护并非等于认同其占有或持有的合法性，而是认为非法占有或持有应通过正当法律途径予以解决，而不能“以恶治恶，以盗治盗”；同时，这种主张承认了刑法的相对独立性。将刑法概念从民法术语中解脱出来，刑法所调整的社会关系和保护的法益毕竟与民法不同，因此，尽管许多刑法罪名的描述需要借助于对民法术语的分析，但这不等于照搬民法概念来构建刑法的基础。
由此可见，我国《刑法》第264条规定的“公私财物”不仅包括所有物，还包括需要通过法定程序恢复应有状态的占有物。
由前述可知，抛弃物属无主财产，其上已不存在任何所有或占有权能，即既不属于“公”，也不属于“私”，而是一种无主状态，民法上对其一般采用先占取得原则。问题是刑法是否需要保护这种无主财产?笔者认为，这需要以盗窃犯罪法益为基础，结合刑法特点和民法上抛弃物的概念来考察。首先，刑法是惩罚犯罪的法律，犯罪的本质是具有社会危害性。具体到盗窃犯罪上讲，即盗窃犯罪须侵犯盗窃罪的保护法益。即侵犯财产所有权及其他本权以及需要通过法定程序恢复应有状态的占有，盗窃行为只有对这种法益产生危害性，才有惩罚之必要，才能受到刑法的调整；其次，考虑刑法的谦抑、补充的品格和罪行法定原则，刑法调整的范围会受到民法范围和制定法稳定性的限制。该案例中的抛弃物属于无主财产，非公非私，对这种财产的窃取不会危害任何既定的财产法律秩序，故这种行为没有侵害盗窃犯罪的法益，不具有社会危害性；同时，民法理论认同无主财产的先占取得，案例中该游客的窃取行为客观上也可以被解释为先占行为，可以受民法规范的调整。综上所述，抛弃物虽然属于事实上的“财产”。但仍不属于我国《刑法》第264条规定的“公私财物”。仅窃取抛弃物，并没有侵犯盗窃犯罪的法益，在刑法意义上很难归为盗窃犯罪。
四、抛弃物与盗窃故意认定
我国《刑法》第14条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。由此分析，故意犯罪的主观特征主要包括两方面，一是认识因素，二是意志因素。故意犯罪的认识因素主要是指认识自己行为的内容和结果，相比意志因素，认识因素更为复杂，对此，大陆法系刑法理论中存在三种学说：一是具体符合说，认为行为人明知的构成犯罪的事实，与实际发生的犯罪事实完全一致，如果不符则不能构成犯罪故意：二是抽象符合说，认为行为人明知的构成犯罪的事实与事实发生的犯罪事实，存在抽象一致时，即使具体事实不符仍不影响故意犯罪构成；三是法定符合说，认为行为人明知的犯罪事实与实际发生的犯罪事实在法定构成要件一致时，构成故意犯罪。笔者更倾向于法定符合说。具体符合说对明知的要求太严格，容易放纵犯罪，抽象符合说则对明知的要求太宽松，容易导致罪名错误，法定符合说将故意犯罪的认识内容限制在犯罪构成要件之内，因而具有一定合理性。
盗窃犯罪的认识内容为明知他人财物，即明知盗窃犯罪的对象。一般的盗窃犯罪都符合明知的内容，行为人都会具有盗窃的故意。案例中的硬币属于财产，但从法律上讲，它并不属于任何人，不被任何人所有或占有，是无主财产，因而其不属于盗窃犯罪的对象。因此。根据法定符合说，行为人明知的犯罪事实与实际发生的犯罪事实在法定构成要件上并不一致，因此，该游客窃取硬币的故意难以成立。
五、抛弃物与不可罚的不能犯
不可罚的不能犯是指并不构成犯罪而不具有可罚性的情况。主要是考虑违法性问题，即使行为人主观上具有犯意，但其客观行为没有侵害合法权益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯即无罪。至于客观行为是否具有侵害法益的危险，则应以行为时存在的客观事实为基础，站在行为时的立场，根据客观的因果法则进行判断。
盗窃犯罪侵犯的对象是公私财物，法益是财产所有权及其他本权和需要通过法定程序恢复应有状态的占有，任何对该法益产生危险性的行为都应受到刑法的调整，包括盗窃既遂、未遂与预备，但如果行为没有对该法益产生任何危险性，则难以构成盗窃罪，当然也不能构成未遂与预备。案例中该游客的窃取行为所针对的对象是一类抛弃物，属无主财产。其财产上没有任何权利和既定占有，因此，这种窃取行为对盗窃犯罪法益没有任何现实危险性，其应是不可罚的不能犯。
案例：某游览区内有一泉池，据传投硬币可消灾避难。故常有游人到此投掷硬币，经年累月，泉池内硬币积累5000余元，某日夜，一游客趁天黑潜水将硬币窃取据为己有。问该游客行为如何认定?
二、民法上的抛弃物
抛弃物是民法理论上的一个概念，我国《民法通则》和《物权法》没有对抛弃物进行规定，只规定了遗失物和埋藏物的相关制度。不可否认，抛弃物与遗失物、埋藏物有不同的法律性质，是不同的法律概念。
在民法理论上，抛弃物属于无主财产一类，是指所有权人自愿放弃其所有权的物。所有权人对其所有物有处分的权利，可以实施抛弃行为，自愿放弃其占有、使用、收益、处分的权能，使抛弃物上不存在任何既有权利。对所有人自愿放弃占有、使用，弃置于公共场所或垃圾集散地等处的物品可以被认定为抛弃物。典型的抛弃物为被当作垃圾扔掉的废弃物。拾荒者可以取得废弃物的所有权。
遗失物是所有权人遗忘于某处，不为任何人占有的物。它与抛弃物的根本不同之处在于，抛弃物是所有权人自愿抛弃所成，而遗忘物是所有权人疏忽遗忘所致。埋藏物是指埋藏或隐藏于他物之中，所有权不明的动产，它与抛弃物根本不同之处在于，抛弃物上已经没有所有权，而埋藏物仅是所有权不明。对于遗失物、埋藏物，我国《物权法》第九章所有权取得的特别规定对此做了详细规定，其精神是权利人享有取回权。
案例中游客们投掷硬币的行为，笔者认为，应属所有权的抛弃行为，所投掷之硬币应属抛弃物。首先，游客对于所投硬币拥有合法所有权，其次，游客自愿投于泉池。放弃所有权。
三、抛弃物与盗窃犯罪的客体
我国《刑法》第264条将盗窃罪规定为“盗窃公私财物”，将盗窃犯罪的对象规定为公私财物。从条文中似乎可以简单得出，只要行为人窃取足够数额的财物就可以认定为盗窃罪。但如果对该罪进行进一步的分析。就可以发现“公私财物”这一概念并不简单，需要结合盗窃犯罪的法益进行多方位的考察和分析，才能得出一个合理的解释。
盗窃犯罪的客体即盗窃犯罪的保护法益，这是盗窃犯罪的本质属性。我国对于盗窃罪法益的学说也分为两派，旧派认为侵犯财产犯罪的客体主要是国家、集体和公民的财产所有权。对财产占有、使用、收益、处分的任何权能的侵犯，都是对所有权不同程度的侵犯。新派主张认为，盗窃犯罪的法益，首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有。笔者认同新派的主张。盗窃犯罪法益不是财物而是一种财物的法律秩序，这种秩序不只是民法上的所有权及其本权，还包括现实中的财产秩序，即一些民法不予保护的占有，即非法占有，也需要在刑法上予以保护。如对毒品等违禁品的非法占有或持有，这种保护并非等于认同其占有或持有的合法性，而是认为非法占有或持有应通过正当法律途径予以解决，而不能“以恶治恶，以盗治盗”；同时，这种主张承认了刑法的相对独立性。将刑法概念从民法术语中解脱出来，刑法所调整的社会关系和保护的法益毕竟与民法不同，因此，尽管许多刑法罪名的描述需要借助于对民法术语的分析，但这不等于照搬民法概念来构建刑法的基础。
由此可见，我国《刑法》第264条规定的“公私财物”不仅包括所有物，还包括需要通过法定程序恢复应有状态的占有物。
由前述可知，抛弃物属无主财产，其上已不存在任何所有或占有权能，即既不属于“公”，也不属于“私”，而是一种无主状态，民法上对其一般采用先占取得原则。问题是刑法是否需要保护这种无主财产?笔者认为，这需要以盗窃犯罪法益为基础，结合刑法特点和民法上抛弃物的概念来考察。首先，刑法是惩罚犯罪的法律，犯罪的本质是具有社会危害性。具体到盗窃犯罪上讲，即盗窃犯罪须侵犯盗窃罪的保护法益。即侵犯财产所有权及其他本权以及需要通过法定程序恢复应有状态的占有，盗窃行为只有对这种法益产生危害性，才有惩罚之必要，才能受到刑法的调整；其次，考虑刑法的谦抑、补充的品格和罪行法定原则，刑法调整的范围会受到民法范围和制定法稳定性的限制。该案例中的抛弃物属于无主财产，非公非私，对这种财产的窃取不会危害任何既定的财产法律秩序，故这种行为没有侵害盗窃犯罪的法益，不具有社会危害性；同时，民法理论认同无主财产的先占取得，案例中该游客的窃取行为客观上也可以被解释为先占行为，可以受民法规范的调整。综上所述，抛弃物虽然属于事实上的“财产”。但仍不属于我国《刑法》第264条规定的“公私财物”。仅窃取抛弃物，并没有侵犯盗窃犯罪的法益，在刑法意义上很难归为盗窃犯罪。
四、抛弃物与盗窃故意认定
我国《刑法》第14条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。由此分析，故意犯罪的主观特征主要包括两方面，一是认识因素，二是意志因素。故意犯罪的认识因素主要是指认识自己行为的内容和结果，相比意志因素，认识因素更为复杂，对此，大陆法系刑法理论中存在三种学说：一是具体符合说，认为行为人明知的构成犯罪的事实，与实际发生的犯罪事实完全一致，如果不符则不能构成犯罪故意：二是抽象符合说，认为行为人明知的构成犯罪的事实与事实发生的犯罪事实，存在抽象一致时，即使具体事实不符仍不影响故意犯罪构成；三是法定符合说，认为行为人明知的犯罪事实与实际发生的犯罪事实在法定构成要件一致时，构成故意犯罪。笔者更倾向于法定符合说。具体符合说对明知的要求太严格，容易放纵犯罪，抽象符合说则对明知的要求太宽松，容易导致罪名错误，法定符合说将故意犯罪的认识内容限制在犯罪构成要件之内，因而具有一定合理性。
盗窃犯罪的认识内容为明知他人财物，即明知盗窃犯罪的对象。一般的盗窃犯罪都符合明知的内容，行为人都会具有盗窃的故意。案例中的硬币属于财产，但从法律上讲，它并不属于任何人，不被任何人所有或占有，是无主财产，因而其不属于盗窃犯罪的对象。因此。根据法定符合说，行为人明知的犯罪事实与实际发生的犯罪事实在法定构成要件上并不一致，因此，该游客窃取硬币的故意难以成立。
五、抛弃物与不可罚的不能犯
不可罚的不能犯是指并不构成犯罪而不具有可罚性的情况。主要是考虑违法性问题，即使行为人主观上具有犯意，但其客观行为没有侵害合法权益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯即无罪。至于客观行为是否具有侵害法益的危险，则应以行为时存在的客观事实为基础，站在行为时的立场，根据客观的因果法则进行判断。
盗窃犯罪侵犯的对象是公私财物，法益是财产所有权及其他本权和需要通过法定程序恢复应有状态的占有，任何对该法益产生危险性的行为都应受到刑法的调整，包括盗窃既遂、未遂与预备，但如果行为没有对该法益产生任何危险性，则难以构成盗窃罪，当然也不能构成未遂与预备。案例中该游客的窃取行为所针对的对象是一类抛弃物，属无主财产。其财产上没有任何权利和既定占有，因此，这种窃取行为对盗窃犯罪法益没有任何现实危险性，其应是不可罚的不能犯。