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【摘 要】2012年3月14日，全国人大会议审议通过了《刑事诉讼法》修正案草案。相关解释与规定也相继出台。但律师在侦查阶段的调查取证权的有无仍然存在争议。从法条之间相互逻辑似乎可以推导出新《刑事诉讼法》对侦查阶段的调查取证权的确认。相反的，从立法意图，立法技术上，会得出相反的结论。毕竟，新《刑事诉讼法》并没有明确的确认律师侦查阶段享有调查取证权。即使结合两高的解释和公安部的规定，结果也不甚理想。由此可见，律师在侦查阶段的调查取证权亟待获得立法上的确认，才能在实务中真正发挥辩护作用使犯罪嫌疑人的诉讼权利得到保障。
【关键词】律师调查取证权；侦查阶段；立法
1996年《刑事诉讼法》实施伊始，便以建立对抗制的庭审方式为其改革重点。距今17年之久，对抗制的基础乃是犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的充分行使，其中以辩护权尤为重要。但限于我国审前羁押的普遍适用，犯罪嫌疑人、被告人往往无法接触案件卷宗，抑或是调查取证，其次大多数犯罪嫌疑人不懂法，不仅不知道该如何行使自己的诉讼权利。甚至不了解自身究竟有何权利。故而，在聘请律师的前提下，辩护权更普遍的体现为辩护律师行使，尤其在案件的侦查阶段。证据是一切诉讼的基石。无论是对于侦查机关，还是犯罪嫌疑人，证据的重要都毋庸置疑。在新《刑事诉讼法》的视角下，律师在侦查阶段是否有调查取证权乃是本文讨论的重点。
律师调查取证权，有广义与狭义之说。广义的律师调查取证权外延过于宽泛，本文并不予以讨论。所以本文所指律师调查取证权乃是“狭义的律师调查取证权是指在律师在刑事诉讼过程中为维护犯罪嫌疑人、被告人之利益自行对有关单位、个人或场所进行调查，了解案件情况，收集与本案有关的对犯罪嫌疑人、被告人有利的各种证据材料的权利。”究竟在新《刑事诉讼法》中律师在侦查阶段有没有调查取证权？本文仅从法条逻辑推理的角度予以分析。倘若认为有，笔者认为可能是以下的原因：其一，因新《刑事诉讼法》三十六条所称“辩护律师”；其二，因四十一条赋予“辩护律师”调查取证权。且并未区分诉讼阶段，结合三十六条。对侦查阶段“辩护律师”的正名。故而得出辩护律师在侦查阶段有调查取证权的结论；其三，因新《刑事诉讼法》四十条提到“辩护人”告知公安机关、人民检察院三种无罪证据的义务，反向推论其认为其享有取证权。这三个理由，有些需要推敲的地方。第一，四十一条所称“辩护律师”与第三十六条所称“辩护律师”必须是同一概念，方可推导出：侦查阶段辩护律师享有调查取证权。但是三十六条所称“辩护律师”与第四十一条所称“辩护律师”并非同一概念。原因有：其一，三十六条以例举的方式，表明了辩护律师在侦查阶段所享有的权利。其中并未提到作为辩护律师之辩护权核心的调查取证权、阅卷权；其二，一般辩护人与辩护律师最大的区别是其辩护权外延的不同。因侦查阶段犯罪嫌疑人只能聘请律师作为辩护人，所以侦查阶段二者的区别，我们暂时搁置；根据新《刑事诉讼法》四十一条的规定，辩护律师具有调查取证权（我们姑且认为这是对辩护律师调查取证的确认，但法条中与辩护律师对应的是“与本案有关的材料”而人民检察院、人民收集、调取的却是“证据”。由此得出的结论恐怕更是不容乐观。）；根据新《刑事诉讼法》三十七条、三十八条的规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见通信。辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，而其他辩护人只有经人民法院、人民检察院许可，方可查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见通信。不容置喙的是，这三个权利是辩护律师行使辩护权的核心体现。不难理解的是，辩护律师应该有辩护权，也即包含了调查取证权、会见通信权、阅卷权。难以解释的是，如果只有会见通信权，没有阅卷权，是否有调查取证权仍存在争议之时。侦查阶段即三十六条所称“辩护律师”可以理解为具有独立诉讼地位、享有辩护权的辩护律师吗？由此，侦查阶段的辩护律师实际上以律师之名的一般辩护人；其三，新《刑事诉讼法》三十六条所称“辩护律师”与96年《刑事诉讼法》九十六条中，学界称之为“律师帮助人”的概念大同小异。就法条本身而言。相同的是，都提出了“代理、申诉、控告”“提供法律帮助”。其变化在于新《刑事诉讼法》明确提出“辩护律师”的称谓；变更的强制措施也不限于由逮捕变为取保候审；且可以向侦查机关，而不是犯罪嫌疑人了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况；最后，可以提出意见。但对于调查取证权，阅卷权依然暂付阙如。
综上，笔者认为新《刑事诉讼法》三十六条所称“辩护律师”与四十一条中的“辩护律师”并不是同一概念。故而无法推导出。辩护律师在侦查阶段有调查取证权的结论。
其次，关于新《刑事诉讼法》四十条“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”的理解，也是颇有争议。有学者认为如果辩护人负有向公安机关、人民检察院告知三类无罪证据的义务。那么其必然有收集证据的权利，即调查取证权。这个推论直观且具有一定说服力。但是，这个推论衍生的其他问题，或许也会为它招致争议。首先，该条的义务人并非是“辩护律师”而是“辩护人”那么有调查取证权的主体不仅应该有辩护律师，还应当有辩护人。有观点认为，该法条赋予了其他辩护人的特殊取证权。即可以对三类无罪证据进行取证。但遗憾的是，除了这个条文，并没有其他的条文对此予以解释，或支持，故对此观点持保留态度。其次，从该法条表述中，可看出其立法目的。辩护人收集到的“犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人”这三类证据，都是证明犯罪嫌疑人无罪的或依法不负刑事责任的证据。要求辩护人及时告知公安机关、人民检察院，是从诉讼成本的角度考虑。
第三，2012年12月26号发布的公安部《办理刑事案件程序规定》从另一方面说明，学界期待已久的律师侦查阶段的调查取证权成为镜中花，不过是子虚乌有罢了。该规定第四十条以例举的方式强调公安机关应当保障辩护律师在侦查阶段依法从事的职业活动。分别是“向公安机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”“与犯罪嫌疑人会见和通信，向犯罪嫌疑人了解案件有关情况”“为犯罪嫌疑人提供法律帮助、代理申诉、控告”“为犯罪嫌疑人申请变更强制措施”。不难看出，这个规定仅仅是对新《刑事诉讼法》三十六条的变相表达，表述重点强调公安机关的保障义务。但是内容没有实质的进展。纵然对律师在侦查阶段是否有调查取证权，新《刑事诉讼法》的本身令人莫衷一是。
“读者应该记住，描述一个现象决不是为了褒扬它。”本文亦是。论证我国现存的立法否认律师在侦查阶段的调查取证权，并非是对其的肯定。正如马克思所说，这是同心理学的全部规律相矛盾的；还是从犯罪嫌疑人的人权保障，其诉讼权的享有以及行使，具体体现为辩护权，而辩护权行使依赖于阅卷与调查取证；抑或是从限制行政权，防止政府过分干预公民的自由的宪政立场，立法明确赋予律师在侦查阶段的调查取证权都是无可厚非的。
故而，本文讨论的重点不是律师在侦查阶段是否应该有调查取证权。而是现有立法是否明确的问题。古语有云：“取法于上，仅得为中，取法于中，故为其下。”如果法条对此的表述都是犹抱琵琶半遮面，实务部门实际操作结果可想而知了。希冀立法能够明确律师在侦查阶段的调查取证权，既避免学界对此的争论，亦给予了实务部门实践操作的立法上的依据。
参 考 文 献
[1]温娟.侦查阶段律师调查取证权探析[D].中国政法大学硕士学位论文，2011（3）：5
[2]李心鉴.刑事诉讼构造论[M].中国政法大学出版社，1997：187
[3]马克思恩格斯全集（第一卷）.人民出版社，1956：30
【关键词】律师调查取证权；侦查阶段；立法
1996年《刑事诉讼法》实施伊始，便以建立对抗制的庭审方式为其改革重点。距今17年之久，对抗制的基础乃是犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的充分行使，其中以辩护权尤为重要。但限于我国审前羁押的普遍适用，犯罪嫌疑人、被告人往往无法接触案件卷宗，抑或是调查取证，其次大多数犯罪嫌疑人不懂法，不仅不知道该如何行使自己的诉讼权利。甚至不了解自身究竟有何权利。故而，在聘请律师的前提下，辩护权更普遍的体现为辩护律师行使，尤其在案件的侦查阶段。证据是一切诉讼的基石。无论是对于侦查机关，还是犯罪嫌疑人，证据的重要都毋庸置疑。在新《刑事诉讼法》的视角下，律师在侦查阶段是否有调查取证权乃是本文讨论的重点。
律师调查取证权，有广义与狭义之说。广义的律师调查取证权外延过于宽泛，本文并不予以讨论。所以本文所指律师调查取证权乃是“狭义的律师调查取证权是指在律师在刑事诉讼过程中为维护犯罪嫌疑人、被告人之利益自行对有关单位、个人或场所进行调查，了解案件情况，收集与本案有关的对犯罪嫌疑人、被告人有利的各种证据材料的权利。”究竟在新《刑事诉讼法》中律师在侦查阶段有没有调查取证权？本文仅从法条逻辑推理的角度予以分析。倘若认为有，笔者认为可能是以下的原因：其一，因新《刑事诉讼法》三十六条所称“辩护律师”；其二，因四十一条赋予“辩护律师”调查取证权。且并未区分诉讼阶段，结合三十六条。对侦查阶段“辩护律师”的正名。故而得出辩护律师在侦查阶段有调查取证权的结论；其三，因新《刑事诉讼法》四十条提到“辩护人”告知公安机关、人民检察院三种无罪证据的义务，反向推论其认为其享有取证权。这三个理由，有些需要推敲的地方。第一，四十一条所称“辩护律师”与第三十六条所称“辩护律师”必须是同一概念，方可推导出：侦查阶段辩护律师享有调查取证权。但是三十六条所称“辩护律师”与第四十一条所称“辩护律师”并非同一概念。原因有：其一，三十六条以例举的方式，表明了辩护律师在侦查阶段所享有的权利。其中并未提到作为辩护律师之辩护权核心的调查取证权、阅卷权；其二，一般辩护人与辩护律师最大的区别是其辩护权外延的不同。因侦查阶段犯罪嫌疑人只能聘请律师作为辩护人，所以侦查阶段二者的区别，我们暂时搁置；根据新《刑事诉讼法》四十一条的规定，辩护律师具有调查取证权（我们姑且认为这是对辩护律师调查取证的确认，但法条中与辩护律师对应的是“与本案有关的材料”而人民检察院、人民收集、调取的却是“证据”。由此得出的结论恐怕更是不容乐观。）；根据新《刑事诉讼法》三十七条、三十八条的规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见通信。辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，而其他辩护人只有经人民法院、人民检察院许可，方可查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见通信。不容置喙的是，这三个权利是辩护律师行使辩护权的核心体现。不难理解的是，辩护律师应该有辩护权，也即包含了调查取证权、会见通信权、阅卷权。难以解释的是，如果只有会见通信权，没有阅卷权，是否有调查取证权仍存在争议之时。侦查阶段即三十六条所称“辩护律师”可以理解为具有独立诉讼地位、享有辩护权的辩护律师吗？由此，侦查阶段的辩护律师实际上以律师之名的一般辩护人；其三，新《刑事诉讼法》三十六条所称“辩护律师”与96年《刑事诉讼法》九十六条中，学界称之为“律师帮助人”的概念大同小异。就法条本身而言。相同的是，都提出了“代理、申诉、控告”“提供法律帮助”。其变化在于新《刑事诉讼法》明确提出“辩护律师”的称谓；变更的强制措施也不限于由逮捕变为取保候审；且可以向侦查机关，而不是犯罪嫌疑人了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况；最后，可以提出意见。但对于调查取证权，阅卷权依然暂付阙如。
综上，笔者认为新《刑事诉讼法》三十六条所称“辩护律师”与四十一条中的“辩护律师”并不是同一概念。故而无法推导出。辩护律师在侦查阶段有调查取证权的结论。
其次，关于新《刑事诉讼法》四十条“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”的理解，也是颇有争议。有学者认为如果辩护人负有向公安机关、人民检察院告知三类无罪证据的义务。那么其必然有收集证据的权利，即调查取证权。这个推论直观且具有一定说服力。但是，这个推论衍生的其他问题，或许也会为它招致争议。首先，该条的义务人并非是“辩护律师”而是“辩护人”那么有调查取证权的主体不仅应该有辩护律师，还应当有辩护人。有观点认为，该法条赋予了其他辩护人的特殊取证权。即可以对三类无罪证据进行取证。但遗憾的是，除了这个条文，并没有其他的条文对此予以解释，或支持，故对此观点持保留态度。其次，从该法条表述中，可看出其立法目的。辩护人收集到的“犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人”这三类证据，都是证明犯罪嫌疑人无罪的或依法不负刑事责任的证据。要求辩护人及时告知公安机关、人民检察院，是从诉讼成本的角度考虑。
第三，2012年12月26号发布的公安部《办理刑事案件程序规定》从另一方面说明，学界期待已久的律师侦查阶段的调查取证权成为镜中花，不过是子虚乌有罢了。该规定第四十条以例举的方式强调公安机关应当保障辩护律师在侦查阶段依法从事的职业活动。分别是“向公安机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”“与犯罪嫌疑人会见和通信，向犯罪嫌疑人了解案件有关情况”“为犯罪嫌疑人提供法律帮助、代理申诉、控告”“为犯罪嫌疑人申请变更强制措施”。不难看出，这个规定仅仅是对新《刑事诉讼法》三十六条的变相表达，表述重点强调公安机关的保障义务。但是内容没有实质的进展。纵然对律师在侦查阶段是否有调查取证权，新《刑事诉讼法》的本身令人莫衷一是。
“读者应该记住，描述一个现象决不是为了褒扬它。”本文亦是。论证我国现存的立法否认律师在侦查阶段的调查取证权，并非是对其的肯定。正如马克思所说，这是同心理学的全部规律相矛盾的；还是从犯罪嫌疑人的人权保障，其诉讼权的享有以及行使，具体体现为辩护权，而辩护权行使依赖于阅卷与调查取证；抑或是从限制行政权，防止政府过分干预公民的自由的宪政立场，立法明确赋予律师在侦查阶段的调查取证权都是无可厚非的。
故而，本文讨论的重点不是律师在侦查阶段是否应该有调查取证权。而是现有立法是否明确的问题。古语有云：“取法于上，仅得为中，取法于中，故为其下。”如果法条对此的表述都是犹抱琵琶半遮面，实务部门实际操作结果可想而知了。希冀立法能够明确律师在侦查阶段的调查取证权，既避免学界对此的争论，亦给予了实务部门实践操作的立法上的依据。
参 考 文 献
[1]温娟.侦查阶段律师调查取证权探析[D].中国政法大学硕士学位论文，2011（3）：5
[2]李心鉴.刑事诉讼构造论[M].中国政法大学出版社，1997：187
[3]马克思恩格斯全集（第一卷）.人民出版社，1956：30