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[摘 要]随着体育行业的不断繁荣发展和人们法律意识的提高，体育表演是否纳入著作权法保护的范畴引起了学界的关注。本文拟从现阶段研究现状出发，讨论体育表演的著作权法保护。
[关键词]体育表演；著作权法
10. 13939/j. cnki. zgsc. 2015. 28. 169
体育表演是指以音乐、舞蹈、服装等艺术表现方式为烘托，把不同艺术化的体育运动项目的内容进行改造、移植、放大和组建来实现本运动项目的基本内容，以运动技能和艺术表现为主要内容的具有较强观赏性和审美价值的身体文化娱乐活动。由于体育具有竞技性、公共性以及较强的规则性，一直以来人们习惯将体育中的体育表演排除在艺术的范畴之外。而著作权法又明确规定所保护的范围是文学、艺术和科学领域内的智力成果，如此一来便顺理成章地将体育表演排除出知识产权保护之列。究竟体育表演是否适用著作权保护，应当对其是否具备著作权属性进行分析。
1 体育表演的定义与特征
现代运动竞赛表演是竞技体育的一大重要表现形式， 它反映最高运动技术水平，代表技术发展方向，集中了体育主要科技成果。体育竞赛一方面是一种竞赛， 其主要目的在于取得优异成绩以便从比赛选手中胜出，但另一方面，它具有极强的可观赏性，即使不参加比赛，它仍然可以独立出来成为一种艺术表演。概而言之，运动竞赛表演是竞赛者的表演，也是表演者的竞赛，胜者即优异的表演者，优异的表演者也即胜者，运动竞赛表演是体育运动员以表演的方式参与竞赛的现代体育的一类比赛项目。[ZW（]孙熹，“论体育竞赛表演的表演者权”，载于《安徽文学》2007年第1期。[ZW）]
（1）具有深刻的思想性、高超的技艺性，是体育群体的智力成果的集中展示。现代体育表演已不再是简单的游戏，它具有明确的目的性和思想性，有自己深刻的主题，并通过运动员的竞技表演来体现主题，从而被人们所感知。
（2）竞技要求高，动作创作难度大。体育表演并非单纯体力的较量，它更是一种对技能的完美表现和动作的创新发展，在每一次大赛中都会不断地涌现各种各样的新的动作，在幕后也会创造出独特的训练方式甚至比赛服装。现代的体育竞赛缺乏创造性和独特性是难以吸引评委和观众的，也是缺乏生命力的。
（3）它同舞蹈一样可以有形再现。表演可以通过录像、拍照将其固定下来，也可以通过重做、模仿达到有形再现，它与舞蹈极为相近，都是通过人体的连续动作、姿势、表情来表达思想感情、反映生活，只不过节奏更快、运动量更大而已。
（4）具有极强观赏性。体育表演通过运动员的形体动作表达一定的主题， 而这些动作都是经过训练和编排而设计出来的，具有很强的美感，对观众来说，是一种美好的享受和身心的愉悦。[ZW（]孙熹，“论体育竞赛表演的表演者权”，载于《安徽文学》2007年第1期。[ZW）]
2 体育表演法律属性的观点
一段时间以来，国内对于体育表演的法律属性的研究也形成了一股热潮。当然，其中力挺派有之，反对派亦有之，还有部分专家主张对于体育表演的内容进行切割和分层，力主对于其中的部分内容进行著作权保护。力挺派中张杰认为，现代运动竞赛表演是竞赛与表演的结合， 其表演的方式凝结了运动员和其他人员的智力劳动成果， 具有知识产权的属性。进一步研究发现， 运动竞赛表演实质上是著作权法中的“作品”。[ZW（]张杰，“运动竞赛表演中的著作权保护”，载于《体育学刊》2001年第8卷第4期。[ZW）]孙熹认为，现代运动竞赛表演是竞赛与表演的结合， 其表演的方式凝结了运动员和其他人员的智力劳动成果， 符合著作权作品的要件， 具有知识产权的属性。[ZW（]孙熹，“论体育竞赛表演的表演者权”，载于《安徽文学》2007年第1期。[ZW）]张厚福认为，现代运动竞赛表演是智力成果， 具有思想性、技艺性和固定性， 有竞赛表演、电视转播、会徽等客体，符合知识产权保护的基本原则。运动员可以作为表演者， 运动竞赛表演可以作为作品， 列入知识产权保护范围。[ZW（]张厚福，“论运动竞赛表演的知识产权保护”，载于《体育科学》2001年3月第21卷第2期。[ZW）]虽然力挺派中人数众多，但反对派中亦有不同声音，熊任翔认为，体育比赛不符合著作权中对作品的定义。因而，体育比赛不能进入著作权客体的范围， 体育比赛不是作品。[ZW（]熊任翔，“体育比赛的著作权法律保护问题探析”，载于《经济与法》2005年第6期。[ZW）]
根据大多数国家目前所遵循的惯例，体育表演原则上不被看作艺术作品，因而不受著作权法的保护。且在我国的大多数法学著作当中，对于体育表演的作品属性大多持否定态度。“作品必须能够传播文艺或科学思想，作品主要地应该是一种信息的载体，而不是一种实用工具和手段，这是它区别于体育竞赛，区别于工业领域中的技术发明创造、商业领域中的经营方法之处。”[ZW（]韦之著，《著作权法原理》，北京大学出版社1998年底16页。[ZW）]“也有国家认为，口头作品实质上不应列为作品，它只是某种类型的表演；口头作品的作者与那些并不表演已有作品的体操演员、杂技演员等，并没有什么本质区别，只不过前者的动作主要在嘴上而已。”[ZW（]郑成思著，《知识产权论》，法律出版社1998年版第221页。[ZW）]
3 体育表演著作权法保护的可行性
国内专家之中有人运用洛克的劳动理论来论述体育竞赛表演权法律保护的必要性与合理性[ZW（]马小华，“体育竞赛表演权法律保护的必要性与可行性分析”，载于《泰山学院学报》2010年5月。[ZW）]，但这一论题未免过大，因为根据物权理论，只要是法律意义上的物，都应该受到法律的保护，这一点毋庸置疑；还有就是表演权的存在是以作品的存在为前提的，没有作品，也就没有表演权的容身之地。表演者权是指表演者依法对其表演所享有的权利。表演者权产生的前提在于著作权人将其作品的表演权许可给表演者行使，法律设定表演者权有利于维护表演者的利益，因为表演者权由表演者享有，而表演权却属于著作权人。[ZW（]曲三强著，《知识产权法原理》，中国检察出版社2004年第1版第167页。[ZW）]即使表演者自己创作节目自己表演，也不能抹杀这两种权利之间的区别。只是表明权利主体身份的重合。 概括起来，学术界不承认体育表演为作品的理由主要有两点：第一是不承认体育竞赛表演是艺术；第二是认为体育竞赛表演没有表达性。[ZW（]汤卫东 于善旭，“体育竞赛表演的作品属性研究”，载于《天津体育学院学报》2004年第19卷第4期。[ZW）]上述对于体育表演的作品属性的否定看法和理由，属于对体育表演的曲解和以偏概全。体育表演并非是体育活动的全部，其只是体育的一个组成部分，而且偏重点在于“表演”而非“竞赛”。这是对体育表演作品属性展开论述的基础，否则属于无源之水。体育属于一种健身的手段，但这并不能从根本上否定体育表演作为作品存在的可能性。所谓表演，根据《现代汉语词典》的解释，有两层含义：第一，指戏剧、舞蹈、杂技等演出；第二，指做示范性的动作。很显然，体育表演主要是指类似于第一种含义中的演出。体育表演中的一些项目不仅具有竞技性，而且在艺术性和表达性上也毫不逊色于舞蹈作品。例如我国优秀花样滑冰运动员陈露的一套《化蝶》动作，当时陈露身着紫色蝴蝶状的运动服，在梁祝音乐伴奏下翩翩起舞，充分表达了祝英台对美好爱情的向往，对悲惨命运的抗争，其艺术感染力显然征服了裁判和观众。这段动作，无论是编排、音乐、舞美和服装等，无不凝聚着编创人员的大量脑力劳动，其独创性毋庸置疑，其表达性显而易见，也完全可以复制，这和舞蹈作品有区别吗？[ZW（]汤卫东 于善旭，“体育竞赛表演的作品属性研究”，载于《天津体育学院学报》2004年底19卷第4期。[ZW）]当体育表演中的表演，即艺术创作成分达到一定的度，其也具有了作为作品存在的意义。
而且著作权保护并不以一定的创作目的为前提条件，按创作目的的不同，只是把处于著作权保护之下的客体分为不同的类。[ZW（]郑成思著，《版权法》，中国人民大学出版社1997年版第113页，转引自汤卫东 于善旭，《体育竞赛表演的作品属性研究》，载于《天津体育学院学报》2004年第19卷第4期。[ZW）]至于创作完成的体育表演的目的并不能决定是否能够受到著作权保护。其自身所具有的特征和属性决定了其是否能够成为著作权保护的客体——作品。
4 体育表演构成著作权法的作品
关于体育表演涉及的著作权的客体，体育表演凝聚着运动员、教练员和科研人员的智慧，与文学艺术作品的不同只是在表达的方式上，但这不是本质性的差异，至少艺术性的体育表演体现了人类的思想，具有作者的个性痕迹，因而应当受到知识产权的保护。但当前分歧的焦点主要体现在体育与艺术的归类问题，因为杂技已经列入知识产权保护的范畴，体育与杂技的动作编排、艺术表现等方面都存在许多共性因素，而体育因为有其特殊性，对体育竞赛知识产权的研究没有从基本的法理上分析。体育表演知识产权包涵大量的智力成果，它不是单纯是一种肢体的运动，更是一种特殊智力因素的凝结（肢体运动智力、科技服务等）。[ZW（]吴衍忠 张春燕，“体育知识产权保护现状及相关问题论析”，载于《北京体育大学学报》2007年7月第30期第7期。[ZW）]
体育表演中的著作权法的客体主要是指成套技术动作编排。《著作权法》含义下的作品的构成要件是要具有独创性的表达，以下我们就对体育表演是否构成著作权法意义下的作品进行分析。
4. 1 体育表演的独创性
我国《著作权法》未对作品受保护的实质要件做出明确规定，但《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”这和其他国家的规定一致，但是现行法律并没有对独创性的含义进行解释。关于独创性含义的解释，英国法官彼德尔逊曾指出，“独创性”一词并不是指思想的独创性，而是指思想表达形式的独创性。著作权法不要求表达形式必须是新颖的形式，但此作品不是对彼作品的抄袭，应该是作者独立创作的。因而“独创性”的含义就是指，作品是由作者独立完成的，而不是对其他任何作品的复制，只是区别这种特殊产品的来源及归属的判断标准。[ZW（]吴汉东等著，《知识产权基本问题研究》（分论），中国人民大学出版社2009年第2版第34页。[ZW）]
现代体育运动越来越多地融合艺术，并不断涌现新的运动项目，具有极强的艺术性。特别是现代舞蹈和现代音乐更是大量渗透到艺术体操、健美操等竞技运动项目中。它们在融合艺术方面尤为突出，吸取了舞蹈语汇中的精粹部分，并加以“制作”和“再创造”，充分运用人体各部位特定的基本姿势，按照一定的规范要求和节律进行的一种艺术活动。[ZW（]胡飞燕，田雨普，“融合视角下的艺术体育观”， 载于《体育文化导刊》2006年第11期。[ZW）]以体育表演的艺术体操为例，创新的编排和独创性的难度动作是衡量当今竞技性艺术体操发展实力的重要因素，是体现运动员能力的一个主要依据。创新是艺术体操发展的生命，一个运动队或一名运动员要想在比赛中取得好成绩，除了具有高超的技术外，关键还在于成套动作编排中有无创新。特别是自2003年起，艺术体操竞赛规则将特别性加分提高到最多6. 00分，充分说明了独创的重要性。新颖的编排和动作的创新无不凝聚着艺术体操工作者的智力创造活动，它完全符合我国著作权法关于独创性的要求。[ZW（]胡效芳，张扬，“论体育技战术创编动作的知识产权保护-以艺术体操项目为例的研究”，载于《解放军体育学院学报》2004年10月第4期。[ZW）]
不可否认，艺术体育表演中的某些项目中的动作数量在一定时期是固定的，作为教练组和科研人员对于动作的选择和编排回旋余地不大，但是即便如此，艺术体育当中的绝大多数项目都将评分的着眼点放在了艺术表现力上，而艺术表现力在著作权法上准确的对应词就是独创性。艺术体育一般都是运动员和教练员合作创作的独立作品，每次比赛中参赛者为了获奖，就必然有创新的动作或形式，这些创新无论程度高低，但都是独立创造完成的，他们具有独创性。当然，在艺术体育中我们也不能排除完全重复前人表演的运动员，但是我们应该看到，不同的运动员对其动作要领的理解与掌握的不同也带有表演的创作性。正如弗兰克兹·沃尔洛兹所言，二流的作品与杰作享有同样的著作权保护，但他们必须包含一点新意——尽管可能微乎其微——使之区别于既存的作品。就像同一套动作编排，由不同的专业运动员进行表演和完成，其质量和艺术表现力自然不同，这时候，相同的动作编排由于其局限性，可能无法受到著作权法的保护，但是不同人对其的演绎自然不同，可能作为非专业人士，我们无法点评其中的差别，但并不能否认其独创性。 4. 2 体育表演的内容表达
TRIPS协议中，以第9条划出了这一范围，即：“著作权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。”[ZW（]郑成思著，《知识产权法：新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年第1版第225页。[ZW）]构成作品的一个必要条件是要具有某种思想或者美学方面的精神内容。至于这一精神内容到底是抽象的内容、视觉性的内容、听觉可以感触到的内容还是在思想生活或者精神生活中涉及的其他内容，在法律上效力都是一样的。但是，人类的智慧只有以某种综合的方式体现在某个作品之中时才满足这里内容方面的要求，仅仅具有独创性的思想片段是不够的。与此联系，相关的内容表达却不一定要完结，因为，即使是作品的草稿或者作品的片段，只要它们已经具有了作品的独创性特征，也会受到保护。[ZW（][德]雷炳德著，张恩民译，《著作权法》，法律出版社2005年第1版第113页。[ZW）]
人们在体育运动的过程中，既表现出人体形态的完美，同时也表现出人体的运动形式美及人与人、人与物的和谐美。体育运动的丰富内容，表现出不同的美的形式，但就运动本身来说，它是一种美的技巧性的人体运动。惊险、优美的体操，变幻莫测的球类，展示力量与技巧的田径等，变幻出无尽的由人类用自身编织出的美的画卷。人们在体育运动中所创造出的高超技巧和精妙的组合，展示出人的本质力量，并通过本质力量体现出人体形态的完善美、运动形式的变化美、意志品质的坚毅美、思想道德的高尚美等欣赏内容。[ZW（]金文轩，“论艺术与体育”，载于《青海师专学报（社会科学）》2001年第4期。[ZW）]
体育表演的内在表现力如此之丰富，但在作为知识产权产品属性方面却饱受质疑：著作权只保护表达形式而不保护思想，同一套动作编排如何受到保护？发出这种质疑的人们可能忘记了这样一个前提：法律对于作品的保护只及于表达而不延及思想，也就是说著作权只保护思想的表达而不保护思想本身。这一公理的适用以思想与表达可以互相分离为前提，而事实上，作品的思想和表达就如纸的正反两面，你不可能在不伤及反面的同时切下正面。既然无法分离，法律又如何做到只保护思想的表达而不保护思想呢？[ZW（]彭学龙著，《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年5月第1版第34页。[ZW）]作为传授技能、传播文化、弘扬人类崇高理想、增进各民族团结与友谊的社会形式的体育，不断地被各种艺术形式所接受，寓于体育以各种思想与情感，并通过不同的艺术形式，从而充分再现人类体育活动中所表现的各种美的形象与内容。并通过各类不同艺术的传播与表达方式及各自的不同作用，促进着体育运动的不断发展与完善。[ZW（]金文轩，“论艺术与体育”，载于《青海师专学报（社会科学）》2001年第4期。[ZW）]
外在的表达方式是按照表达手段采取的一种造型，比如书面作品的各个句子、某个音乐作品的音符先后顺序与音符连接、某个雕像的造型结构、在给出了表达手段的时候，外在的表达形式才得以建立。这种外在表达形式使得表达某种精神内容成为可能。它由创作的特殊资质所必需的各种普通的组成部分构成。[ZW（][德]雷炳德著，张恩民译，《著作权法》，法律出版社2005年第1版第42页。[ZW）]艺术体育表演里的花样游泳、艺术体操、花样滑冰等，也都是通过动作、图形、音乐，实现体育、艺术和思想上的高度完整的统一。特别是体育舞蹈同舞蹈更为相同，都是通过人体的连续动作、姿势、表情表达思想情感、反映生活，只不过节奏更快、运动量更大而已。
无论是探戈还是伦巴，无论是拉丁舞还是斗牛舞，这种艺术体育的表达手段确定之后，才会去选择舞种之中的各个动作进行组合，以表达一定的思想感情。这是所有的知识产权产品生成和创作的基本流程。在第23届世界艺术体操锦标赛上，俄罗斯运动员巴斯科娃的球操在圣一桑“天鹅之死”音乐的伴奏下，演绎了一只美丽的天鹅小姐的一段凄美的感情故事。从艺术体操历届评分规则的发展同样可以看出，艺术体操成套动作对主题思想的要求经历了一个从无到有的变化过程。[ZW（]胡效芳，张扬，“论体育技战术创编动作的知识产权保护——以艺术体操项目为例的研究”，载于《解放军体育学院学报》2004年10月第4期。[ZW）]
4. 3 体育表演的可复制性
广义的复制权一直是以“固定”（fixation）为基础的，要构成著作权意义下的作品的复制，必须满足固定的要求。充分的稳定性一直是定义“固定”的主要功能性因素，只有稳定到能被观看、复制或者传播，才符合“固定”要求。因此，著作权术语下的所有复制行为都构成某种有形的固定。应当从功能性方面考虑作品固定的充分稳定性，也就是说如果在计算机系统的辅助下，作品能够被观看、复制或者传播，则可以认为该作品具有充分的稳定性。[ZW（][德]莱因伯特，莱温斯基著；万勇，相靖译，《WIPI因特网条约评注》，中国人民大学出版社2007年版，第58页。[ZW）]对于体育表演来说，可能每一次的艺术表现形式都不可能完全相同，但是借助于现代影像技术的应用，完全可以完成并达到这一要求。
体育表演与舞蹈一样可以固定和复制。舞蹈是通过组织、提炼和艺术加工的人身动作为主要手段来表达思想情感、反映生活的作品。舞蹈动作可以以舞谱形式、录像形式固定，也可以是未固定下来的动作。体育表演同舞蹈有相同的性质，每次体育表演的表演或竞赛不仅有新人，还都要争取创造或打破世界纪录，并且在体操、艺术体操、跳水、花样滑冰等项目上都有创新动作的出现。体育表演可以通过重做和摄影、录像、录音、拳谱、挂图等形式进行再现、固定、复制和出版。[ZW（]赵是瞻，“体育知识产权保护”，湘潭大学2008年硕士学文论文。[ZW）]
但是这一要求也并不是跨越时空和国界而普遍存在的。大陆法系国家多认为，作品创作完成，即可受到保护，作品固定性不是受保护的先决条件。例如，《法国知识产权法典》第L112-1条明确规定，该法保护作者对其创作的各种形式的智力作品的权利，而不论智力作品的种类，表达形式、价值、目的如何。也即，作品只要具有“独创性和个性特征”，一般不需要以有形形式固定下来就可以受到保护。这种立法例可以最大限度地保护著作权人的合法利益。[ZW（]吴汉东等著，《知识产权基本问题研究》（分论），中国人民大学出版社2009年第2版第38页。[ZW）]
精神内容与表达形式都应当被表现出来，也就是说，二者必须通过某种表达手段别固定下来。比如，尽管作者在思想上已经完成了音乐旋律，但是还不能为他人所辨认的时候，它还不具备作品的特征。至于变现手段属于易逝的还是有形的，在法律上都具有同等的效力。[ZW（][德]雷炳德著，张恩民译，《著作权法》，法律出版社2005年第1版第114页。[ZW）]对于体育表演，这里还是以艺术体操作为例证。艺术体操的编排具有可复制性。艺术体操的编排可以用文字、图形加以描述。任何一套艺术体操动作都可依附于载体而被复制成一份或多份。运动员的表演也可以用录像的形式加以复制和固定。[ZW（]胡效芳，张扬，“论体育技战术创编动作的知识产权保护——以艺术体操项目为例的研究”，载于《解放军体育学院学报》2004年10月第4期。[ZW）]
总结体育表演的著作权属性，独创性是其核心属性，也就是说，当体育表演存在独创性的时候，其作为作品的本质特征已经存在，而不容置疑。而内容表现力和可复制性本属于作品的应有之义。所以，体育表演构成著作权法意义下的作品的构成要件，应对其在著作权法的框架下进行保护，这样才能更有效地推动我国体育事业的发展和文化艺术领域的进步。
[关键词]体育表演；著作权法
10. 13939/j. cnki. zgsc. 2015. 28. 169
体育表演是指以音乐、舞蹈、服装等艺术表现方式为烘托，把不同艺术化的体育运动项目的内容进行改造、移植、放大和组建来实现本运动项目的基本内容，以运动技能和艺术表现为主要内容的具有较强观赏性和审美价值的身体文化娱乐活动。由于体育具有竞技性、公共性以及较强的规则性，一直以来人们习惯将体育中的体育表演排除在艺术的范畴之外。而著作权法又明确规定所保护的范围是文学、艺术和科学领域内的智力成果，如此一来便顺理成章地将体育表演排除出知识产权保护之列。究竟体育表演是否适用著作权保护，应当对其是否具备著作权属性进行分析。
1 体育表演的定义与特征
现代运动竞赛表演是竞技体育的一大重要表现形式， 它反映最高运动技术水平，代表技术发展方向，集中了体育主要科技成果。体育竞赛一方面是一种竞赛， 其主要目的在于取得优异成绩以便从比赛选手中胜出，但另一方面，它具有极强的可观赏性，即使不参加比赛，它仍然可以独立出来成为一种艺术表演。概而言之，运动竞赛表演是竞赛者的表演，也是表演者的竞赛，胜者即优异的表演者，优异的表演者也即胜者，运动竞赛表演是体育运动员以表演的方式参与竞赛的现代体育的一类比赛项目。[ZW（]孙熹，“论体育竞赛表演的表演者权”，载于《安徽文学》2007年第1期。[ZW）]
（1）具有深刻的思想性、高超的技艺性，是体育群体的智力成果的集中展示。现代体育表演已不再是简单的游戏，它具有明确的目的性和思想性，有自己深刻的主题，并通过运动员的竞技表演来体现主题，从而被人们所感知。
（2）竞技要求高，动作创作难度大。体育表演并非单纯体力的较量，它更是一种对技能的完美表现和动作的创新发展，在每一次大赛中都会不断地涌现各种各样的新的动作，在幕后也会创造出独特的训练方式甚至比赛服装。现代的体育竞赛缺乏创造性和独特性是难以吸引评委和观众的，也是缺乏生命力的。
（3）它同舞蹈一样可以有形再现。表演可以通过录像、拍照将其固定下来，也可以通过重做、模仿达到有形再现，它与舞蹈极为相近，都是通过人体的连续动作、姿势、表情来表达思想感情、反映生活，只不过节奏更快、运动量更大而已。
（4）具有极强观赏性。体育表演通过运动员的形体动作表达一定的主题， 而这些动作都是经过训练和编排而设计出来的，具有很强的美感，对观众来说，是一种美好的享受和身心的愉悦。[ZW（]孙熹，“论体育竞赛表演的表演者权”，载于《安徽文学》2007年第1期。[ZW）]
2 体育表演法律属性的观点
一段时间以来，国内对于体育表演的法律属性的研究也形成了一股热潮。当然，其中力挺派有之，反对派亦有之，还有部分专家主张对于体育表演的内容进行切割和分层，力主对于其中的部分内容进行著作权保护。力挺派中张杰认为，现代运动竞赛表演是竞赛与表演的结合， 其表演的方式凝结了运动员和其他人员的智力劳动成果， 具有知识产权的属性。进一步研究发现， 运动竞赛表演实质上是著作权法中的“作品”。[ZW（]张杰，“运动竞赛表演中的著作权保护”，载于《体育学刊》2001年第8卷第4期。[ZW）]孙熹认为，现代运动竞赛表演是竞赛与表演的结合， 其表演的方式凝结了运动员和其他人员的智力劳动成果， 符合著作权作品的要件， 具有知识产权的属性。[ZW（]孙熹，“论体育竞赛表演的表演者权”，载于《安徽文学》2007年第1期。[ZW）]张厚福认为，现代运动竞赛表演是智力成果， 具有思想性、技艺性和固定性， 有竞赛表演、电视转播、会徽等客体，符合知识产权保护的基本原则。运动员可以作为表演者， 运动竞赛表演可以作为作品， 列入知识产权保护范围。[ZW（]张厚福，“论运动竞赛表演的知识产权保护”，载于《体育科学》2001年3月第21卷第2期。[ZW）]虽然力挺派中人数众多，但反对派中亦有不同声音，熊任翔认为，体育比赛不符合著作权中对作品的定义。因而，体育比赛不能进入著作权客体的范围， 体育比赛不是作品。[ZW（]熊任翔，“体育比赛的著作权法律保护问题探析”，载于《经济与法》2005年第6期。[ZW）]
根据大多数国家目前所遵循的惯例，体育表演原则上不被看作艺术作品，因而不受著作权法的保护。且在我国的大多数法学著作当中，对于体育表演的作品属性大多持否定态度。“作品必须能够传播文艺或科学思想，作品主要地应该是一种信息的载体，而不是一种实用工具和手段，这是它区别于体育竞赛，区别于工业领域中的技术发明创造、商业领域中的经营方法之处。”[ZW（]韦之著，《著作权法原理》，北京大学出版社1998年底16页。[ZW）]“也有国家认为，口头作品实质上不应列为作品，它只是某种类型的表演；口头作品的作者与那些并不表演已有作品的体操演员、杂技演员等，并没有什么本质区别，只不过前者的动作主要在嘴上而已。”[ZW（]郑成思著，《知识产权论》，法律出版社1998年版第221页。[ZW）]
3 体育表演著作权法保护的可行性
国内专家之中有人运用洛克的劳动理论来论述体育竞赛表演权法律保护的必要性与合理性[ZW（]马小华，“体育竞赛表演权法律保护的必要性与可行性分析”，载于《泰山学院学报》2010年5月。[ZW）]，但这一论题未免过大，因为根据物权理论，只要是法律意义上的物，都应该受到法律的保护，这一点毋庸置疑；还有就是表演权的存在是以作品的存在为前提的，没有作品，也就没有表演权的容身之地。表演者权是指表演者依法对其表演所享有的权利。表演者权产生的前提在于著作权人将其作品的表演权许可给表演者行使，法律设定表演者权有利于维护表演者的利益，因为表演者权由表演者享有，而表演权却属于著作权人。[ZW（]曲三强著，《知识产权法原理》，中国检察出版社2004年第1版第167页。[ZW）]即使表演者自己创作节目自己表演，也不能抹杀这两种权利之间的区别。只是表明权利主体身份的重合。 概括起来，学术界不承认体育表演为作品的理由主要有两点：第一是不承认体育竞赛表演是艺术；第二是认为体育竞赛表演没有表达性。[ZW（]汤卫东 于善旭，“体育竞赛表演的作品属性研究”，载于《天津体育学院学报》2004年第19卷第4期。[ZW）]上述对于体育表演的作品属性的否定看法和理由，属于对体育表演的曲解和以偏概全。体育表演并非是体育活动的全部，其只是体育的一个组成部分，而且偏重点在于“表演”而非“竞赛”。这是对体育表演作品属性展开论述的基础，否则属于无源之水。体育属于一种健身的手段，但这并不能从根本上否定体育表演作为作品存在的可能性。所谓表演，根据《现代汉语词典》的解释，有两层含义：第一，指戏剧、舞蹈、杂技等演出；第二，指做示范性的动作。很显然，体育表演主要是指类似于第一种含义中的演出。体育表演中的一些项目不仅具有竞技性，而且在艺术性和表达性上也毫不逊色于舞蹈作品。例如我国优秀花样滑冰运动员陈露的一套《化蝶》动作，当时陈露身着紫色蝴蝶状的运动服，在梁祝音乐伴奏下翩翩起舞，充分表达了祝英台对美好爱情的向往，对悲惨命运的抗争，其艺术感染力显然征服了裁判和观众。这段动作，无论是编排、音乐、舞美和服装等，无不凝聚着编创人员的大量脑力劳动，其独创性毋庸置疑，其表达性显而易见，也完全可以复制，这和舞蹈作品有区别吗？[ZW（]汤卫东 于善旭，“体育竞赛表演的作品属性研究”，载于《天津体育学院学报》2004年底19卷第4期。[ZW）]当体育表演中的表演，即艺术创作成分达到一定的度，其也具有了作为作品存在的意义。
而且著作权保护并不以一定的创作目的为前提条件，按创作目的的不同，只是把处于著作权保护之下的客体分为不同的类。[ZW（]郑成思著，《版权法》，中国人民大学出版社1997年版第113页，转引自汤卫东 于善旭，《体育竞赛表演的作品属性研究》，载于《天津体育学院学报》2004年第19卷第4期。[ZW）]至于创作完成的体育表演的目的并不能决定是否能够受到著作权保护。其自身所具有的特征和属性决定了其是否能够成为著作权保护的客体——作品。
4 体育表演构成著作权法的作品
关于体育表演涉及的著作权的客体，体育表演凝聚着运动员、教练员和科研人员的智慧，与文学艺术作品的不同只是在表达的方式上，但这不是本质性的差异，至少艺术性的体育表演体现了人类的思想，具有作者的个性痕迹，因而应当受到知识产权的保护。但当前分歧的焦点主要体现在体育与艺术的归类问题，因为杂技已经列入知识产权保护的范畴，体育与杂技的动作编排、艺术表现等方面都存在许多共性因素，而体育因为有其特殊性，对体育竞赛知识产权的研究没有从基本的法理上分析。体育表演知识产权包涵大量的智力成果，它不是单纯是一种肢体的运动，更是一种特殊智力因素的凝结（肢体运动智力、科技服务等）。[ZW（]吴衍忠 张春燕，“体育知识产权保护现状及相关问题论析”，载于《北京体育大学学报》2007年7月第30期第7期。[ZW）]
体育表演中的著作权法的客体主要是指成套技术动作编排。《著作权法》含义下的作品的构成要件是要具有独创性的表达，以下我们就对体育表演是否构成著作权法意义下的作品进行分析。
4. 1 体育表演的独创性
我国《著作权法》未对作品受保护的实质要件做出明确规定，但《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”这和其他国家的规定一致，但是现行法律并没有对独创性的含义进行解释。关于独创性含义的解释，英国法官彼德尔逊曾指出，“独创性”一词并不是指思想的独创性，而是指思想表达形式的独创性。著作权法不要求表达形式必须是新颖的形式，但此作品不是对彼作品的抄袭，应该是作者独立创作的。因而“独创性”的含义就是指，作品是由作者独立完成的，而不是对其他任何作品的复制，只是区别这种特殊产品的来源及归属的判断标准。[ZW（]吴汉东等著，《知识产权基本问题研究》（分论），中国人民大学出版社2009年第2版第34页。[ZW）]
现代体育运动越来越多地融合艺术，并不断涌现新的运动项目，具有极强的艺术性。特别是现代舞蹈和现代音乐更是大量渗透到艺术体操、健美操等竞技运动项目中。它们在融合艺术方面尤为突出，吸取了舞蹈语汇中的精粹部分，并加以“制作”和“再创造”，充分运用人体各部位特定的基本姿势，按照一定的规范要求和节律进行的一种艺术活动。[ZW（]胡飞燕，田雨普，“融合视角下的艺术体育观”， 载于《体育文化导刊》2006年第11期。[ZW）]以体育表演的艺术体操为例，创新的编排和独创性的难度动作是衡量当今竞技性艺术体操发展实力的重要因素，是体现运动员能力的一个主要依据。创新是艺术体操发展的生命，一个运动队或一名运动员要想在比赛中取得好成绩，除了具有高超的技术外，关键还在于成套动作编排中有无创新。特别是自2003年起，艺术体操竞赛规则将特别性加分提高到最多6. 00分，充分说明了独创的重要性。新颖的编排和动作的创新无不凝聚着艺术体操工作者的智力创造活动，它完全符合我国著作权法关于独创性的要求。[ZW（]胡效芳，张扬，“论体育技战术创编动作的知识产权保护-以艺术体操项目为例的研究”，载于《解放军体育学院学报》2004年10月第4期。[ZW）]
不可否认，艺术体育表演中的某些项目中的动作数量在一定时期是固定的，作为教练组和科研人员对于动作的选择和编排回旋余地不大，但是即便如此，艺术体育当中的绝大多数项目都将评分的着眼点放在了艺术表现力上，而艺术表现力在著作权法上准确的对应词就是独创性。艺术体育一般都是运动员和教练员合作创作的独立作品，每次比赛中参赛者为了获奖，就必然有创新的动作或形式，这些创新无论程度高低，但都是独立创造完成的，他们具有独创性。当然，在艺术体育中我们也不能排除完全重复前人表演的运动员，但是我们应该看到，不同的运动员对其动作要领的理解与掌握的不同也带有表演的创作性。正如弗兰克兹·沃尔洛兹所言，二流的作品与杰作享有同样的著作权保护，但他们必须包含一点新意——尽管可能微乎其微——使之区别于既存的作品。就像同一套动作编排，由不同的专业运动员进行表演和完成，其质量和艺术表现力自然不同，这时候，相同的动作编排由于其局限性，可能无法受到著作权法的保护，但是不同人对其的演绎自然不同，可能作为非专业人士，我们无法点评其中的差别，但并不能否认其独创性。 4. 2 体育表演的内容表达
TRIPS协议中，以第9条划出了这一范围，即：“著作权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。”[ZW（]郑成思著，《知识产权法：新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年第1版第225页。[ZW）]构成作品的一个必要条件是要具有某种思想或者美学方面的精神内容。至于这一精神内容到底是抽象的内容、视觉性的内容、听觉可以感触到的内容还是在思想生活或者精神生活中涉及的其他内容，在法律上效力都是一样的。但是，人类的智慧只有以某种综合的方式体现在某个作品之中时才满足这里内容方面的要求，仅仅具有独创性的思想片段是不够的。与此联系，相关的内容表达却不一定要完结，因为，即使是作品的草稿或者作品的片段，只要它们已经具有了作品的独创性特征，也会受到保护。[ZW（][德]雷炳德著，张恩民译，《著作权法》，法律出版社2005年第1版第113页。[ZW）]
人们在体育运动的过程中，既表现出人体形态的完美，同时也表现出人体的运动形式美及人与人、人与物的和谐美。体育运动的丰富内容，表现出不同的美的形式，但就运动本身来说，它是一种美的技巧性的人体运动。惊险、优美的体操，变幻莫测的球类，展示力量与技巧的田径等，变幻出无尽的由人类用自身编织出的美的画卷。人们在体育运动中所创造出的高超技巧和精妙的组合，展示出人的本质力量，并通过本质力量体现出人体形态的完善美、运动形式的变化美、意志品质的坚毅美、思想道德的高尚美等欣赏内容。[ZW（]金文轩，“论艺术与体育”，载于《青海师专学报（社会科学）》2001年第4期。[ZW）]
体育表演的内在表现力如此之丰富，但在作为知识产权产品属性方面却饱受质疑：著作权只保护表达形式而不保护思想，同一套动作编排如何受到保护？发出这种质疑的人们可能忘记了这样一个前提：法律对于作品的保护只及于表达而不延及思想，也就是说著作权只保护思想的表达而不保护思想本身。这一公理的适用以思想与表达可以互相分离为前提，而事实上，作品的思想和表达就如纸的正反两面，你不可能在不伤及反面的同时切下正面。既然无法分离，法律又如何做到只保护思想的表达而不保护思想呢？[ZW（]彭学龙著，《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年5月第1版第34页。[ZW）]作为传授技能、传播文化、弘扬人类崇高理想、增进各民族团结与友谊的社会形式的体育，不断地被各种艺术形式所接受，寓于体育以各种思想与情感，并通过不同的艺术形式，从而充分再现人类体育活动中所表现的各种美的形象与内容。并通过各类不同艺术的传播与表达方式及各自的不同作用，促进着体育运动的不断发展与完善。[ZW（]金文轩，“论艺术与体育”，载于《青海师专学报（社会科学）》2001年第4期。[ZW）]
外在的表达方式是按照表达手段采取的一种造型，比如书面作品的各个句子、某个音乐作品的音符先后顺序与音符连接、某个雕像的造型结构、在给出了表达手段的时候，外在的表达形式才得以建立。这种外在表达形式使得表达某种精神内容成为可能。它由创作的特殊资质所必需的各种普通的组成部分构成。[ZW（][德]雷炳德著，张恩民译，《著作权法》，法律出版社2005年第1版第42页。[ZW）]艺术体育表演里的花样游泳、艺术体操、花样滑冰等，也都是通过动作、图形、音乐，实现体育、艺术和思想上的高度完整的统一。特别是体育舞蹈同舞蹈更为相同，都是通过人体的连续动作、姿势、表情表达思想情感、反映生活，只不过节奏更快、运动量更大而已。
无论是探戈还是伦巴，无论是拉丁舞还是斗牛舞，这种艺术体育的表达手段确定之后，才会去选择舞种之中的各个动作进行组合，以表达一定的思想感情。这是所有的知识产权产品生成和创作的基本流程。在第23届世界艺术体操锦标赛上，俄罗斯运动员巴斯科娃的球操在圣一桑“天鹅之死”音乐的伴奏下，演绎了一只美丽的天鹅小姐的一段凄美的感情故事。从艺术体操历届评分规则的发展同样可以看出，艺术体操成套动作对主题思想的要求经历了一个从无到有的变化过程。[ZW（]胡效芳，张扬，“论体育技战术创编动作的知识产权保护——以艺术体操项目为例的研究”，载于《解放军体育学院学报》2004年10月第4期。[ZW）]
4. 3 体育表演的可复制性
广义的复制权一直是以“固定”（fixation）为基础的，要构成著作权意义下的作品的复制，必须满足固定的要求。充分的稳定性一直是定义“固定”的主要功能性因素，只有稳定到能被观看、复制或者传播，才符合“固定”要求。因此，著作权术语下的所有复制行为都构成某种有形的固定。应当从功能性方面考虑作品固定的充分稳定性，也就是说如果在计算机系统的辅助下，作品能够被观看、复制或者传播，则可以认为该作品具有充分的稳定性。[ZW（][德]莱因伯特，莱温斯基著；万勇，相靖译，《WIPI因特网条约评注》，中国人民大学出版社2007年版，第58页。[ZW）]对于体育表演来说，可能每一次的艺术表现形式都不可能完全相同，但是借助于现代影像技术的应用，完全可以完成并达到这一要求。
体育表演与舞蹈一样可以固定和复制。舞蹈是通过组织、提炼和艺术加工的人身动作为主要手段来表达思想情感、反映生活的作品。舞蹈动作可以以舞谱形式、录像形式固定，也可以是未固定下来的动作。体育表演同舞蹈有相同的性质，每次体育表演的表演或竞赛不仅有新人，还都要争取创造或打破世界纪录，并且在体操、艺术体操、跳水、花样滑冰等项目上都有创新动作的出现。体育表演可以通过重做和摄影、录像、录音、拳谱、挂图等形式进行再现、固定、复制和出版。[ZW（]赵是瞻，“体育知识产权保护”，湘潭大学2008年硕士学文论文。[ZW）]
但是这一要求也并不是跨越时空和国界而普遍存在的。大陆法系国家多认为，作品创作完成，即可受到保护，作品固定性不是受保护的先决条件。例如，《法国知识产权法典》第L112-1条明确规定，该法保护作者对其创作的各种形式的智力作品的权利，而不论智力作品的种类，表达形式、价值、目的如何。也即，作品只要具有“独创性和个性特征”，一般不需要以有形形式固定下来就可以受到保护。这种立法例可以最大限度地保护著作权人的合法利益。[ZW（]吴汉东等著，《知识产权基本问题研究》（分论），中国人民大学出版社2009年第2版第38页。[ZW）]
精神内容与表达形式都应当被表现出来，也就是说，二者必须通过某种表达手段别固定下来。比如，尽管作者在思想上已经完成了音乐旋律，但是还不能为他人所辨认的时候，它还不具备作品的特征。至于变现手段属于易逝的还是有形的，在法律上都具有同等的效力。[ZW（][德]雷炳德著，张恩民译，《著作权法》，法律出版社2005年第1版第114页。[ZW）]对于体育表演，这里还是以艺术体操作为例证。艺术体操的编排具有可复制性。艺术体操的编排可以用文字、图形加以描述。任何一套艺术体操动作都可依附于载体而被复制成一份或多份。运动员的表演也可以用录像的形式加以复制和固定。[ZW（]胡效芳，张扬，“论体育技战术创编动作的知识产权保护——以艺术体操项目为例的研究”，载于《解放军体育学院学报》2004年10月第4期。[ZW）]
总结体育表演的著作权属性，独创性是其核心属性，也就是说，当体育表演存在独创性的时候，其作为作品的本质特征已经存在，而不容置疑。而内容表现力和可复制性本属于作品的应有之义。所以，体育表演构成著作权法意义下的作品的构成要件，应对其在著作权法的框架下进行保护，这样才能更有效地推动我国体育事业的发展和文化艺术领域的进步。