论文部分内容阅读
一、设立中公司概述
设立中公司是公司设立过程中出现的一种过渡性社团，其概念是伴随着日益复杂的公司设立行为和设立程序而产生的。我国《公司法》中虽然没有关于设立中公司的专门规定，但相关的司法解释却是承认设立中公司这种团体的。比如， 《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）第2条规定：“发起人为设立中公司以自己的名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”关于设立中公司的概念，我国学者并没有达成共识，主要是对设立中公司的起始时间认识不一。我国学者柯方枝和赵旭东教授认为设立中的公司的起始时间为公司订立章程之日，施天涛教授认为设立中公司的起算时间为发起人订立协议之日。此外，还有学者认为设立中公司的起算时间应为取得公司名称之日。综合以上几种观点，结合设立中公司的目的和特征，笔者赞同以发起人协议订立之日为设立中公司的起算时间。这是因为设立中公司存在的主要目的是为了方便公司的设立行为，使得发起人所为的与公司设立行为密切相关的行为直接归于设立中公司，从而更好地调整公司设立过程中产生的各种利益关系。同时，设立中公司只是一种过渡性的社团，没有理由对其严苛要求，只要其具有相应的主体特征即可。
二、我国设立中公司面临的法律困境
我国立法中很少对设立中公司进行规定，而是散见于一些行政法规和司法解释中。比如，2005年修订的《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记条例》）第3条第2款规定，“自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动”。我国现行《公司法》第95条对公司设立失败时的民事责任进行了规定，由发起人承担公司不能成立的责任。此外，我国《公司法解释（三）》第2条、第3条、第4条对设立中公司的相关责任问题进行了进一步规定，不仅完善了公司未成立时的归责问题，也规定了公司成立后的责任承担方式，同时还考虑到了发起人以自己的名义和以设立中公司名义对外签订合同的责任承担问题。该司法解释是到目前为止我国关于设立中公司的最为详尽的规定。
然而，上述规定都是对《民法通则》关于二元民事主体规则的延续，均没有承认设立中公司的独立法律地位，但实践中发起人以设立中公司的名义与相对人签订合同的现象时常发生，且合同的履行往往在公司成立之前，此时就会产生诸多法律问题。其一，如果设立中公司不得以公司名义从事经营活动，那么公司筹备过程中签订的经营性合同的效力该如何认定？其二，如果在公司成立之前合同纠纷已经产生，相对方考虑到经济效益或是诉讼时效问题而必须提起诉讼，此时应以谁为被诉主体？其三，发起人为设立中公司的机关，其所缴纳的资产已由设立中公司所有，由其承担民事责任不合法理，也不利于激发发起人设立公司的热情。上述问题是在公司的设立过程中是切实存在的，已成为解决设立中公司相关法律问题不可忽略的重要议题。对设立中公司的相关法律问题进行研究既有利于规范公司的设立行为，也能够更好地调整设立中公司的发起人与相对方的交易行为，同时对完善我国的民商事法律制度和公司法理论都有着极其重要的理论意义。
三、设立中公司的法律地位与民事责任能力
（一）设立中公司的法律地位
设立中公司是具有一定权利能力的过渡性社团，笔者认为设立中公司应为独立的民商事主体。与自然人不同，团体的民事主体地位要取决于法律的赋予，虽然我国相关立法目前并没有承认设立中公司的独立法律地位，但并不代表今后的民商事立法不会有突破的可能性。首先，我国《民法通则》规定的民事主体为自然人、法人两大类，但《民事诉讼法》已明确承认自然人、法人之外的其他组织的诉讼地位，随着设立中公司越来越多地参与到民商事交往中来，这就为立法承认其民事主体地位打开了一个缺口。其次，不承认设立中公司的民事主体地位无法解决在公司设立过程中，发起人以设立中公司的名义对外签订的合同的效力问题。2011年实施的《公司法解释（三）》第3条第一款的规定在实际上承认了发起人以设立中公司名义对外签订的合同是有效的，因为只有合同有效才存在效力继受问题，那么既然以设立中公司的名义签订的合同有效，就可以得出其具有民事主体地位。笔者认为，赋予设立中公司独立的民事主体地位是民商事交往的需要，在立法上也是切实可行的。
（二）设立中公司的民事责任能力
笔者认为，设立中公司具有一定的民事责任能力。能否承担民事责任的前提是责任主体是否拥有财产。在股份认缴的过程中，设立中公司通过发起人的出资行为而获得了一定的财产基础，且发起人不得随意撤回出资，这是设立中公司承担民事责任的前提。公司设立过程中形成的财产奠定了设立中公司民事责任能力的客观基础。若公司最终成立，设立中公司的财产自然转为成立后公司的财产，设立中公司民事行为的后果通常会由成立后的公司所继受；若公司设立失败，则需要对设立中公司进行清算，其取得的财产也可以用于承担设立过程中的民事责任，发起人只需要对不足部分承担一定的补充责任即可。
四、设立中公司行为的民事责任继受问题
理论研究的目的最终在于服务实践，研究设立中公司法律地位的目的在于解决设立中公司民事行为的责任继受问题。本文对设立中公司行为产生的民事责任问题进行阐述。
（一）公司设立失败时的民事责任承担
公司设立失败是由于法律上或者事实上的原因而导致公司无法完成设立登记的现象。公司最终不成立并不意味着设立中公司的行为归于无效，由此产生的权利义务关系仍需要相应的法律制度来规范。大多数国家的法律均规定，若公司设立失败，由发起人承担连带责任，且该责任为无过错责任。我国《公司法》第95条对股份有限公司不能成立时发起人的责任也作出了类似的规定。《公司法解释（三）》第5条第三款规定了公司或者无过错的发起人承担责任后，可以向有过错的发起人追偿，相对于之前《公司法》的规定而言，引入过错归责原则对于无过错的发起人起到了一定程度的保护作用。 但是，上述法律规定仍没有考虑到设立中公司的独立主体地位，故其设定的责任承担方式也没有跳出传统的法律框架。笔者认为，设立中公司的民事法律地位不能因为公司不成立而受到影响，直接发起人承担连带责任有悖法理。同时，设立中公司具有相对独立的财产，具有承担民事责任的客观基础，当公司不能成立时，应先由设立中公司以其财产为限承担责任，发起人作为第二责任主体，对设立中公司财产不能承担的责任部分承担补充连带责任。当然，上述规则只适用于发起人没有过错的情形下，若发起人有过错则需要在其过错范围内承担相应的责任，其次才按照上述规则进行责任分配。
（二）公司成立后的民事责任承担问题
由于成立后的公司和设立中公司往往具有实体上的一致性，设立中公司的行为通常由成立后的公司所继受，但也存在一些值得研究的特殊情形。
1、发起人以成立后公司的名义所为的民事行为
按照传统民商法理论，参与民商事活动的主体必须实际存在的，否则其所为的民事行为便会因为主体不适格而不合法。依照我国《公司登记条例》的规定，设立中公司在预先核准的公司名称保留期内，不得将该名称用于经营活动，也就是说设立中公司不得以公司名义从事经营活动。
笔者认为，否认该类民事交易行为的效力是不科学的，不仅不利于维护民商事交易活动的安全性和效率价值，也不利于保护相对人的债权，同时对于发起人而言也是不公平的。在公司设立过程中，发起人与相对人签订交易合同时，相对方往往是明知公司尚未成立的，法律若强行认定该类合同无效则有违民法的意思自治原则。此外，若成立后的公司自愿承认该民事行为，法律就更没有理由进行干涉。
2、发起人以设立中公司的名义所为的民事行为
我国《公司法司法解释（三）》第3条规定了发起人以设立中公司的名义对外签订合同的责任承担问题，明确了相对人可以请求成立后的公司承担责任，但由于该司法解释没有承认设立中公司的独立法律地位，故没有将其作为责任主体。这样的规定虽然保护了相对人的利益，但也不是完美无缺的：由成立后的公司承担责任虽然能在多数情形下解决问题，但仍不能解决在公司成立前已经发生纠纷，且相对方基于效率或时效等问题的考虑而必须提起诉讼的情形。笔者认为，应赋予设立中公司相对独立的民事主体地位，在公司没有成立之前由其承担相应的民事责任，以解决司法实践中的相关问题。
作者简介：王小利（1989—），女，汉族，河南洛阳人，四川大学法学院民商法专业硕士研究生。
设立中公司是公司设立过程中出现的一种过渡性社团，其概念是伴随着日益复杂的公司设立行为和设立程序而产生的。我国《公司法》中虽然没有关于设立中公司的专门规定，但相关的司法解释却是承认设立中公司这种团体的。比如， 《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）第2条规定：“发起人为设立中公司以自己的名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”关于设立中公司的概念，我国学者并没有达成共识，主要是对设立中公司的起始时间认识不一。我国学者柯方枝和赵旭东教授认为设立中的公司的起始时间为公司订立章程之日，施天涛教授认为设立中公司的起算时间为发起人订立协议之日。此外，还有学者认为设立中公司的起算时间应为取得公司名称之日。综合以上几种观点，结合设立中公司的目的和特征，笔者赞同以发起人协议订立之日为设立中公司的起算时间。这是因为设立中公司存在的主要目的是为了方便公司的设立行为，使得发起人所为的与公司设立行为密切相关的行为直接归于设立中公司，从而更好地调整公司设立过程中产生的各种利益关系。同时，设立中公司只是一种过渡性的社团，没有理由对其严苛要求，只要其具有相应的主体特征即可。
二、我国设立中公司面临的法律困境
我国立法中很少对设立中公司进行规定，而是散见于一些行政法规和司法解释中。比如，2005年修订的《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记条例》）第3条第2款规定，“自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动”。我国现行《公司法》第95条对公司设立失败时的民事责任进行了规定，由发起人承担公司不能成立的责任。此外，我国《公司法解释（三）》第2条、第3条、第4条对设立中公司的相关责任问题进行了进一步规定，不仅完善了公司未成立时的归责问题，也规定了公司成立后的责任承担方式，同时还考虑到了发起人以自己的名义和以设立中公司名义对外签订合同的责任承担问题。该司法解释是到目前为止我国关于设立中公司的最为详尽的规定。
然而，上述规定都是对《民法通则》关于二元民事主体规则的延续，均没有承认设立中公司的独立法律地位，但实践中发起人以设立中公司的名义与相对人签订合同的现象时常发生，且合同的履行往往在公司成立之前，此时就会产生诸多法律问题。其一，如果设立中公司不得以公司名义从事经营活动，那么公司筹备过程中签订的经营性合同的效力该如何认定？其二，如果在公司成立之前合同纠纷已经产生，相对方考虑到经济效益或是诉讼时效问题而必须提起诉讼，此时应以谁为被诉主体？其三，发起人为设立中公司的机关，其所缴纳的资产已由设立中公司所有，由其承担民事责任不合法理，也不利于激发发起人设立公司的热情。上述问题是在公司的设立过程中是切实存在的，已成为解决设立中公司相关法律问题不可忽略的重要议题。对设立中公司的相关法律问题进行研究既有利于规范公司的设立行为，也能够更好地调整设立中公司的发起人与相对方的交易行为，同时对完善我国的民商事法律制度和公司法理论都有着极其重要的理论意义。
三、设立中公司的法律地位与民事责任能力
（一）设立中公司的法律地位
设立中公司是具有一定权利能力的过渡性社团，笔者认为设立中公司应为独立的民商事主体。与自然人不同，团体的民事主体地位要取决于法律的赋予，虽然我国相关立法目前并没有承认设立中公司的独立法律地位，但并不代表今后的民商事立法不会有突破的可能性。首先，我国《民法通则》规定的民事主体为自然人、法人两大类，但《民事诉讼法》已明确承认自然人、法人之外的其他组织的诉讼地位，随着设立中公司越来越多地参与到民商事交往中来，这就为立法承认其民事主体地位打开了一个缺口。其次，不承认设立中公司的民事主体地位无法解决在公司设立过程中，发起人以设立中公司的名义对外签订的合同的效力问题。2011年实施的《公司法解释（三）》第3条第一款的规定在实际上承认了发起人以设立中公司名义对外签订的合同是有效的，因为只有合同有效才存在效力继受问题，那么既然以设立中公司的名义签订的合同有效，就可以得出其具有民事主体地位。笔者认为，赋予设立中公司独立的民事主体地位是民商事交往的需要，在立法上也是切实可行的。
（二）设立中公司的民事责任能力
笔者认为，设立中公司具有一定的民事责任能力。能否承担民事责任的前提是责任主体是否拥有财产。在股份认缴的过程中，设立中公司通过发起人的出资行为而获得了一定的财产基础，且发起人不得随意撤回出资，这是设立中公司承担民事责任的前提。公司设立过程中形成的财产奠定了设立中公司民事责任能力的客观基础。若公司最终成立，设立中公司的财产自然转为成立后公司的财产，设立中公司民事行为的后果通常会由成立后的公司所继受；若公司设立失败，则需要对设立中公司进行清算，其取得的财产也可以用于承担设立过程中的民事责任，发起人只需要对不足部分承担一定的补充责任即可。
四、设立中公司行为的民事责任继受问题
理论研究的目的最终在于服务实践，研究设立中公司法律地位的目的在于解决设立中公司民事行为的责任继受问题。本文对设立中公司行为产生的民事责任问题进行阐述。
（一）公司设立失败时的民事责任承担
公司设立失败是由于法律上或者事实上的原因而导致公司无法完成设立登记的现象。公司最终不成立并不意味着设立中公司的行为归于无效，由此产生的权利义务关系仍需要相应的法律制度来规范。大多数国家的法律均规定，若公司设立失败，由发起人承担连带责任，且该责任为无过错责任。我国《公司法》第95条对股份有限公司不能成立时发起人的责任也作出了类似的规定。《公司法解释（三）》第5条第三款规定了公司或者无过错的发起人承担责任后，可以向有过错的发起人追偿，相对于之前《公司法》的规定而言，引入过错归责原则对于无过错的发起人起到了一定程度的保护作用。 但是，上述法律规定仍没有考虑到设立中公司的独立主体地位，故其设定的责任承担方式也没有跳出传统的法律框架。笔者认为，设立中公司的民事法律地位不能因为公司不成立而受到影响，直接发起人承担连带责任有悖法理。同时，设立中公司具有相对独立的财产，具有承担民事责任的客观基础，当公司不能成立时，应先由设立中公司以其财产为限承担责任，发起人作为第二责任主体，对设立中公司财产不能承担的责任部分承担补充连带责任。当然，上述规则只适用于发起人没有过错的情形下，若发起人有过错则需要在其过错范围内承担相应的责任，其次才按照上述规则进行责任分配。
（二）公司成立后的民事责任承担问题
由于成立后的公司和设立中公司往往具有实体上的一致性，设立中公司的行为通常由成立后的公司所继受，但也存在一些值得研究的特殊情形。
1、发起人以成立后公司的名义所为的民事行为
按照传统民商法理论，参与民商事活动的主体必须实际存在的，否则其所为的民事行为便会因为主体不适格而不合法。依照我国《公司登记条例》的规定，设立中公司在预先核准的公司名称保留期内，不得将该名称用于经营活动，也就是说设立中公司不得以公司名义从事经营活动。
笔者认为，否认该类民事交易行为的效力是不科学的，不仅不利于维护民商事交易活动的安全性和效率价值，也不利于保护相对人的债权，同时对于发起人而言也是不公平的。在公司设立过程中，发起人与相对人签订交易合同时，相对方往往是明知公司尚未成立的，法律若强行认定该类合同无效则有违民法的意思自治原则。此外，若成立后的公司自愿承认该民事行为，法律就更没有理由进行干涉。
2、发起人以设立中公司的名义所为的民事行为
我国《公司法司法解释（三）》第3条规定了发起人以设立中公司的名义对外签订合同的责任承担问题，明确了相对人可以请求成立后的公司承担责任，但由于该司法解释没有承认设立中公司的独立法律地位，故没有将其作为责任主体。这样的规定虽然保护了相对人的利益，但也不是完美无缺的：由成立后的公司承担责任虽然能在多数情形下解决问题，但仍不能解决在公司成立前已经发生纠纷，且相对方基于效率或时效等问题的考虑而必须提起诉讼的情形。笔者认为，应赋予设立中公司相对独立的民事主体地位，在公司没有成立之前由其承担相应的民事责任，以解决司法实践中的相关问题。
作者简介：王小利（1989—），女，汉族，河南洛阳人，四川大学法学院民商法专业硕士研究生。