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关键词：农民集体；土地所有权；土地权益；总有；入会权；权利主体；权能构造
摘要：农民集体土地所有权的性质和构造是牵涉到农民土地权益保障的基本制度。保障农民土地权益的关键是将集体成员与集体土地所有权的各种权能对接，这就需要突破罗马法传统的所有权框架，以日耳曼法的总有理论为基础分析和构造集体土地所有权。在总有的所有权框架中，农民集体作为所有权的主体，各个集体成员依据其成员资格而非通过他物权的设定享有对集体土地的使用、收益权，并通过民主的形式行使对集体土地的管理和处分权能。在这方面，日本运用总有理论对其入会权制度的整理具有一定的借鉴价值。
中图分类号：D922.3
文献标志码：A
文章编号：1009－4474(2010)04－0132－08
一、问题的提出
我国农民集体土地所有权制度作为土地公有制的一种形式，于20世纪50年代建立。该制度终结了我国延续数千年的农村土地私有的历史，同时也禁止了农民对土地所有权和使用权的处分。在高度集中的计划经济年代，国家通过人民公社、生产队等组织对农村土地的利用方式亦即收益和处分等进行全面控制，形成国家高度控权的集体土地所有制。但这种所有制形式并没有给农民乃至国家带来对土地利用的高效益。到20世纪70年代末，基于提高农业生产效率的迫切需要，农民自发地创造了农地承包经营的土地利用形式，并在20世纪80年代初得到国家政策认可而推广开来。在随后的改革开放过程中，基于对有效配置资源规律的认识，国家逐渐将农村土地的利用权交还给农民。到现在，土地承包经营权、宅基地使用权已成为独立的用益物权，并由物权法加以明确规定。但除了规定土地承包经营权可以在农业生产范围内依法流转之外，物权法并没有对宅基地使用权和集体建设用地使用权的流转作出规定。而我国的城市化进程现实却不可避免地将农村集体所有的土地不断转化为城市建设用地。制度的缺失，导致现实中出现了农民私自处分宅基地使用权和集体私自处分建设用地使用权的无序市场。由农村土地权利的生成和发展的历史，我们可以很清楚地认识到，一味限制宅基地使用权和农村集体建设用地使用权市场化流转是违反经济发展规律的，其后果是效益的低下和市场的无序；允许农村土地权利流转并理性地设置流转制度，才能避免农村土地流转的无序与失控，并有益于保障农民的土地权益。
然而，用罗马法上传统的所有权框架来规范现行中国农村土地集体所有权及其派生权利的流转，必然存在所有权主体虚位、权能不完整等问题，这也是近年来农民土地权益在土地流转过程中屡屡受到侵害的根源。农民集体土地所有权是农民集体成员共同享有的所有权，在这里，“农民集体”显然是一个团体概念。罗马法力求将团体作为“个人”来看待；在主体关系上，团体成员的人格与团体人格(其人格状态被拟制为法人)相分离；而作为团体所有权客体的财产“是法人的就不是成员的”。此种观念极易导致农民作为集体成员而对土地享有的权益在集体土地流转中被忽略。日耳曼法则将团体作为“团体”来看待；在主体关系上，团体并非与其成员相分离而成为一个另外的权利主体，团体的人格仅是其成员的总和；在财产关系上，作为团体所有权客体的财产“是团体的也是成员的”，这样一种财产关系，被称为“总有”。从我国农村集体土地使用权的历史及现实状况出发，应当借鉴源于日耳曼的总有理论来分析和构造农民集体土地使用权，从而明确作为集体成员的农民个体对集体土地所享有的权利，以利于农民土地权益的保障。但是，在《物权法》已经明确将农村土地承包经营权、宅基地使用权的性质规定为用益物权的情形下，我国农民集体土地所有权的性质如何?是否能运用总有理论来构造我国的农民集体土地使用权呢?
二、我国农民集体土地所有权的性质是新型总有
集体土地所有权与权利主体单一的自然人所有权、法人所有权及国家所有权在性质上有着显著的差别。对集体土地所有权性质的理解，决定了农民在农村土地的利用及流转中的利益是否能得到有效的保障。基于农民土地集体所有制的地缘关系以及浓厚的团体色彩，有学者提出中国农民集体土地所有权的性质为总有。关于我国农民集体土地所有权的性质是否属于总有这样一种所有权的类型，在我国民法学界存在着争议。虽然有学者提出“学界和实务界的共识是集体所有权属于日耳曼法上的总有，这一点已经没有更多的歧义”，但由于我国农民集体土地所有权与日耳曼法上传统的总有在具体的权利构成上存在着某些差异，学界对集体土地所有权的性质仍然有持不同看法。对此，本文在分析日耳曼法上的总有的特征和我国农民集体土地所有权的内容的基础上，认为我国农村集体所有权的性质是有别于传统日耳曼法上之总有的新型总有。
总有这一所有制的法律形式形成于日耳曼民族由氏族进入村落公社体制时期。公元前2世纪左右，日耳曼民族的原始共同财产制发生着与罗马国家形成时期类似的分裂。土地作为其社会财富的核心，其分配可分为三个阶段：其一，最初的氏族共有的形成，这是一个前法律时代的自然状态；其二是土地分配于血族团体共有；其三，定期分配于个人生活的家庭。具体而言，在氏族尚未分化之前，土地由氏族共同占有和使用；当土地被分配给氏族之下的血族团体后，耕种和收获就不再是氏族共同的行为了。通行的做法是，从一个氏族分离出来的每个血族团体每年将氏族共有的土地再分配一次，每家一份，各取收获。同时，为了保证地力肥瘦均沾，每个家庭的土地是每年交换的。于是，以家庭为单位，对土地只有使用、收益的权利，而同一土地的管理、处分权则属于公社(即由血族团体演化而来的团体)，须在民众大会上得到全体社员之同意方可实行。“然而，日耳曼世界中的土地财产分配的历史也到此为止，没有进一步发生像罗马法中由家庭财产制分离出个人所有权，并以之为模型建构了以国家所有权为典型的法人独立财产权的过程，从而停留在某种中间状态上。而总有，就是对这一中间状态的总结。”
李宜琛先生对总有的概念进行了如下概括：总有，系将所有权之内容，依团体内部之规约加以分割，其管理、处分等支配权的权能属于团体(对总有财产的管理及处分须得构成员全体之同意，或基于团体规约，以多数决为之)，而使用、收益等利用的权能，则分属于其构成成员；此等团体全体的权利，与其构成成员之个别的权利，为团体规约总和统一，从而实现所有权的全部内容。总有的主要特征，也是其与罗马法上的所有权最大的区别在于：(1)对总有财产的管理和处分，由团体成员通过集体议决的方式为之，各个团体成员在团体的约束下平等地拥有对总有财产之使用、收益权能。(2)团体成员不能请求分割总有财产，成员对总有财产只享有潜在的份额或者说是受益权；如果丧失成员资格的话，成员对总有财产的权利也随之丧失。
从上述对总有的生成及特征的描述来看，其与 我国的农民集体土地所有权极为相似，是团体色彩极为浓厚的所有权制度。只不过我国农民集体是以地缘关系为团体纽带，而非以血族关系为团体纽带。此外，集体成员所享有的土地使用、收益权(土地承包经营权、宅基地使用权等)经过罗马法上所有权观念的改造，已不再是由对所有权质的分割所分立的所有权权能，而是由集体所有权主体设立的他物权，其权利存续的年限也更长久。基于这样一种对日耳曼法上的总有既继承又发展的态势，可以说，我国农民集体土地所有权是一种新型的总有。
反对适用总有理论来构造我国农民集体土地所有权的学者指出，我国农民集体土地所有权与总有存在区别——集体土地所有权的部分权能可以分离，而总有不能。因此，不宜“参考民法上的总有理论”来完善我国集体土地所有权制度。而且，在总有论的框架下，集体拥有的管理、处分权与集体成员的使用、收益权相分离，如果采用总有论的话，农民只是享有使用、收益权能，不能体现农民作为土地所有权的权利主体地位，因此应该否定总有论的适用。
本文认为，我国的农民集体土地所有权确实不能与日耳曼法上的总有完全契合，但与罗马法上的法人所有权或自然人所有权相比较，日耳曼法上的总有却是与我国农民集体土地所有权的性质最为接近的制度。借鉴总有的权利模型对我国农民集体土地所有权进行构造，相对于基于罗马法单一所有权理论的土地私有化或国有化路径来说，毋需对现有体制作出更大幅度的改动，具有节约路径成本的优势。至于日耳曼法上的总有与我国农民集体土地所有权的差异，并不能说明两者之间存在根本性质的对立。任何法律制度在不同的历史背景下，都会呈现出不同的历史特征。即便是罗马法创立的自然人所有权的制度，在经历了一千多年的发展后，也与创设之初有了诸多分别，亦不能因为出现了这些分别而否定自然人所有权在罗马法上的基本属性。因此，我们在运用总有这一法权制度的时候，也不必拘泥于其初始的状态，而有必要根据现实的需要对其进行创新。
此外，前述否定适用总有论的观点认为，在总有论的框架下，农民只是享有使用、收益权能，不能体现农民的所有权权利主体地位。这是对总有关系的误读。在总有关系中，组成总有团体的成员不仅享有对总有财产的使用、收益权能，也通过集体议决的方式对土地进行管理和处分。在总有关系中，集体成员确实要受到集体的约束，这就是总有关系的团体色彩。而我国目前多数农村地区的生产条件，恰恰决定了一定地域范围内的农民需要以总有的方式对土地和水利设施等农业生产资料进行利用。但不能将农民土地权益保障落空的原因归结于农民对土地的管理和处分权能受到集体意志的制约。因为这种限制并非剥夺了农民对土地的管理和处分权能，而是通过民主管理形式将单个农民的利益与集体组织中其他农民的利益统一起来，避免单个农民的行为损害其他农民利益。可以说，通过明确农民集体土地所有权的总有性质，并以此为基础设计农民集体土地所有权的构造，明晰农民基于其作为集体成员所享有的土地所有权的权能，进而在立法上予以保障，正是保障我国农民土地权益的合理途径。而日本民法上的人会权即为总有理论在现代民法上运用的一个实例。
三、日本民法上的入会权：入会性质的总有理论
《日本民法典》294条和263条对入会权进行了规定。这两条均有“依从各地的习惯”之表述，是一种以习惯为第一法源的物权。川岛武宜先生对人会权主张作如下概念性描述：人会权，是村落共同体或者与之类似的地域共同体对土地——惯常以山林原野为主(但不限于此)——进行总有性支配的习惯上的物权。
人会权由来于日本德川封建体制的遗制。入会团体作为德川封建体制之构造的一部分，经历明治维新后而遗留下来。入会性质的村落共同体由家族小生产者构成。该共同体支配着一定范围的农耕地以及在经济上从属于农耕地的林野水面等。共同体的成员分割使用私有农耕地，林野水面则由共同体的全体成员共同使用。
日本学者中田熏在日本大正八年发表了《德川时代的村的人格》一文，首次提出日本人会权中的村落共同体和古代日耳曼的村落共同体具有同样的性质和构造。该文考察了日耳曼法里的团体(村落共同体)构成形式和性质。他指出团体的人格和其构成员的人格保持着相互不即不离的关系，是一种“总合人”状态。在“总合人”关系里，财产所有权的内容分属于团体和构成员之间，故财产不是专属于团体。在此基础上，他对有关日本旧制村进行了分析，指出德川时代的村和日耳曼法系里的团体虽然说不是完全一样，但可以断言，是与其最为近似的。
通过对入会实态进行大量调查，而进一步具体和明晰化入会权总有特征的是入会权研究的开拓者川岛武宜和中尾英俊两位学者。根据川岛武宜与中尾英俊的研究，人会权在以下几个方面表现出总有的特征。
(一)入会权的主体及其构造
(1)入会权的主体是由独立的、相互平等的构成员(亦日伙伴，在德国被称为Genosse)构成的一个集体。此集体被称为“实在的总合人”，是具有伙伴关系的共同体。这种伙伴性的村落共同体之构成员对共同体的共同所有土地所具有的权利即为“入会权”(在德国称为Allmenderecht)。
(2)在对内关系方面，这个伙伴集体作为团体，非指与其集体成员相分离的权利主体，而指由其成员构成的集合体本身。原则上，有关管理或处分入会财产的事务由全体集体成员依照全员一致的原则进行决策。但“全员一致原则”也并不仅指人会成员在“集会”上的表态一致，而是在集会之前要作大量的宣传说明工作，取得全员同意，然后再召开集会。而这个集会也只是宣告“全员意见一致”这一结果的外在仪式。并且，在集会当日即使有不同意见者，集会之后，主持工作的人还要非常耐心和勤勉地对每一位持反对意见者作说服工作，努力做到取得所有构成员的同意，直到取得全员同意之后，方实行对入会土地的处分方案。实际上，因没有取得全员意见一致就处分入会地而导致纠纷的情形并不少见。
(3)在对外关系方面，入会集体与他人之间发生权利义务关系时，虽然看似人会集体是作为一个统一体而主张权利，但是，在此没有必要将之视为全体集体成员之共同主张以外的法律关系。
(4)对人会集体事务的管理权能由管理者行使。这个管理权能是依据全体集体成员向管理者委托管理事务而具有的权能，并不属于存在于全体集体成员以外的“人会集体”本身，因为不存在独立于全体集体成员以外的“入会集体”。
(二)入会权与入会权人的关系
(1)如上所述，人会权的主体是构成具有同业伙伴关系的共同体的集体成员，各个集体成员即为人会权人。入会权是集体成员在共同体这一团体关系里共同拥有的权利，这与“共同体作为团体而拥有入会权”这种概念构成不同。这种概念构成不仅不必要，而且在理论上有误。
(2)各个人会权人共同拥有的不单是对于人会 财产的利用权能，对入会财产的管理以及处分权能也属于人会权人。关涉到人会财产管理和处分时——特别是涉及到人会权人切身利益的重要事项的变更时——则需要全体入会权人的同意，即实行全员一致原则。
(3)入会权人在具同业伙伴关系之共同体的共同关系中，才具有上述权利，且权利客体也没有分割给各个权利人。因此，在概念构成上，应该将各入会权人的权利作为一种“份额”来进行概念构成。此种“份额”实质上是一种受益权，入会权人只能依据该“份额”请求对入会财产的收益进行分配，而不能依据该“份额”对入会财产进行分割或处分。在习俗的实际形态中，出售入会地或入会地上的产物，对所获价款进行分配的入会集体非常多；此外，退出集体的时候，获得补偿的情形也是存在的。很显然，在概念构成上，不将人会权人所具有的权利作为“份额”来进行概念构成是不当的。
相对于抽象的日耳曼总有理论，上述日本的人会总有理论更加清晰和具体。尤其是在描述人会团体之构成、人会成员与集体之关系、成员与集体之权利构成方面，是在考察了日本本国的入会团体的实际样态的基础上，借助日耳曼的总有学说而进行的理论性概括。
上述资料表明，日本的总有理论突破了古代日耳曼法上的总有内容，明确了集体成员依习惯可以在退出集体时获得补偿。借鉴日本运用总有理论对人会权的整理，我国亦应当创新地运用总有理论设计我国当下的农民集体土地所有权制度，以克服农民土地权益保障在罗马法所有权框架下的理论障碍。但是，本文并不是主张狭隘地照搬日本人会权的具体内容，而是主张借鉴其根据本国实际情况运用总有理论对入会权加以整理的思路。因此，本文将我国农民集体土地所有权的性质定位于新型总有，并试图以此为前提设计农民集体土地所有权的构造，意在取其(总有)神而不拘于其(总有)形。
四、用总有论构造我国农民集体土地所有权
根据我国农村土地利用的实际状况，用新型总有论构造我国农民集体土地所有权，合理设置农村集体土地的权利主体及其与所有权权能关系，并保障权利主体所享有的各项权能的实现，是解决我国目前农村土地问题的根本途径。
(一)集体土地所有权的权利主体构造
(1)集体土地所有权的权利主体是农民集体。总有关系最大的特色就在于集体与其构成成员之间的关系这一点上。在近代的法人或者类似于法人的团体里，成员和法人(或者类似于法人的团体)在人格上相分离而成为一个独立的权利主体；成员并不是将团体财产当作自己的物使用。与此相反，在总有关系里面，总有团体并非与其构成成员相分离而成为一个另外的权利主体，而仅是构成成员的总和。对于中国的农民来说，土地是其不可缺少的生活手段。农民基于集体成员的资格，在自己与集体其他成员所共同拥有的土地上进行个体经营以维持生计。这样的客观现实，是总有论适用的基础；这种对土地的占有和利用的关系，适合用总有关系来解释。因此，有必要在理论上和法律制度上明确中国农村集体所有的总有关系。从中国农民集体的特征可以看出，其与近代民法上以法人为典型的团体不同。近代民法上的团体以契约关系为纽带，依据个人意思而结成。该团体与其构成成员的人格相分离，具有独立的法人人格而以独立于构成员的方式单独存在。与此不同，中国的农民集体不具有以契约关系为基础，依据个人自由意思而结成社团这样一种近代团体关系。在主体性质上，农民集体也不是类似于具有法人人格的团体组织。农民集体是自然共同体里的各个构成员的集合体，在主体性质上是“实在的总合人”。
(2)构成集体土地所有权权利主体的是具有特定地缘关系的全体农民。中国农村集体土地所有由原来人民公社的“三级所有、队为基础”的构成形态而来，以村民小组所有为主，后来由于村民委员会的设置(1987年)，村农民集体所有遂成为主要形态。但是，无论是“村民小组”范围的农民集体还是“村”范围的农民集体，都是基于以地缘为基础的自然共同体的方式而存在的集体。构成该集体的基本单位是自然人状态的农民。农民通过取得特定“村”或“村民小组”的农村户籍，成为该集体的成员，是享有该“村”或“村民小组”集体土地所有权的资格条件。一旦成员丧失其集体成员的资格(如户籍迁离本村)，其对土地的权利也随之丧失。参考日本的人会份额持有权(日语原文：入会持分权)学说，中国农村集体土地所有的总有关系里，也存在各农民成员的权利持有份额。在农民集体组织里，只要具有成员资格，各个农民成员对集体土地所享有的权利就不能被剥夺。这种各个农民成员所拥有的固有权利，应该视为一种“份额持有权”抑或“成员权”，而农民集体土地所有权不过是各个集体成员的成员权的总和。
(3)农民集体的决策机构。农民集体土地所有权是数量众多的农民共同享有的权利，在针对集体土地整体行使权利的过程中，需要设立按民主机制议决的决策机构，以保障权利的行使体现全体成员的意志，符合大多数人的利益。在古代日耳曼的总有团体——马克公社中，公社以全体社员一致同意的方式对土地的宏观管理和处分事项作出决定。在日本的入会权里，对入会财产的管理和处分事项同样由全体入会权人集体表决。在我国，《物权法》第59条规定，对集体土地的承包方案、承包地的调整和土地补偿费等费用的使用、分配办法，应当依照法定程序经本集体成员决定。现行法律法规确认了农民集体的决策机构是农民大会或代表大会。《中华人民共和国土地管理法》第14条第2款规定：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准”。该法第15条第2款也规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。”在《中华人民共和国农村土地承包法》中，也规定土地承包方案须经“村民会议”或“村民代表”三分之二人数以上同意方可实施。一般而言，人数较多的村或乡，应采取农民代表大会的形式组建决策机构；人数较少的村或村民小组，应当以全体村民大会作为决策机构。
(4)农民集体的执行机构。农民集体决策机构作出的决策，须通过一定的组织加以实施，实施决策的机构就是农民集体的执行机构。农民集体的执行机构担负着执行农民集体的决策，对集体共有财产进行管理的职能。在日本的入会团体中，对人会团体事务的管理权能由特定管理者行使。管理者依据全体集体成员的委托授权而取得管理团体事务的权能。我国农民集体的状况比较复杂，由历史上的公社、生产大队和生产队演变而来的乡(镇)农民集体、村农民集体和村民小组在地域和人口的组成上有很大的区别，其所有的财产的状况也各不 相同。因此，针对乡(镇)农民集体、村农民集体和村民小组的具体情况，应当设立不同的执行机构。
我国《民法通则》规定村农民集体所有的土地由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理；《农业法》规定集体资产由农村集体经济组织依法管理；《物权法》则规定，属于村农民集体所有的财产，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权。上述规定的问题在于，规定农业生产合作社等农业集体经济组织作为农民集体所有权的管理机构既不明确，又不符合农民集体财产管理的实际。因为历史上遗留下来的农业生产合作社在农村地区已经基本上不复存在，而新型的农业生产合作社可以说是凤毛麟角；其他的农业集体经济组织在农村则有多个，到底由哪个农业集体经济组织经营管理很不明确。因此，村农民集体的执行机构应当明确规定为村民委员会，由村民委员会负责执行村民大会或村民代表会议作出的关于村集体财产的经营管理决策，对集体所有的土地及附着于其上的公共设施和衍生财产进行管理。
针对村民小组集体所有的土地，《物权法》和《土地管理法》规定由村民小组或集体经济组织管理。关于“集体经济组织”的规定，同样存在主体不明确的问题；而由村民小组管理，又存在难以操作的弊端。由于村民小组的成员较少，财产构成也相对简单，建议立法规定由小组成员大会委托村民组长作为管理者，负责执行村民会议作出的集体财产经营管理决议，管理日常经营事务。
针对乡(镇)农民集体土地，《物权法》和《土地管理法》规定由乡(镇)集体经济组织经营、管理。至于由哪一类集体经济组织来经营管理，法律仍然没有明确规定。目前，乡(镇)集体土地主要由乡(镇)政府直接支配。但乡(镇)政府是国家政权机关，不是集体组织。而且，由于缺少决策机关对乡(镇)政府的制约和监督，乡(镇)政府并不能代表乡(镇)农民集体的利益。从这个角度来看，乡(镇)农民集体经营管理主体是缺位的。鉴于乡(镇)农民集体成员的数量众多，土地构成也相对复杂，法律应明确规定由乡农民大会或农民代表大会通过民主选举产生乡(镇)集体财产管理委员会，并授权乡(镇)集体财产管理委员会管理乡(镇)集体财产。乡(镇)集体财产管理委员会是乡(镇)农民集体所有权的执行机构，与行政机关互不隶属。
(二)集体土地所有权的权能构造
按照总有理论来把握中国农村集体土地的所有关系，农民就不再是单纯地在集体(或者国家和政府通过集体)的管理和干预下，对自留地、宅基地或承包经营的土地拥有使用和收益权能，还应作为共同所有(总有)土地的权利主体对集体土地享有整体上的使用、收益、管理和处分等权能。在农民集体土地所有权的性质方面确立总有论的最关键点就在于此。与传统总有关系不同的是，我国农民集体对土地所享有的权能内容更丰富，并借助于现代物权法的手段对农民的土地权利加以保障。
(1)集体土地所有权权能的层次构造。依据我国现行法律和农村土地的实际情况，我国农民集体土地所有权的权能包含了占有、使用、收益、管理和一定范围的处分权能(如以集体所有的土地投资兴办乡村企业，农民对自己的土地承包经营权进行转让、转包、投资入股等)。只有将这些权能与作为农民集体成员的农民个体联系起来，才能使农民集体土地所有权落到实处，从而保障农民的土地权益。依总有理论构造的集体土地所有权的权能体系具有层次性，能够将集体土地所有权的各项权能与集体成员联系起来。我国集体土地所有权的权能构造的层次性体现在：一方面，集体成员通过民主的方式(以农民大会为决策机构和民主选举执行机构)对整体范围的集体土地行使间接占有、收益、管理和法定范围内的处分权能，此为第一层次的权能；另一方面，集体成员对自己所承包的土地、宅基地、自留地直接行使占有、使用、收益和法定范围内的处分权能，同时，集体成员还对集体公用的水面、山林、水利设施等享有直接使用的权能，此为第二层次的权能。这两个层次的权能都是基于农民作为集体成员所享有的成员权而存在，而非来源于其他的法律事实。第一层次的权能由集体成员通过民主的方式行使，第二层次的权能由集体成员直接行使。也就是说，农民集体土地所有权的权能是由农民通过民主的方式行使和由农民直接行使两种方式来实现的。这种多层次的权能构造再辅之以完善的农民集体的决策、执行机制，完全可以解决农民集体所有权的主体虚位问题，并为农民土地权利保护提供坚实的制度基础。
(2)集体成员所享有的权能与他物权的关系。在研究集体土地所有权的权能中必须注意到的一个问题是宅基地使用权、土地承包经营权等他物权与集体土地所有权权能的关系。
在日本的入会权里，针对团体成员的成员权，在和他人享有平等的对入会地的使用收益权的情形下，没有设定特别权利的必要。同样，中国的农村土地集体成员即使不通过与其所属的集体签订土地承包合同等方式取得对集体土地的他物权，农民也应该基于其固有的成员权而获得土地使用收益权。但是，中国的农民集体在其主体功能的发挥缺乏完善的机制保障的状况下，加之集体土地制度本身是容易导致政府恣意行使集体土地权利的制度构造，就使得通过签订农地承包合同等方式来明确农民对集体土地的权利，并进而对其赋予他物权的性质予以强化，以保障农民的土地使用收益权成为必要。但是，应该明确，农民对其所属的集体土地取得宅基地使用权或土地承包经营权，是其作为集体成员所享有的固有权能，而不是由于他物权的设定而产生的。这也正是农民的宅基地使用权、土地承包经营权与传统的他物权的区别所在。传统的他物权是对他人的物所享有的权利，而宅基地使用权、土地承包经营权是农民对自己作为集体成员所有的物享有的权利。农民在自己的土地上行使权利是基于其固有的权原，即土地的集体所有。用传统的民法理论来分析，这似乎存在矛盾，但基于中国的土地制度发展过程和现实情况，这种“他物权”的法构成是可取的，可以使农民的土地权益保障得到强化，使权利状态更加稳定。农民的土地承包经营权和宅基地使用权在我国物权法上被确立为一种用益物权，是一种可取的法技巧。但是，这种法技巧的采用，不是对农民固有的土地权原的否定，而是对农民土地权利的强化。
此外，在日本，入会权人要在入会地上进行一般耕种之外的植树造林的话，得缔结“分收契约”。这是因为该成员采取了和其他成员不同的方式利用人会地。在这种情形下，入会权人需要特别缔结契约以取得对土地的使用和收益权。中国也类似，农村集体成员如果要获得不同于一般成员的土地特别利用权，或者集体成员以外的人要取得农村“四荒地”的土地使用权，则可以通过签订土地承包合同来设定土地使用收益权，在这种情形下，权利来自于合同而非当事人固有的权能。
五、结 语
随着中国市场经济的推进和农民权利意识的提高，中国农民集体土地所有制度存在的问题(如主体虚位、农民没有实质的土地管理和处分权等)亟待解决。本文试图用总有理论来完善中国农民集体土地所有权制度，并借鉴了日本的入会权来构造我国农民集体土地所有权的主体与权能，希望以此为进路来强化农民对集体土地权利的主体地位，保障农民土地权利。当然，日本入会权有其私有制的背景，与我国的农民集体土地所有权存在着很大的不同，亦即入会权主体可以对人会土地行使完全的处分权能(但仍然存在用途上的管制)。在我国的土地制度改革中，是否允许农民集体土地的买卖和进入建设用地的市场，仍然存在着疑问。本文认为，如果用总有的理论来分析和构造我国农民集体土地所有权的性质，农民拥有集体土地的处分权能在理论基础上是不存在疑问的。在现阶段，农民是否能对集体土地行使完全的处分权权能，取决于农村人口社会保障体系的健全、国家对国民经济宏观调控手段的转换、更为严格的耕地保护制度的建立等配套措施的跟进程度。在条件尚未具备的情况下，全面允许农民集体土地所有权进入市场流通，不仅会损害国家利益和社会公共利益，也会损害农民自身的权益。但对于农民集体建设用地使用权的入市，在现有的规划、建设管理制度下，可以逐步放开，这是解决目前农民集体建设用地使用权无序流转和保障农民土地权利的理性选择。
摘要：农民集体土地所有权的性质和构造是牵涉到农民土地权益保障的基本制度。保障农民土地权益的关键是将集体成员与集体土地所有权的各种权能对接，这就需要突破罗马法传统的所有权框架，以日耳曼法的总有理论为基础分析和构造集体土地所有权。在总有的所有权框架中，农民集体作为所有权的主体，各个集体成员依据其成员资格而非通过他物权的设定享有对集体土地的使用、收益权，并通过民主的形式行使对集体土地的管理和处分权能。在这方面，日本运用总有理论对其入会权制度的整理具有一定的借鉴价值。
中图分类号：D922.3
文献标志码：A
文章编号：1009－4474(2010)04－0132－08
一、问题的提出
我国农民集体土地所有权制度作为土地公有制的一种形式，于20世纪50年代建立。该制度终结了我国延续数千年的农村土地私有的历史，同时也禁止了农民对土地所有权和使用权的处分。在高度集中的计划经济年代，国家通过人民公社、生产队等组织对农村土地的利用方式亦即收益和处分等进行全面控制，形成国家高度控权的集体土地所有制。但这种所有制形式并没有给农民乃至国家带来对土地利用的高效益。到20世纪70年代末，基于提高农业生产效率的迫切需要，农民自发地创造了农地承包经营的土地利用形式，并在20世纪80年代初得到国家政策认可而推广开来。在随后的改革开放过程中，基于对有效配置资源规律的认识，国家逐渐将农村土地的利用权交还给农民。到现在，土地承包经营权、宅基地使用权已成为独立的用益物权，并由物权法加以明确规定。但除了规定土地承包经营权可以在农业生产范围内依法流转之外，物权法并没有对宅基地使用权和集体建设用地使用权的流转作出规定。而我国的城市化进程现实却不可避免地将农村集体所有的土地不断转化为城市建设用地。制度的缺失，导致现实中出现了农民私自处分宅基地使用权和集体私自处分建设用地使用权的无序市场。由农村土地权利的生成和发展的历史，我们可以很清楚地认识到，一味限制宅基地使用权和农村集体建设用地使用权市场化流转是违反经济发展规律的，其后果是效益的低下和市场的无序；允许农村土地权利流转并理性地设置流转制度，才能避免农村土地流转的无序与失控，并有益于保障农民的土地权益。
然而，用罗马法上传统的所有权框架来规范现行中国农村土地集体所有权及其派生权利的流转，必然存在所有权主体虚位、权能不完整等问题，这也是近年来农民土地权益在土地流转过程中屡屡受到侵害的根源。农民集体土地所有权是农民集体成员共同享有的所有权，在这里，“农民集体”显然是一个团体概念。罗马法力求将团体作为“个人”来看待；在主体关系上，团体成员的人格与团体人格(其人格状态被拟制为法人)相分离；而作为团体所有权客体的财产“是法人的就不是成员的”。此种观念极易导致农民作为集体成员而对土地享有的权益在集体土地流转中被忽略。日耳曼法则将团体作为“团体”来看待；在主体关系上，团体并非与其成员相分离而成为一个另外的权利主体，团体的人格仅是其成员的总和；在财产关系上，作为团体所有权客体的财产“是团体的也是成员的”，这样一种财产关系，被称为“总有”。从我国农村集体土地使用权的历史及现实状况出发，应当借鉴源于日耳曼的总有理论来分析和构造农民集体土地使用权，从而明确作为集体成员的农民个体对集体土地所享有的权利，以利于农民土地权益的保障。但是，在《物权法》已经明确将农村土地承包经营权、宅基地使用权的性质规定为用益物权的情形下，我国农民集体土地所有权的性质如何?是否能运用总有理论来构造我国的农民集体土地使用权呢?
二、我国农民集体土地所有权的性质是新型总有
集体土地所有权与权利主体单一的自然人所有权、法人所有权及国家所有权在性质上有着显著的差别。对集体土地所有权性质的理解，决定了农民在农村土地的利用及流转中的利益是否能得到有效的保障。基于农民土地集体所有制的地缘关系以及浓厚的团体色彩，有学者提出中国农民集体土地所有权的性质为总有。关于我国农民集体土地所有权的性质是否属于总有这样一种所有权的类型，在我国民法学界存在着争议。虽然有学者提出“学界和实务界的共识是集体所有权属于日耳曼法上的总有，这一点已经没有更多的歧义”，但由于我国农民集体土地所有权与日耳曼法上传统的总有在具体的权利构成上存在着某些差异，学界对集体土地所有权的性质仍然有持不同看法。对此，本文在分析日耳曼法上的总有的特征和我国农民集体土地所有权的内容的基础上，认为我国农村集体所有权的性质是有别于传统日耳曼法上之总有的新型总有。
总有这一所有制的法律形式形成于日耳曼民族由氏族进入村落公社体制时期。公元前2世纪左右，日耳曼民族的原始共同财产制发生着与罗马国家形成时期类似的分裂。土地作为其社会财富的核心，其分配可分为三个阶段：其一，最初的氏族共有的形成，这是一个前法律时代的自然状态；其二是土地分配于血族团体共有；其三，定期分配于个人生活的家庭。具体而言，在氏族尚未分化之前，土地由氏族共同占有和使用；当土地被分配给氏族之下的血族团体后，耕种和收获就不再是氏族共同的行为了。通行的做法是，从一个氏族分离出来的每个血族团体每年将氏族共有的土地再分配一次，每家一份，各取收获。同时，为了保证地力肥瘦均沾，每个家庭的土地是每年交换的。于是，以家庭为单位，对土地只有使用、收益的权利，而同一土地的管理、处分权则属于公社(即由血族团体演化而来的团体)，须在民众大会上得到全体社员之同意方可实行。“然而，日耳曼世界中的土地财产分配的历史也到此为止，没有进一步发生像罗马法中由家庭财产制分离出个人所有权，并以之为模型建构了以国家所有权为典型的法人独立财产权的过程，从而停留在某种中间状态上。而总有，就是对这一中间状态的总结。”
李宜琛先生对总有的概念进行了如下概括：总有，系将所有权之内容，依团体内部之规约加以分割，其管理、处分等支配权的权能属于团体(对总有财产的管理及处分须得构成员全体之同意，或基于团体规约，以多数决为之)，而使用、收益等利用的权能，则分属于其构成成员；此等团体全体的权利，与其构成成员之个别的权利，为团体规约总和统一，从而实现所有权的全部内容。总有的主要特征，也是其与罗马法上的所有权最大的区别在于：(1)对总有财产的管理和处分，由团体成员通过集体议决的方式为之，各个团体成员在团体的约束下平等地拥有对总有财产之使用、收益权能。(2)团体成员不能请求分割总有财产，成员对总有财产只享有潜在的份额或者说是受益权；如果丧失成员资格的话，成员对总有财产的权利也随之丧失。
从上述对总有的生成及特征的描述来看，其与 我国的农民集体土地所有权极为相似，是团体色彩极为浓厚的所有权制度。只不过我国农民集体是以地缘关系为团体纽带，而非以血族关系为团体纽带。此外，集体成员所享有的土地使用、收益权(土地承包经营权、宅基地使用权等)经过罗马法上所有权观念的改造，已不再是由对所有权质的分割所分立的所有权权能，而是由集体所有权主体设立的他物权，其权利存续的年限也更长久。基于这样一种对日耳曼法上的总有既继承又发展的态势，可以说，我国农民集体土地所有权是一种新型的总有。
反对适用总有理论来构造我国农民集体土地所有权的学者指出，我国农民集体土地所有权与总有存在区别——集体土地所有权的部分权能可以分离，而总有不能。因此，不宜“参考民法上的总有理论”来完善我国集体土地所有权制度。而且，在总有论的框架下，集体拥有的管理、处分权与集体成员的使用、收益权相分离，如果采用总有论的话，农民只是享有使用、收益权能，不能体现农民作为土地所有权的权利主体地位，因此应该否定总有论的适用。
本文认为，我国的农民集体土地所有权确实不能与日耳曼法上的总有完全契合，但与罗马法上的法人所有权或自然人所有权相比较，日耳曼法上的总有却是与我国农民集体土地所有权的性质最为接近的制度。借鉴总有的权利模型对我国农民集体土地所有权进行构造，相对于基于罗马法单一所有权理论的土地私有化或国有化路径来说，毋需对现有体制作出更大幅度的改动，具有节约路径成本的优势。至于日耳曼法上的总有与我国农民集体土地所有权的差异，并不能说明两者之间存在根本性质的对立。任何法律制度在不同的历史背景下，都会呈现出不同的历史特征。即便是罗马法创立的自然人所有权的制度，在经历了一千多年的发展后，也与创设之初有了诸多分别，亦不能因为出现了这些分别而否定自然人所有权在罗马法上的基本属性。因此，我们在运用总有这一法权制度的时候，也不必拘泥于其初始的状态，而有必要根据现实的需要对其进行创新。
此外，前述否定适用总有论的观点认为，在总有论的框架下，农民只是享有使用、收益权能，不能体现农民的所有权权利主体地位。这是对总有关系的误读。在总有关系中，组成总有团体的成员不仅享有对总有财产的使用、收益权能，也通过集体议决的方式对土地进行管理和处分。在总有关系中，集体成员确实要受到集体的约束，这就是总有关系的团体色彩。而我国目前多数农村地区的生产条件，恰恰决定了一定地域范围内的农民需要以总有的方式对土地和水利设施等农业生产资料进行利用。但不能将农民土地权益保障落空的原因归结于农民对土地的管理和处分权能受到集体意志的制约。因为这种限制并非剥夺了农民对土地的管理和处分权能，而是通过民主管理形式将单个农民的利益与集体组织中其他农民的利益统一起来，避免单个农民的行为损害其他农民利益。可以说，通过明确农民集体土地所有权的总有性质，并以此为基础设计农民集体土地所有权的构造，明晰农民基于其作为集体成员所享有的土地所有权的权能，进而在立法上予以保障，正是保障我国农民土地权益的合理途径。而日本民法上的人会权即为总有理论在现代民法上运用的一个实例。
三、日本民法上的入会权：入会性质的总有理论
《日本民法典》294条和263条对入会权进行了规定。这两条均有“依从各地的习惯”之表述，是一种以习惯为第一法源的物权。川岛武宜先生对人会权主张作如下概念性描述：人会权，是村落共同体或者与之类似的地域共同体对土地——惯常以山林原野为主(但不限于此)——进行总有性支配的习惯上的物权。
人会权由来于日本德川封建体制的遗制。入会团体作为德川封建体制之构造的一部分，经历明治维新后而遗留下来。入会性质的村落共同体由家族小生产者构成。该共同体支配着一定范围的农耕地以及在经济上从属于农耕地的林野水面等。共同体的成员分割使用私有农耕地，林野水面则由共同体的全体成员共同使用。
日本学者中田熏在日本大正八年发表了《德川时代的村的人格》一文，首次提出日本人会权中的村落共同体和古代日耳曼的村落共同体具有同样的性质和构造。该文考察了日耳曼法里的团体(村落共同体)构成形式和性质。他指出团体的人格和其构成员的人格保持着相互不即不离的关系，是一种“总合人”状态。在“总合人”关系里，财产所有权的内容分属于团体和构成员之间，故财产不是专属于团体。在此基础上，他对有关日本旧制村进行了分析，指出德川时代的村和日耳曼法系里的团体虽然说不是完全一样，但可以断言，是与其最为近似的。
通过对入会实态进行大量调查，而进一步具体和明晰化入会权总有特征的是入会权研究的开拓者川岛武宜和中尾英俊两位学者。根据川岛武宜与中尾英俊的研究，人会权在以下几个方面表现出总有的特征。
(一)入会权的主体及其构造
(1)入会权的主体是由独立的、相互平等的构成员(亦日伙伴，在德国被称为Genosse)构成的一个集体。此集体被称为“实在的总合人”，是具有伙伴关系的共同体。这种伙伴性的村落共同体之构成员对共同体的共同所有土地所具有的权利即为“入会权”(在德国称为Allmenderecht)。
(2)在对内关系方面，这个伙伴集体作为团体，非指与其集体成员相分离的权利主体，而指由其成员构成的集合体本身。原则上，有关管理或处分入会财产的事务由全体集体成员依照全员一致的原则进行决策。但“全员一致原则”也并不仅指人会成员在“集会”上的表态一致，而是在集会之前要作大量的宣传说明工作，取得全员同意，然后再召开集会。而这个集会也只是宣告“全员意见一致”这一结果的外在仪式。并且，在集会当日即使有不同意见者，集会之后，主持工作的人还要非常耐心和勤勉地对每一位持反对意见者作说服工作，努力做到取得所有构成员的同意，直到取得全员同意之后，方实行对入会土地的处分方案。实际上，因没有取得全员意见一致就处分入会地而导致纠纷的情形并不少见。
(3)在对外关系方面，入会集体与他人之间发生权利义务关系时，虽然看似人会集体是作为一个统一体而主张权利，但是，在此没有必要将之视为全体集体成员之共同主张以外的法律关系。
(4)对人会集体事务的管理权能由管理者行使。这个管理权能是依据全体集体成员向管理者委托管理事务而具有的权能，并不属于存在于全体集体成员以外的“人会集体”本身，因为不存在独立于全体集体成员以外的“入会集体”。
(二)入会权与入会权人的关系
(1)如上所述，人会权的主体是构成具有同业伙伴关系的共同体的集体成员，各个集体成员即为人会权人。入会权是集体成员在共同体这一团体关系里共同拥有的权利，这与“共同体作为团体而拥有入会权”这种概念构成不同。这种概念构成不仅不必要，而且在理论上有误。
(2)各个人会权人共同拥有的不单是对于人会 财产的利用权能，对入会财产的管理以及处分权能也属于人会权人。关涉到人会财产管理和处分时——特别是涉及到人会权人切身利益的重要事项的变更时——则需要全体入会权人的同意，即实行全员一致原则。
(3)入会权人在具同业伙伴关系之共同体的共同关系中，才具有上述权利，且权利客体也没有分割给各个权利人。因此，在概念构成上，应该将各入会权人的权利作为一种“份额”来进行概念构成。此种“份额”实质上是一种受益权，入会权人只能依据该“份额”请求对入会财产的收益进行分配，而不能依据该“份额”对入会财产进行分割或处分。在习俗的实际形态中，出售入会地或入会地上的产物，对所获价款进行分配的入会集体非常多；此外，退出集体的时候，获得补偿的情形也是存在的。很显然，在概念构成上，不将人会权人所具有的权利作为“份额”来进行概念构成是不当的。
相对于抽象的日耳曼总有理论，上述日本的人会总有理论更加清晰和具体。尤其是在描述人会团体之构成、人会成员与集体之关系、成员与集体之权利构成方面，是在考察了日本本国的入会团体的实际样态的基础上，借助日耳曼的总有学说而进行的理论性概括。
上述资料表明，日本的总有理论突破了古代日耳曼法上的总有内容，明确了集体成员依习惯可以在退出集体时获得补偿。借鉴日本运用总有理论对人会权的整理，我国亦应当创新地运用总有理论设计我国当下的农民集体土地所有权制度，以克服农民土地权益保障在罗马法所有权框架下的理论障碍。但是，本文并不是主张狭隘地照搬日本人会权的具体内容，而是主张借鉴其根据本国实际情况运用总有理论对入会权加以整理的思路。因此，本文将我国农民集体土地所有权的性质定位于新型总有，并试图以此为前提设计农民集体土地所有权的构造，意在取其(总有)神而不拘于其(总有)形。
四、用总有论构造我国农民集体土地所有权
根据我国农村土地利用的实际状况，用新型总有论构造我国农民集体土地所有权，合理设置农村集体土地的权利主体及其与所有权权能关系，并保障权利主体所享有的各项权能的实现，是解决我国目前农村土地问题的根本途径。
(一)集体土地所有权的权利主体构造
(1)集体土地所有权的权利主体是农民集体。总有关系最大的特色就在于集体与其构成成员之间的关系这一点上。在近代的法人或者类似于法人的团体里，成员和法人(或者类似于法人的团体)在人格上相分离而成为一个独立的权利主体；成员并不是将团体财产当作自己的物使用。与此相反，在总有关系里面，总有团体并非与其构成成员相分离而成为一个另外的权利主体，而仅是构成成员的总和。对于中国的农民来说，土地是其不可缺少的生活手段。农民基于集体成员的资格，在自己与集体其他成员所共同拥有的土地上进行个体经营以维持生计。这样的客观现实，是总有论适用的基础；这种对土地的占有和利用的关系，适合用总有关系来解释。因此，有必要在理论上和法律制度上明确中国农村集体所有的总有关系。从中国农民集体的特征可以看出，其与近代民法上以法人为典型的团体不同。近代民法上的团体以契约关系为纽带，依据个人意思而结成。该团体与其构成成员的人格相分离，具有独立的法人人格而以独立于构成员的方式单独存在。与此不同，中国的农民集体不具有以契约关系为基础，依据个人自由意思而结成社团这样一种近代团体关系。在主体性质上，农民集体也不是类似于具有法人人格的团体组织。农民集体是自然共同体里的各个构成员的集合体，在主体性质上是“实在的总合人”。
(2)构成集体土地所有权权利主体的是具有特定地缘关系的全体农民。中国农村集体土地所有由原来人民公社的“三级所有、队为基础”的构成形态而来，以村民小组所有为主，后来由于村民委员会的设置(1987年)，村农民集体所有遂成为主要形态。但是，无论是“村民小组”范围的农民集体还是“村”范围的农民集体，都是基于以地缘为基础的自然共同体的方式而存在的集体。构成该集体的基本单位是自然人状态的农民。农民通过取得特定“村”或“村民小组”的农村户籍，成为该集体的成员，是享有该“村”或“村民小组”集体土地所有权的资格条件。一旦成员丧失其集体成员的资格(如户籍迁离本村)，其对土地的权利也随之丧失。参考日本的人会份额持有权(日语原文：入会持分权)学说，中国农村集体土地所有的总有关系里，也存在各农民成员的权利持有份额。在农民集体组织里，只要具有成员资格，各个农民成员对集体土地所享有的权利就不能被剥夺。这种各个农民成员所拥有的固有权利，应该视为一种“份额持有权”抑或“成员权”，而农民集体土地所有权不过是各个集体成员的成员权的总和。
(3)农民集体的决策机构。农民集体土地所有权是数量众多的农民共同享有的权利，在针对集体土地整体行使权利的过程中，需要设立按民主机制议决的决策机构，以保障权利的行使体现全体成员的意志，符合大多数人的利益。在古代日耳曼的总有团体——马克公社中，公社以全体社员一致同意的方式对土地的宏观管理和处分事项作出决定。在日本的入会权里，对入会财产的管理和处分事项同样由全体入会权人集体表决。在我国，《物权法》第59条规定，对集体土地的承包方案、承包地的调整和土地补偿费等费用的使用、分配办法，应当依照法定程序经本集体成员决定。现行法律法规确认了农民集体的决策机构是农民大会或代表大会。《中华人民共和国土地管理法》第14条第2款规定：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准”。该法第15条第2款也规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。”在《中华人民共和国农村土地承包法》中，也规定土地承包方案须经“村民会议”或“村民代表”三分之二人数以上同意方可实施。一般而言，人数较多的村或乡，应采取农民代表大会的形式组建决策机构；人数较少的村或村民小组，应当以全体村民大会作为决策机构。
(4)农民集体的执行机构。农民集体决策机构作出的决策，须通过一定的组织加以实施，实施决策的机构就是农民集体的执行机构。农民集体的执行机构担负着执行农民集体的决策，对集体共有财产进行管理的职能。在日本的入会团体中，对人会团体事务的管理权能由特定管理者行使。管理者依据全体集体成员的委托授权而取得管理团体事务的权能。我国农民集体的状况比较复杂，由历史上的公社、生产大队和生产队演变而来的乡(镇)农民集体、村农民集体和村民小组在地域和人口的组成上有很大的区别，其所有的财产的状况也各不 相同。因此，针对乡(镇)农民集体、村农民集体和村民小组的具体情况，应当设立不同的执行机构。
我国《民法通则》规定村农民集体所有的土地由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理；《农业法》规定集体资产由农村集体经济组织依法管理；《物权法》则规定，属于村农民集体所有的财产，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权。上述规定的问题在于，规定农业生产合作社等农业集体经济组织作为农民集体所有权的管理机构既不明确，又不符合农民集体财产管理的实际。因为历史上遗留下来的农业生产合作社在农村地区已经基本上不复存在，而新型的农业生产合作社可以说是凤毛麟角；其他的农业集体经济组织在农村则有多个，到底由哪个农业集体经济组织经营管理很不明确。因此，村农民集体的执行机构应当明确规定为村民委员会，由村民委员会负责执行村民大会或村民代表会议作出的关于村集体财产的经营管理决策，对集体所有的土地及附着于其上的公共设施和衍生财产进行管理。
针对村民小组集体所有的土地，《物权法》和《土地管理法》规定由村民小组或集体经济组织管理。关于“集体经济组织”的规定，同样存在主体不明确的问题；而由村民小组管理，又存在难以操作的弊端。由于村民小组的成员较少，财产构成也相对简单，建议立法规定由小组成员大会委托村民组长作为管理者，负责执行村民会议作出的集体财产经营管理决议，管理日常经营事务。
针对乡(镇)农民集体土地，《物权法》和《土地管理法》规定由乡(镇)集体经济组织经营、管理。至于由哪一类集体经济组织来经营管理，法律仍然没有明确规定。目前，乡(镇)集体土地主要由乡(镇)政府直接支配。但乡(镇)政府是国家政权机关，不是集体组织。而且，由于缺少决策机关对乡(镇)政府的制约和监督，乡(镇)政府并不能代表乡(镇)农民集体的利益。从这个角度来看，乡(镇)农民集体经营管理主体是缺位的。鉴于乡(镇)农民集体成员的数量众多，土地构成也相对复杂，法律应明确规定由乡农民大会或农民代表大会通过民主选举产生乡(镇)集体财产管理委员会，并授权乡(镇)集体财产管理委员会管理乡(镇)集体财产。乡(镇)集体财产管理委员会是乡(镇)农民集体所有权的执行机构，与行政机关互不隶属。
(二)集体土地所有权的权能构造
按照总有理论来把握中国农村集体土地的所有关系，农民就不再是单纯地在集体(或者国家和政府通过集体)的管理和干预下，对自留地、宅基地或承包经营的土地拥有使用和收益权能，还应作为共同所有(总有)土地的权利主体对集体土地享有整体上的使用、收益、管理和处分等权能。在农民集体土地所有权的性质方面确立总有论的最关键点就在于此。与传统总有关系不同的是，我国农民集体对土地所享有的权能内容更丰富，并借助于现代物权法的手段对农民的土地权利加以保障。
(1)集体土地所有权权能的层次构造。依据我国现行法律和农村土地的实际情况，我国农民集体土地所有权的权能包含了占有、使用、收益、管理和一定范围的处分权能(如以集体所有的土地投资兴办乡村企业，农民对自己的土地承包经营权进行转让、转包、投资入股等)。只有将这些权能与作为农民集体成员的农民个体联系起来，才能使农民集体土地所有权落到实处，从而保障农民的土地权益。依总有理论构造的集体土地所有权的权能体系具有层次性，能够将集体土地所有权的各项权能与集体成员联系起来。我国集体土地所有权的权能构造的层次性体现在：一方面，集体成员通过民主的方式(以农民大会为决策机构和民主选举执行机构)对整体范围的集体土地行使间接占有、收益、管理和法定范围内的处分权能，此为第一层次的权能；另一方面，集体成员对自己所承包的土地、宅基地、自留地直接行使占有、使用、收益和法定范围内的处分权能，同时，集体成员还对集体公用的水面、山林、水利设施等享有直接使用的权能，此为第二层次的权能。这两个层次的权能都是基于农民作为集体成员所享有的成员权而存在，而非来源于其他的法律事实。第一层次的权能由集体成员通过民主的方式行使，第二层次的权能由集体成员直接行使。也就是说，农民集体土地所有权的权能是由农民通过民主的方式行使和由农民直接行使两种方式来实现的。这种多层次的权能构造再辅之以完善的农民集体的决策、执行机制，完全可以解决农民集体所有权的主体虚位问题，并为农民土地权利保护提供坚实的制度基础。
(2)集体成员所享有的权能与他物权的关系。在研究集体土地所有权的权能中必须注意到的一个问题是宅基地使用权、土地承包经营权等他物权与集体土地所有权权能的关系。
在日本的入会权里，针对团体成员的成员权，在和他人享有平等的对入会地的使用收益权的情形下，没有设定特别权利的必要。同样，中国的农村土地集体成员即使不通过与其所属的集体签订土地承包合同等方式取得对集体土地的他物权，农民也应该基于其固有的成员权而获得土地使用收益权。但是，中国的农民集体在其主体功能的发挥缺乏完善的机制保障的状况下，加之集体土地制度本身是容易导致政府恣意行使集体土地权利的制度构造，就使得通过签订农地承包合同等方式来明确农民对集体土地的权利，并进而对其赋予他物权的性质予以强化，以保障农民的土地使用收益权成为必要。但是，应该明确，农民对其所属的集体土地取得宅基地使用权或土地承包经营权，是其作为集体成员所享有的固有权能，而不是由于他物权的设定而产生的。这也正是农民的宅基地使用权、土地承包经营权与传统的他物权的区别所在。传统的他物权是对他人的物所享有的权利，而宅基地使用权、土地承包经营权是农民对自己作为集体成员所有的物享有的权利。农民在自己的土地上行使权利是基于其固有的权原，即土地的集体所有。用传统的民法理论来分析，这似乎存在矛盾，但基于中国的土地制度发展过程和现实情况，这种“他物权”的法构成是可取的，可以使农民的土地权益保障得到强化，使权利状态更加稳定。农民的土地承包经营权和宅基地使用权在我国物权法上被确立为一种用益物权，是一种可取的法技巧。但是，这种法技巧的采用，不是对农民固有的土地权原的否定，而是对农民土地权利的强化。
此外，在日本，入会权人要在入会地上进行一般耕种之外的植树造林的话，得缔结“分收契约”。这是因为该成员采取了和其他成员不同的方式利用人会地。在这种情形下，入会权人需要特别缔结契约以取得对土地的使用和收益权。中国也类似，农村集体成员如果要获得不同于一般成员的土地特别利用权，或者集体成员以外的人要取得农村“四荒地”的土地使用权，则可以通过签订土地承包合同来设定土地使用收益权，在这种情形下，权利来自于合同而非当事人固有的权能。
五、结 语
随着中国市场经济的推进和农民权利意识的提高，中国农民集体土地所有制度存在的问题(如主体虚位、农民没有实质的土地管理和处分权等)亟待解决。本文试图用总有理论来完善中国农民集体土地所有权制度，并借鉴了日本的入会权来构造我国农民集体土地所有权的主体与权能，希望以此为进路来强化农民对集体土地权利的主体地位，保障农民土地权利。当然，日本入会权有其私有制的背景，与我国的农民集体土地所有权存在着很大的不同，亦即入会权主体可以对人会土地行使完全的处分权能(但仍然存在用途上的管制)。在我国的土地制度改革中，是否允许农民集体土地的买卖和进入建设用地的市场，仍然存在着疑问。本文认为，如果用总有的理论来分析和构造我国农民集体土地所有权的性质，农民拥有集体土地的处分权能在理论基础上是不存在疑问的。在现阶段，农民是否能对集体土地行使完全的处分权权能，取决于农村人口社会保障体系的健全、国家对国民经济宏观调控手段的转换、更为严格的耕地保护制度的建立等配套措施的跟进程度。在条件尚未具备的情况下，全面允许农民集体土地所有权进入市场流通，不仅会损害国家利益和社会公共利益，也会损害农民自身的权益。但对于农民集体建设用地使用权的入市，在现有的规划、建设管理制度下，可以逐步放开，这是解决目前农民集体建设用地使用权无序流转和保障农民土地权利的理性选择。