论文部分内容阅读
摘要：“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”之条款可谓我国物权立法过程中的一大创新。但是，因被认为突破和违背了传统的物权法定原则而遭质疑，最终未能得到物权法之采纳。实际上，该条款并未违背物权法定，而是为物权法定之缓和提供了一种全新的思路，其最大的缺陷在于物权性质的不明确，导致实际
认定何种权利属于物权时存在困难。物权法不应轻易地抛弃该条款，而应对其加以完善，即对物权性质作出符合本国国情的科学合理的界定，使之更适于实际操作，充分发挥积极作用，并成为中国物权法之亮点。
关键词：中国物权法 物权性质 物权法定原则 物权自由
中图分类号：D 901 文献标识码：A 文章编号：1671-623x(2007)04-0057-04
一、“法律未作规定的。符合物权性质的权利，视为物权”条款之源起
物权法草案顺利通过可谓今年我国法律界尤其是民法界头号大事，虽然业内专家学者对其褒贬不一，但其终归为我国民法发展的一个具有重要意义的里程碑。这不仅是因为物权法本身的重要性，也因为其定稿过程的曲折性，自物权法草案诞生以来已经七易其稿，堪称我国立法史之最。
在物权法草案论证修改过程中，出现许多我国独创的内容，其中较具代表性、同时也引起较大争议的，当属“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”这一条款。在物权法草案中写入该条款，立法者的本意在于，物权法虽然强调物权法定原则，但是现实生活中有许多权利是否属于物权尚难以确定，而且随着实践的发展，还可能出现许多新的物权类型，若物权法定原则过于严格和苛刻，未免显得僵硬、不够灵活，也不能适应实践发展的需要，所以，为物权种类规定的进一步改革留下一定空间是必要的。据此，可以将其理解为缓和物权法定的条款。
应该说，该条款在采用物权立法的国家中是一大创举。这是建言在排除英美法国家的基础上，因为在英美法国家，不采用物权概念，代之以更广泛的财产权概念，而财产权的类型、内容等又主要依据判例创制，这意味着英美法没有限制财产权种类的传统；采物权立法者主要是大陆法各国，其均严格遵守物权法定原则。我国民法受大陆法系影响，采物权概念，因此，英美法国家不宜作为与我国比较的对象，而应以大陆法国家为比较对象。与大陆法各国相比，我国虽然亦遵循物权法定，但是，提出这一具有我国特色的物权法定缓和之条款，不可不谓创新，因为大陆法各国学者虽亦有提出缓和“物权法定原则”的主张，但鲜见以正式的法案或法条出现之先例，也未见与该条款规定的内容类似的提法。杨立新先生亦对该条款赞誉有加，认为其是物权法草案中最有价值的一个改动，并称之为立法的杰作。
二、“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”条款之质疑与批判
但该条款出现之后，却遭到以梁慧星先生为代表的反对者的质疑与批判，并被解读为“物权自由原则”。在很大程度上，该条款在最终通过之物权法中未被采纳，亦正是受到梁先生为代表的反对方的影响。对此，梁慧星先生的主要理由在于：
第一，认为“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”之规定彻底突破了传统的物权法定，将“导致物权法基本原则的根本性改变，即由‘物权法定原则’，变为‘物权自由原则’。这一基本原则的改变，在理论上是错误的，在实践上是有害的”。物权是市场交易的前提和结果，是市场交易得以进行的前提条件，作为市场交易的前提的物权，其种类和内容就必须统一化、标准化，不能允许自由创设物权类型和改变物权内容，否则就会使市场交易复杂化，使市场交易难于进行。而“物权法定原则”目的就在于排除当事人的意思自治，不允许当事人协商创设物权种类和变更物权的内容。物权属于绝对权，具有排除他人干涉的效力，实际上就是对社会财产的独占。物权就是对现存有形财产的“独占权”。而如果实行“物权自由原则”，无异于许可通过创设新的物权类型或者改变原有物权的内容，而达到“独占”本属于国家、社会和他人的财产的目的。因此，基于保障市场交易顺利进行和建立全国统一的大市场的法律政策理由，以及出于保护本人、国家、社会、他人合法财产的目的，必须实行“物权法定原则”，只能由法律规定物权的种类和内容。
第二，“视为”这一概念在法律上是一个特殊的技术性概念，是由法律直接做出的不允许推翻的认定，一经“视为”，即无任何救济途径。因此，“视为”仅适用于事实的认定，而不适用于权利或者法律行为的认定。且作为“视为”前提的，必须是某种确定的事实。易言之，“视为”一定是根据某种事实的存在，而认定其他事实的存在，其不能用于对权利和法律行为的认定。一个权利是否存在，一个法律行为是否成立、生效，一定要严格按照法律规定的成立条件、生效条件去衡量，如果发生争议须由法院做出判决，通过判决的形式来认定，而不能够进行推定。另外，依照本条规定，将“符合物权性质的权利”视为物权，然而什么是“物权特征”，物权具有哪些“特征”，什么叫“符合”物权性质?均是不确定的。综上所述，梁慧星先生认为，如果凡属于“法律未作规定的，符合物权特征的权利”均可以根据不确定的、见仁见智的所谓“物权性质”，并通过“视为”这个特殊法律概念和法律技术认定为物权，那么，“货币法定原则”、“有价证券法定原则”也可以被否定，而代之以“货币自由原则”、“有价证券自由原则”，凡是“符合货币特征的”、“符合有价证券特征的”，诸如“代金券”、“饭菜票”、“返券”、“优惠券”等等都可以视为货币，都可以视为“有价证券”，这是“非常危险”和“不堪设想”的，在法理上是完全错误的，必将导致法律秩序的混乱。
第三，如果我国物权法规定“物权自由原则”，凡是“法律未作规定的，符合物权性质的权利”均被“视为物权”，则在中国境内活动的外商、外资企业和外国律师，必然会在他们所参与的经济活动中采用他们自己熟悉的本国法律上的物权类型。而这些物权类型当然属于本条所谓“法律未作规定的，符合物权性质的权利”，中国政府和人民法院就应当将其“视为物权”，必将对中国国家主权和法律制度造成巨大冲击和损害。物权法定原则的重要功能，在于否定中国法律未规定的、任何外国法律上的物权类型。以维护中国的国家主权和中国的法律制度。怎么能够轻率否定“物权法定原则”，而自毁“长城”?
第四，起草人将“物权法定原则”改为“物权自由原则”，可能是受个别学者的理论观点的影响。而个别学者所谓“物权法定原则相对化”的观点，是缺乏事实根据和理由的。自法国民法典以来200年，自德国民法典、日本民法典以来100年，法律未作规定而由法院判例认可的“新物权”类型仅有“让与担保”一种，而发达国家先由法院判例认可“让与担保”的效力，而后再通过修改法律或者制定特别法实现“让与担保立法化”的实践说明，“物权法定原则”并不会阻碍市场经济的发 展。迄今各国物权法上，“物权法定原则”的地位并未发生任何动摇，且不说没有哪一个国家以“物权自由原则”取而代之，甚至没有哪一个民法学者提出过这样的主张。可以断言，中国物权法否定“物权法定原则”，而代之以“物权自由原则”，必将导致中国物权秩序乃至整个法律秩序的极大混乱。
三、“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”条款合理性探析
可见，梁慧星先生反对该条款的主要理由在于其突破了传统的“物权法定原则”，转化为“物权自由原则”。但事实是否真如梁先生所言呢?笔者以为，其观点和理由有待商榷，该条款有其现实和理论意义，具有合理性，分析如下：
第一，关于“物权法定”之界定，按照一般的理解，是指物权的种类、内容、效力和公示方法都应由法律明确规定，而不能由当事人通过合同任意设定。其内容包括：一是物权必须由法律设定而不得由当事人随意创设；二是物权的内容由法律规定，当事人不得创设与法定物权内容不符的物权，也不得基于其合意自由决定物权的内容；三是物权的效力必须由法律规定，而不能由当事人通过协议加以设定；四是物权的公示方法必须由法律规定，而不能由当事人随意确定；五是物权的取得方式法定由法律规定，即物权得因何种原因、方式与条件取得，概由法律明定，违反法定方式或不符合法定条件的，不能取得物权。如果按照上述五项内容来理解“物权法定”，那么说“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”之条款有超越和打破“物权法定”之嫌，可能有所依据，因为这五项内容里没有提到“物权的性质”由“法律规定”。而这正是笔者所要质疑之处，为什么“物权的性质”如此重要的内容不需要由“法律规定”?
所谓“性质”，是某一事物区别于其它事物的特有属性，是事物本质所体现出的现象，在某种意义上，事物的性质甚至直接对应于事物的本质，所以，性质对于事物的重要性可见一斑。物权的性质对于物权来说，同样具有深远的影响，有学者认为，物权的性质，又称物权的特性，是作为一项民事权利的物权所固有的、本质的属性，在一定意义上也可以说，是物权区别于其他民事权利如债权的标志。日本学者于保不二雄认为，物权的性质，是用来判定某项权利是否是物权，以及它属于何种类型的物权的基准。并且，物权的性质既是一个历史的概念，也是一个实定法上的概念。即是说，物权的性质揭示了物权本质的特殊性，使之与其他权利类型区分开来，有了物权特有的性质，才使物权得以独立存在。反过来说，在目前之立法未明文规定物权之性质的情况下，岂非意味着其性质可由当事人自由定义?若如此，立法规定“物权法定原则”只是圈定了物权外在的形式及形式的衍生，却完全摒弃了物权的内在本质，“物权法定”徒有其表而无内核，有何意义可言?非但没有意义，甚至可能会出现这样一种滑稽的情形，即法律允许当事人自由定义物权性质，那么当事人必然会在具体的交易中对物权之性质进行自由约定。但是如果当事人自由定义的物权性质与法律规定之物权内容相冲突，此时该如何处理?法律应认可何者?若肯定当事人自由定义的物权性质，则法定之物权无法与约定之物权性质相适应，若肯定法定之物权，则意味着否定了当事人合法的自由约定，所以，不论认可何者都无异于法律自扇耳光，陷自身于尴尬。可以毫不客气地说，将物权性质这一直接关涉物权本质的内容排除在立法的范畴之外才是违背了物权法定，使物权法定原则陷入不可调和的矛盾与悖论。立法应当对物权性质予以明确和具体化，在法律中明文规定，使之成为“实体法”上的内容。另一方面，诚然，物权的性质在目前是“不确定的，是见仁见智的”，不确定的东西固然不能够据以“视为物权”，但是实际上，“不确定的”、“见仁见智的”概念或事物在法律领域本来就是一个普遍存在的现象，即使是许多已经在各国法律中明文规定之法律概念或其他内容，亦不无争议，同样是“见仁见智”的。如果绝对地说“不确定的”、“见仁见智”便不能作为依据，似乎就将各国法律中已明文规定但仍存有争议的内容完全否定了，这“在法理上”才是“完全错误的，必将导致法律秩序的混乱”。其实，争议存在的作用和意义主要在于给立法者提供可能之借鉴、参考和选择，不能对立法产生实质和直接的影响，最终决定立法模式的仍是立法者，即相关的权威机构。
综上之分析，“物权性质”亦应当成为物权法定的重要内容。只要立法将“物权性质”予以明确，并能够符合客观事实，适应实践需要，即是合理的，不能以物权性质的“不确定”、“见仁见智”为由来阻挠和否定立法对其具体化和统一规定。如果立法能够将“物权的性质”予以“法定”，如此，符合“法定”的“物权特征”的权利就借助“物权特征法定”从而间接地得到“法定”，亦即是说“符合法定物权特征的权利”属于“法定物权”的范畴。从这个角度看，“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”之条款并未突破和违背“物权法定原则”，更不能说规定此条款就是承认“物权自由原则”。
第二，关于“‘货币法定原则’、‘有价证券法定原则’也可以被否定，而代之以‘货币自由原则’、‘有价证券自由原则’，凡是‘符合货币特征的’、‘符合有价证券特征的’，诸如‘代金券’、‘饭菜票’、‘优惠券’等”都可因为“属于‘法律未作规定的，符合物权特征的权利’根据‘物权性质’被‘视为’为物权，而被视为货币和有价证券”的说法，被用作否定该条款的依据，显然是牵强与不合适的。因为，一方面，货币、有价证券本身具有严格框定的内涵和外延，具有传统性和稳定性，虽然货币、有价证券的类型、表现形式会发生变化，但是这种变化的过程毕竟是相当漫长的、变化的内容也是极为有限的，很难在本质上改变货币、有价证券的传统特征与形式；物权客体的发展变化则相对更加迅速，随着时代发展，新的物权类型可能会在短时期内不断产生，旧的物权类型也可能逐渐被排除，因此二者根本没有可比性。另一方面，人们在观念上对货币、有价证券的理解基本上趋于定势，很难发生改变，而对于物的理解则较容易更新。人们也许可以接受把空气当作物权客体，但是绝不会愚蠢到将“饭菜票”等有价凭证理解为货币。所以即使物权自由了，物权客体的发展变化也根本不足以影响到货币、有价证券的稳定性，或者说，绝不可能因为“符合物权特征的权利”被“视为”物权而产生连锁反应，导致“代金券”、“饭菜票”、“优惠券”等等被“视为”货币、有价证券。不客气地说，这是一种杞人忧天的想法。
第三，所谓“视为”，确实可以理解为是一个“法律直接作出的不允许推翻的认定”，且“仅适用于事实的认定”，如果允许当事人任意将符合物权性质的权利“视为”物权，可能会把该条款推向“物权自由”的极端，若是如此，则该条款自然会被人当作是背弃物权法定传统的“异端”而遭受质疑。但是，这一问题并非不可解决的，只要将“视为”一词加以修改，以“经由法院(或其他有权机关)通过一定程序确认为”或 类似的表述替代之，那么该条款的立意就发生了根本性的转变，从符合物权性质的权利“私人”地、“必然”地被认定为物权，转化为必须经由法院等有权机关运用法定程序“官方”地、“可能”地确认为物权。如此便意味着对“符合物权性质”的适用和认定介入了公权力的制约因素，此条款的适用不再是一种无限制的放任主义，而是有限制的审核主义。再辅之以“物权性质”的“法定化”，进一步制约有权认定机关的自由裁量行为，使有权机关严格按照“法定的物权性质”来界定哪些权利可以确认为物权，则该条款的适用仍在物权法定的框架之内，不会违背物权法定之初衷，更不至于走向“物权自由”。所以，梁先生所指“视为”之缺陷，虽然确实道出了立法表述上存在的欠严谨和科学之处，不过，也仅仅是在“立法表述”上出现瑕疵，并不会导致条款的本意和实质的根本改变。
第四，在中国境内活动的外商、外资、外企和外国律师，在他们所参与的经济活动中，会尽量采用他们自己熟悉的本国(或本地区)法律上的物权类型，这一点是无可厚非的。至于这些物权类型是否“当然”属于所谓“法律未作规定的，符合物权性质的权利”?我国政府和人民法院是否就应当将其‘视为物权’?是否“必将对中国的法律制度和国家主权造成巨大的冲击和损害”?似乎并不见其然。
首先，各国的物权类型有所不同，而由本国之物权类型所抽象出的具有共性的物权性质便有可能不同，这意味着各国对物权性质的界定有所差异。比如关于物权的标的物，虽然目前并无关于物权性质的统一和权威的意见，但是，物权标的物的属性直接体现和影响物权的性质，所以物权标的物作为物权性质之组成当无疑问。物权标的物的内涵外延在各国并不统一，部分国家规定必须是有体物，而部分国家则允许某些无体物或权利亦可成立物权。所以，他国之物权类型并不必然符合我国物权之性质特征，不一定能够成为我国法律语境下的物权类型并得到我国政府和法院的承认。其次，退一步说，即使他国之物权符合我国物权之性质，并为外商、外资、外企和外国律师所采用，也不能绝对地说就会“对中国的法律制度和国家主权造成巨大的冲击和损害”，因为我国法律未规定的、符合我国物权性质的外国法律上的物权类型，可能对我国物权类型的增删提供参考价值，对物权法的改进和完善有所裨益，并不会导致破坏中国的国家主权和中国的法律制度。即使其中某些类型与我国的相关制度或体制不符，有悖我国的法律传统或国家利益，亦完全可引用“社会公共利益原则”加以排除。所以，如果认为“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”一款会招致国外物权类型的入侵并破坏我国主权和法律制度，将之视为洪水猛兽，未免过于危言耸听了。若真的如此，岂非要因为担心引进国外之物会破坏主权和制度而全面否定“取其精华”理念的合理性和必要性?
第五，事物总是处于发展变化之中的，这是唯物主义的观点。物权的内容亦是如此，只要其有存在的合理性，就必然随着实践的发展而发展，梁慧星先生自己也承认，“自法国民法典以来200年，自德国民法典、日本民法典以来100年，法律未作规定而由法院判例认可的‘新物权’类型，仅有‘让与担保’一种”，虽然其言下之意是说物权类型在几百年间之发展变化相当缓慢和微小，但是须知再缓慢和微小的发展变化也是事物发展的表现，不能因为发展慢、变化小就忽略它，否则便是不够客观的。那么，只要我们承认物权的内容是在发展变化着的，就应当考虑到物权内容实际上的扩张可能给物权法定原则适用带来的影响，即既有的法定物权内容无法涵盖实践中新出现的物权类型，而使这些已经出现并为习惯或民间所广泛使用的新物权类型游离于法定的范畴外，法律既无法对其加以承认，也不能有效地予以约束，如此便造成立法与实践的冲突与矛盾，如果我们继续熟视无睹，长此以往，必将影响法律制度的稳定和权威。诚如郑玉波先生所言：“物权法定主义过于硬化，难以适应现代现实社会经济之发展，……同时旧习惯之物权，虽因不合现行法之规定，而被抹煞，但行之自若者，亦非无有，对此种社会事实，若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律不免与社会脱节，若竟视若无睹，不加可否，则又将贻人以掩耳盗铃之讥。”德国学者Raiser教授也认为：民法所以采物权法定主义，……但此并不排除于必要时．得以补充立法或法官造法之方式，创设新的物权，盖法律必须与时俱进，始能适应社会之需要。
所以为物权法定原则设计缓冲空间是十分必要的，那么如何进行缓冲之设计?通过法院判例认可新物权类型的效力，而后再通过修改法律或者制定特别法实现新物权的立法化是一条缓冲设计之思路，巳得到部分国家采纳。但这并非唯一思路，在立法上规定“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”之条款同样是思路之一，且在某种程度上，比前一种思路更为简便高效。因为采用前一思路者，看似比较保险，不会太过于刺激物权法定传统，但是随着时代科技的发展，物权发展的速度亦将会迅猛增长，远非过去一两百年的发展速度可比，将来新出现的物权可能就不仅仅只是“让与担保”一种，如此就要不断地去修改立法，造成法律的不稳定性，而且立法的速度始终都跟不上物权内容发展之速度，面临着刚修改完的法律实际上就已经滞后于实践的尴尬境地。而在后一种思路下，看似比较前卫和冒险，但是只要能够对物权性质作出符合本国国情的科学合理的界定，就不会与物权法定原则相左，也能够一劳永逸地解决物权法定原则跟不上物权内容发展更新速度之弊端，从而免去为增添新的物权类型而重复修改立法之累。况且，我们为何总是要步他国之后尘，总是要待到他国之立法出现某种模式之后，我们才敢予以借鉴参考，却不敢有为他人先的精神，首创某一模式，并为他国后世留鉴。在物权法定缓冲之设计上，既然我们已开拓性地创造了“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”之思路，且该思路具有合理性，那么就应该勇敢地坚持下去，由历史对其进行检验。
四、关于“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”条款的落实机制
综上所述，“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”一款具有合理性，符合实践发展对完善物权法定原则的要求，对于我国包括物权法在内的法律体系进一步更新和完善有重要的促进意义。但是应该看到，该条款过于简单，即使立法进一步明确“物权性质”并解决“视为”的问题之后，该条款的具体落实和操作仍存在困难，因此有必要对此加以研究。那么如何有效落实该条款，可以从以下几个方面人手：
第一，注意对物权法未规定但符合物权性质之权利的立法研究和适用。这些非法定物权可能在有些法律和法规中是有规定的，有的已经规定了它们的基本规则。对于这些法律和行政法规，应当特别加以研究，在司法实践中准确进行适用。此外，有必要对《物权法》没有规定的非法定的物权加强理论研究，详细描述这样一些非法定物权的法律特征，确定这些非法定物权的具体规则以及保护措施，能够形成完善的非法定物权的理论体系和规则体系，为司法提供帮助，为将来的立法提供参考。
第二，各级司法机关在民事审判活动中，应当特别注意积累审判经验和典型案例，将理论研究成果与具体的司法实践经验结合起来，注意解决具体非法定物权纠纷的特点和规律，总结处理这类纠纷的实践经验，不断丰富和完善非法定物权的法律适用规则体系。
第三，该条款如果被采纳，给最高人民法院制定关于非法定物权法律适用的司法解释提供了广阔的空间。因此，最高人民法院应当对各地法院审理非法定物权纠纷案件的审判经验进行总结和提高，运用民法学界研究非法定物权的理论作为指导，对新出现的物权规则进行探索和研究，确定这些物权行使的具体规则，以及对这些物权进行保护的方法，适时地作出有效的司法解释，指导全国法院的非法定物权纠纷的审判工作，防止在非法定物权纠纷处理上出现大的偏差。
(文字编辑、责任校对：邹 红)
关键词：中国物权法 物权性质 物权法定原则 物权自由
中图分类号：D 901 文献标识码：A 文章编号：1671-623x(2007)04-0057-04
一、“法律未作规定的。符合物权性质的权利，视为物权”条款之源起
物权法草案顺利通过可谓今年我国法律界尤其是民法界头号大事，虽然业内专家学者对其褒贬不一，但其终归为我国民法发展的一个具有重要意义的里程碑。这不仅是因为物权法本身的重要性，也因为其定稿过程的曲折性，自物权法草案诞生以来已经七易其稿，堪称我国立法史之最。
在物权法草案论证修改过程中，出现许多我国独创的内容，其中较具代表性、同时也引起较大争议的，当属“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”这一条款。在物权法草案中写入该条款，立法者的本意在于，物权法虽然强调物权法定原则，但是现实生活中有许多权利是否属于物权尚难以确定，而且随着实践的发展，还可能出现许多新的物权类型，若物权法定原则过于严格和苛刻，未免显得僵硬、不够灵活，也不能适应实践发展的需要，所以，为物权种类规定的进一步改革留下一定空间是必要的。据此，可以将其理解为缓和物权法定的条款。
应该说，该条款在采用物权立法的国家中是一大创举。这是建言在排除英美法国家的基础上，因为在英美法国家，不采用物权概念，代之以更广泛的财产权概念，而财产权的类型、内容等又主要依据判例创制，这意味着英美法没有限制财产权种类的传统；采物权立法者主要是大陆法各国，其均严格遵守物权法定原则。我国民法受大陆法系影响，采物权概念，因此，英美法国家不宜作为与我国比较的对象，而应以大陆法国家为比较对象。与大陆法各国相比，我国虽然亦遵循物权法定，但是，提出这一具有我国特色的物权法定缓和之条款，不可不谓创新，因为大陆法各国学者虽亦有提出缓和“物权法定原则”的主张，但鲜见以正式的法案或法条出现之先例，也未见与该条款规定的内容类似的提法。杨立新先生亦对该条款赞誉有加，认为其是物权法草案中最有价值的一个改动，并称之为立法的杰作。
二、“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”条款之质疑与批判
但该条款出现之后，却遭到以梁慧星先生为代表的反对者的质疑与批判，并被解读为“物权自由原则”。在很大程度上，该条款在最终通过之物权法中未被采纳，亦正是受到梁先生为代表的反对方的影响。对此，梁慧星先生的主要理由在于：
第一，认为“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”之规定彻底突破了传统的物权法定，将“导致物权法基本原则的根本性改变，即由‘物权法定原则’，变为‘物权自由原则’。这一基本原则的改变，在理论上是错误的，在实践上是有害的”。物权是市场交易的前提和结果，是市场交易得以进行的前提条件，作为市场交易的前提的物权，其种类和内容就必须统一化、标准化，不能允许自由创设物权类型和改变物权内容，否则就会使市场交易复杂化，使市场交易难于进行。而“物权法定原则”目的就在于排除当事人的意思自治，不允许当事人协商创设物权种类和变更物权的内容。物权属于绝对权，具有排除他人干涉的效力，实际上就是对社会财产的独占。物权就是对现存有形财产的“独占权”。而如果实行“物权自由原则”，无异于许可通过创设新的物权类型或者改变原有物权的内容，而达到“独占”本属于国家、社会和他人的财产的目的。因此，基于保障市场交易顺利进行和建立全国统一的大市场的法律政策理由，以及出于保护本人、国家、社会、他人合法财产的目的，必须实行“物权法定原则”，只能由法律规定物权的种类和内容。
第二，“视为”这一概念在法律上是一个特殊的技术性概念，是由法律直接做出的不允许推翻的认定，一经“视为”，即无任何救济途径。因此，“视为”仅适用于事实的认定，而不适用于权利或者法律行为的认定。且作为“视为”前提的，必须是某种确定的事实。易言之，“视为”一定是根据某种事实的存在，而认定其他事实的存在，其不能用于对权利和法律行为的认定。一个权利是否存在，一个法律行为是否成立、生效，一定要严格按照法律规定的成立条件、生效条件去衡量，如果发生争议须由法院做出判决，通过判决的形式来认定，而不能够进行推定。另外，依照本条规定，将“符合物权性质的权利”视为物权，然而什么是“物权特征”，物权具有哪些“特征”，什么叫“符合”物权性质?均是不确定的。综上所述，梁慧星先生认为，如果凡属于“法律未作规定的，符合物权特征的权利”均可以根据不确定的、见仁见智的所谓“物权性质”，并通过“视为”这个特殊法律概念和法律技术认定为物权，那么，“货币法定原则”、“有价证券法定原则”也可以被否定，而代之以“货币自由原则”、“有价证券自由原则”，凡是“符合货币特征的”、“符合有价证券特征的”，诸如“代金券”、“饭菜票”、“返券”、“优惠券”等等都可以视为货币，都可以视为“有价证券”，这是“非常危险”和“不堪设想”的，在法理上是完全错误的，必将导致法律秩序的混乱。
第三，如果我国物权法规定“物权自由原则”，凡是“法律未作规定的，符合物权性质的权利”均被“视为物权”，则在中国境内活动的外商、外资企业和外国律师，必然会在他们所参与的经济活动中采用他们自己熟悉的本国法律上的物权类型。而这些物权类型当然属于本条所谓“法律未作规定的，符合物权性质的权利”，中国政府和人民法院就应当将其“视为物权”，必将对中国国家主权和法律制度造成巨大冲击和损害。物权法定原则的重要功能，在于否定中国法律未规定的、任何外国法律上的物权类型。以维护中国的国家主权和中国的法律制度。怎么能够轻率否定“物权法定原则”，而自毁“长城”?
第四，起草人将“物权法定原则”改为“物权自由原则”，可能是受个别学者的理论观点的影响。而个别学者所谓“物权法定原则相对化”的观点，是缺乏事实根据和理由的。自法国民法典以来200年，自德国民法典、日本民法典以来100年，法律未作规定而由法院判例认可的“新物权”类型仅有“让与担保”一种，而发达国家先由法院判例认可“让与担保”的效力，而后再通过修改法律或者制定特别法实现“让与担保立法化”的实践说明，“物权法定原则”并不会阻碍市场经济的发 展。迄今各国物权法上，“物权法定原则”的地位并未发生任何动摇，且不说没有哪一个国家以“物权自由原则”取而代之，甚至没有哪一个民法学者提出过这样的主张。可以断言，中国物权法否定“物权法定原则”，而代之以“物权自由原则”，必将导致中国物权秩序乃至整个法律秩序的极大混乱。
三、“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”条款合理性探析
可见，梁慧星先生反对该条款的主要理由在于其突破了传统的“物权法定原则”，转化为“物权自由原则”。但事实是否真如梁先生所言呢?笔者以为，其观点和理由有待商榷，该条款有其现实和理论意义，具有合理性，分析如下：
第一，关于“物权法定”之界定，按照一般的理解，是指物权的种类、内容、效力和公示方法都应由法律明确规定，而不能由当事人通过合同任意设定。其内容包括：一是物权必须由法律设定而不得由当事人随意创设；二是物权的内容由法律规定，当事人不得创设与法定物权内容不符的物权，也不得基于其合意自由决定物权的内容；三是物权的效力必须由法律规定，而不能由当事人通过协议加以设定；四是物权的公示方法必须由法律规定，而不能由当事人随意确定；五是物权的取得方式法定由法律规定，即物权得因何种原因、方式与条件取得，概由法律明定，违反法定方式或不符合法定条件的，不能取得物权。如果按照上述五项内容来理解“物权法定”，那么说“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”之条款有超越和打破“物权法定”之嫌，可能有所依据，因为这五项内容里没有提到“物权的性质”由“法律规定”。而这正是笔者所要质疑之处，为什么“物权的性质”如此重要的内容不需要由“法律规定”?
所谓“性质”，是某一事物区别于其它事物的特有属性，是事物本质所体现出的现象，在某种意义上，事物的性质甚至直接对应于事物的本质，所以，性质对于事物的重要性可见一斑。物权的性质对于物权来说，同样具有深远的影响，有学者认为，物权的性质，又称物权的特性，是作为一项民事权利的物权所固有的、本质的属性，在一定意义上也可以说，是物权区别于其他民事权利如债权的标志。日本学者于保不二雄认为，物权的性质，是用来判定某项权利是否是物权，以及它属于何种类型的物权的基准。并且，物权的性质既是一个历史的概念，也是一个实定法上的概念。即是说，物权的性质揭示了物权本质的特殊性，使之与其他权利类型区分开来，有了物权特有的性质，才使物权得以独立存在。反过来说，在目前之立法未明文规定物权之性质的情况下，岂非意味着其性质可由当事人自由定义?若如此，立法规定“物权法定原则”只是圈定了物权外在的形式及形式的衍生，却完全摒弃了物权的内在本质，“物权法定”徒有其表而无内核，有何意义可言?非但没有意义，甚至可能会出现这样一种滑稽的情形，即法律允许当事人自由定义物权性质，那么当事人必然会在具体的交易中对物权之性质进行自由约定。但是如果当事人自由定义的物权性质与法律规定之物权内容相冲突，此时该如何处理?法律应认可何者?若肯定当事人自由定义的物权性质，则法定之物权无法与约定之物权性质相适应，若肯定法定之物权，则意味着否定了当事人合法的自由约定，所以，不论认可何者都无异于法律自扇耳光，陷自身于尴尬。可以毫不客气地说，将物权性质这一直接关涉物权本质的内容排除在立法的范畴之外才是违背了物权法定，使物权法定原则陷入不可调和的矛盾与悖论。立法应当对物权性质予以明确和具体化，在法律中明文规定，使之成为“实体法”上的内容。另一方面，诚然，物权的性质在目前是“不确定的，是见仁见智的”，不确定的东西固然不能够据以“视为物权”，但是实际上，“不确定的”、“见仁见智的”概念或事物在法律领域本来就是一个普遍存在的现象，即使是许多已经在各国法律中明文规定之法律概念或其他内容，亦不无争议，同样是“见仁见智”的。如果绝对地说“不确定的”、“见仁见智”便不能作为依据，似乎就将各国法律中已明文规定但仍存有争议的内容完全否定了，这“在法理上”才是“完全错误的，必将导致法律秩序的混乱”。其实，争议存在的作用和意义主要在于给立法者提供可能之借鉴、参考和选择，不能对立法产生实质和直接的影响，最终决定立法模式的仍是立法者，即相关的权威机构。
综上之分析，“物权性质”亦应当成为物权法定的重要内容。只要立法将“物权性质”予以明确，并能够符合客观事实，适应实践需要，即是合理的，不能以物权性质的“不确定”、“见仁见智”为由来阻挠和否定立法对其具体化和统一规定。如果立法能够将“物权的性质”予以“法定”，如此，符合“法定”的“物权特征”的权利就借助“物权特征法定”从而间接地得到“法定”，亦即是说“符合法定物权特征的权利”属于“法定物权”的范畴。从这个角度看，“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”之条款并未突破和违背“物权法定原则”，更不能说规定此条款就是承认“物权自由原则”。
第二，关于“‘货币法定原则’、‘有价证券法定原则’也可以被否定，而代之以‘货币自由原则’、‘有价证券自由原则’，凡是‘符合货币特征的’、‘符合有价证券特征的’，诸如‘代金券’、‘饭菜票’、‘优惠券’等”都可因为“属于‘法律未作规定的，符合物权特征的权利’根据‘物权性质’被‘视为’为物权，而被视为货币和有价证券”的说法，被用作否定该条款的依据，显然是牵强与不合适的。因为，一方面，货币、有价证券本身具有严格框定的内涵和外延，具有传统性和稳定性，虽然货币、有价证券的类型、表现形式会发生变化，但是这种变化的过程毕竟是相当漫长的、变化的内容也是极为有限的，很难在本质上改变货币、有价证券的传统特征与形式；物权客体的发展变化则相对更加迅速，随着时代发展，新的物权类型可能会在短时期内不断产生，旧的物权类型也可能逐渐被排除，因此二者根本没有可比性。另一方面，人们在观念上对货币、有价证券的理解基本上趋于定势，很难发生改变，而对于物的理解则较容易更新。人们也许可以接受把空气当作物权客体，但是绝不会愚蠢到将“饭菜票”等有价凭证理解为货币。所以即使物权自由了，物权客体的发展变化也根本不足以影响到货币、有价证券的稳定性，或者说，绝不可能因为“符合物权特征的权利”被“视为”物权而产生连锁反应，导致“代金券”、“饭菜票”、“优惠券”等等被“视为”货币、有价证券。不客气地说，这是一种杞人忧天的想法。
第三，所谓“视为”，确实可以理解为是一个“法律直接作出的不允许推翻的认定”，且“仅适用于事实的认定”，如果允许当事人任意将符合物权性质的权利“视为”物权，可能会把该条款推向“物权自由”的极端，若是如此，则该条款自然会被人当作是背弃物权法定传统的“异端”而遭受质疑。但是，这一问题并非不可解决的，只要将“视为”一词加以修改，以“经由法院(或其他有权机关)通过一定程序确认为”或 类似的表述替代之，那么该条款的立意就发生了根本性的转变，从符合物权性质的权利“私人”地、“必然”地被认定为物权，转化为必须经由法院等有权机关运用法定程序“官方”地、“可能”地确认为物权。如此便意味着对“符合物权性质”的适用和认定介入了公权力的制约因素，此条款的适用不再是一种无限制的放任主义，而是有限制的审核主义。再辅之以“物权性质”的“法定化”，进一步制约有权认定机关的自由裁量行为，使有权机关严格按照“法定的物权性质”来界定哪些权利可以确认为物权，则该条款的适用仍在物权法定的框架之内，不会违背物权法定之初衷，更不至于走向“物权自由”。所以，梁先生所指“视为”之缺陷，虽然确实道出了立法表述上存在的欠严谨和科学之处，不过，也仅仅是在“立法表述”上出现瑕疵，并不会导致条款的本意和实质的根本改变。
第四，在中国境内活动的外商、外资、外企和外国律师，在他们所参与的经济活动中，会尽量采用他们自己熟悉的本国(或本地区)法律上的物权类型，这一点是无可厚非的。至于这些物权类型是否“当然”属于所谓“法律未作规定的，符合物权性质的权利”?我国政府和人民法院是否就应当将其‘视为物权’?是否“必将对中国的法律制度和国家主权造成巨大的冲击和损害”?似乎并不见其然。
首先，各国的物权类型有所不同，而由本国之物权类型所抽象出的具有共性的物权性质便有可能不同，这意味着各国对物权性质的界定有所差异。比如关于物权的标的物，虽然目前并无关于物权性质的统一和权威的意见，但是，物权标的物的属性直接体现和影响物权的性质，所以物权标的物作为物权性质之组成当无疑问。物权标的物的内涵外延在各国并不统一，部分国家规定必须是有体物，而部分国家则允许某些无体物或权利亦可成立物权。所以，他国之物权类型并不必然符合我国物权之性质特征，不一定能够成为我国法律语境下的物权类型并得到我国政府和法院的承认。其次，退一步说，即使他国之物权符合我国物权之性质，并为外商、外资、外企和外国律师所采用，也不能绝对地说就会“对中国的法律制度和国家主权造成巨大的冲击和损害”，因为我国法律未规定的、符合我国物权性质的外国法律上的物权类型，可能对我国物权类型的增删提供参考价值，对物权法的改进和完善有所裨益，并不会导致破坏中国的国家主权和中国的法律制度。即使其中某些类型与我国的相关制度或体制不符，有悖我国的法律传统或国家利益，亦完全可引用“社会公共利益原则”加以排除。所以，如果认为“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”一款会招致国外物权类型的入侵并破坏我国主权和法律制度，将之视为洪水猛兽，未免过于危言耸听了。若真的如此，岂非要因为担心引进国外之物会破坏主权和制度而全面否定“取其精华”理念的合理性和必要性?
第五，事物总是处于发展变化之中的，这是唯物主义的观点。物权的内容亦是如此，只要其有存在的合理性，就必然随着实践的发展而发展，梁慧星先生自己也承认，“自法国民法典以来200年，自德国民法典、日本民法典以来100年，法律未作规定而由法院判例认可的‘新物权’类型，仅有‘让与担保’一种”，虽然其言下之意是说物权类型在几百年间之发展变化相当缓慢和微小，但是须知再缓慢和微小的发展变化也是事物发展的表现，不能因为发展慢、变化小就忽略它，否则便是不够客观的。那么，只要我们承认物权的内容是在发展变化着的，就应当考虑到物权内容实际上的扩张可能给物权法定原则适用带来的影响，即既有的法定物权内容无法涵盖实践中新出现的物权类型，而使这些已经出现并为习惯或民间所广泛使用的新物权类型游离于法定的范畴外，法律既无法对其加以承认，也不能有效地予以约束，如此便造成立法与实践的冲突与矛盾，如果我们继续熟视无睹，长此以往，必将影响法律制度的稳定和权威。诚如郑玉波先生所言：“物权法定主义过于硬化，难以适应现代现实社会经济之发展，……同时旧习惯之物权，虽因不合现行法之规定，而被抹煞，但行之自若者，亦非无有，对此种社会事实，若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律不免与社会脱节，若竟视若无睹，不加可否，则又将贻人以掩耳盗铃之讥。”德国学者Raiser教授也认为：民法所以采物权法定主义，……但此并不排除于必要时．得以补充立法或法官造法之方式，创设新的物权，盖法律必须与时俱进，始能适应社会之需要。
所以为物权法定原则设计缓冲空间是十分必要的，那么如何进行缓冲之设计?通过法院判例认可新物权类型的效力，而后再通过修改法律或者制定特别法实现新物权的立法化是一条缓冲设计之思路，巳得到部分国家采纳。但这并非唯一思路，在立法上规定“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”之条款同样是思路之一，且在某种程度上，比前一种思路更为简便高效。因为采用前一思路者，看似比较保险，不会太过于刺激物权法定传统，但是随着时代科技的发展，物权发展的速度亦将会迅猛增长，远非过去一两百年的发展速度可比，将来新出现的物权可能就不仅仅只是“让与担保”一种，如此就要不断地去修改立法，造成法律的不稳定性，而且立法的速度始终都跟不上物权内容发展之速度，面临着刚修改完的法律实际上就已经滞后于实践的尴尬境地。而在后一种思路下，看似比较前卫和冒险，但是只要能够对物权性质作出符合本国国情的科学合理的界定，就不会与物权法定原则相左，也能够一劳永逸地解决物权法定原则跟不上物权内容发展更新速度之弊端，从而免去为增添新的物权类型而重复修改立法之累。况且，我们为何总是要步他国之后尘，总是要待到他国之立法出现某种模式之后，我们才敢予以借鉴参考，却不敢有为他人先的精神，首创某一模式，并为他国后世留鉴。在物权法定缓冲之设计上，既然我们已开拓性地创造了“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”之思路，且该思路具有合理性，那么就应该勇敢地坚持下去，由历史对其进行检验。
四、关于“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”条款的落实机制
综上所述，“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”一款具有合理性，符合实践发展对完善物权法定原则的要求，对于我国包括物权法在内的法律体系进一步更新和完善有重要的促进意义。但是应该看到，该条款过于简单，即使立法进一步明确“物权性质”并解决“视为”的问题之后，该条款的具体落实和操作仍存在困难，因此有必要对此加以研究。那么如何有效落实该条款，可以从以下几个方面人手：
第一，注意对物权法未规定但符合物权性质之权利的立法研究和适用。这些非法定物权可能在有些法律和法规中是有规定的，有的已经规定了它们的基本规则。对于这些法律和行政法规，应当特别加以研究，在司法实践中准确进行适用。此外，有必要对《物权法》没有规定的非法定的物权加强理论研究，详细描述这样一些非法定物权的法律特征，确定这些非法定物权的具体规则以及保护措施，能够形成完善的非法定物权的理论体系和规则体系，为司法提供帮助，为将来的立法提供参考。
第二，各级司法机关在民事审判活动中，应当特别注意积累审判经验和典型案例，将理论研究成果与具体的司法实践经验结合起来，注意解决具体非法定物权纠纷的特点和规律，总结处理这类纠纷的实践经验，不断丰富和完善非法定物权的法律适用规则体系。
第三，该条款如果被采纳，给最高人民法院制定关于非法定物权法律适用的司法解释提供了广阔的空间。因此，最高人民法院应当对各地法院审理非法定物权纠纷案件的审判经验进行总结和提高，运用民法学界研究非法定物权的理论作为指导，对新出现的物权规则进行探索和研究，确定这些物权行使的具体规则，以及对这些物权进行保护的方法，适时地作出有效的司法解释，指导全国法院的非法定物权纠纷的审判工作，防止在非法定物权纠纷处理上出现大的偏差。
(文字编辑、责任校对：邹 红)