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[摘 要]上世纪50年代以来，美国联邦政府为缓和种族冲突，实现社会公平，采取了一系列措施保护和促进少数族裔和弱势群体的发展。但过去几十年来，这一行动一直争议不断，尤其是70年代以来出现了反向歧视的问题。笔者认为，肯定性行动有其存在的合理性，反向歧视的问题也是确实存在的，但这两者并不是水与火互不相容的关系。要通过改变肯定性行动中赤裸裸的种族标尺，才可以使这一行动发挥更大的积极作用，更好地适应社会的发展，真正实现实质平等。
[关键词]肯定性行动；反向歧视；形式平等与实质平等 种族标尺
引言：两百多年前美国的开国英雄们大声宣读了：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等……”两百多年后的今天，人人生而平等的观念似乎已融入了现代法治国家的血液之中，成为支撑国家的基本政治信念，但就是在美国这个有着先进的政治法律理念，同时有着复杂种族成分的国家，种族平等仍旧是美国社会的隐患。在上世纪五六十年代，引发了一场又一场轰轰烈烈的民权运动。而为了缓和种族关系，也为了改变少数族裔在教育就业等领域一直处于劣势的地位，肯尼迪、约翰逊总统先后制定了一系列行政命令，在入学，就业等领域给予少数族裔诸多优惠政策，是我们所有的公民必须有能力穿越过那道机会之门”。①
一、肯定性行动
肯定性行动指的是一种以种族民族血统和性别优先来享受和分配来自政府或非政府渠道的社会福利的政府性政策。②1965年约翰逊总统在霍华德演讲时说：“你不能找一个铁链锁脚的人，将他释放，把他带到比赛起跑线然后说‘你可以自由地与别人竞争了’。”③这句话传达了约翰逊政府对肯定性活动的理念，即仅仅让黑人与白人站在同一起跑线上仍然是不够的，还要通过政府的援助使黑人能够真正与白人平等竞争即要求实质平等并非仅仅是形式平等。
形式平等是指“国家承认所有的人在法律上一律平等，在法律权利和义务上给予相同的对待，禁止差别待遇的歧视对待”。④也就是说人人享有平等的机会去追求幸福，其实质就是机会的大门向任何人敞开，只要你有能力，你就可以获得成功，因此这也可以叫做机会平等。但在现实生活中，人的能力受到诸如出身，智力等非主观因素的影响，而存在着事实上的不平等。正如美国学者诺齐克所述：“不平等是一种不幸，但是不平等是不可解决的，任何平等的分配最终都将导致不平等；不平等并不意味着不公正，而平等也不是在任何情况下都是公正的。”⑤美国作为一个典型的移民国家，拥有复杂的种族成分，由于历史、文化、经济等诸多因素的影响，美国的200多个种族并不具有实质上平等的地位，尤其是“有色人种”，他们为美利坚合众国的繁荣、强大做出了巨大牺牲但却处于社会的下层，无论是在教育、就业或是其他领域，他们都受到了不平等的对待。因而，政府如果仅仅保障形式平等，仍无法改变种族不平等的状况，甚至还会扩大差距，造成更大的不平等。
因此政府真正要保障的是公民间的实质平等，即“国家针对特定人群在经济、社会、文化等方面与其他人群存在事实上的差异，根据理性的、合理的正当决定，采取某些适当的、合理的、必要地区别对待的方式和措施。”⑥一言以概之就是采取合理的差别对待的方式来实现实质平等。而这也正是肯定性行动的目标——实现少数族裔与白人间的实质平等。
二、反向歧视
如上文所述，肯定性行动的初衷是要改变少数族裔（尤其是黑人）在与白人竞争中不平等的地位处境，实现实质平等。这一想法固然是好的，但这种照顾弱者的做法必然要以牺牲另一部分人的利益为代价，就犹如天平的两个秤，若想实现平衡，就要把的一方拿出一点给轻的一方。但是在美国这个在自由女神的指引下生活，崇尚自由胜过平等，个人主义高于集体主义的国度中，这样的做法必然会引发争议。尤其是从肯定性行动派中生出的配额制和预留制而引发了“反向歧视”这一问题。
反向歧视指的是为实现实质平等对弱势群体的特殊照顾保护而侵犯了其他群体的合法权利。20世纪70年代，美国的肯定性行动不断受到挑战与质疑。1978年白人学生Bakke诉加州大学案，1979年白人工人Weber诉凯泽工厂案均认为肯定性行动侵犯了他们作为白人的合法权利。第二个案子中，联邦最高法院判白人学生胜诉；但在第三个案子中，联邦最高法院却宣判白人工人败诉。性质相同的两个案子却有两个截然不同的结果，这充分说明了在对待肯定性行动是否引发反向歧视这个问题上，在如何对待反向歧视这个问题上，联邦最高法院的一些作法亦是争议颇多的。
但笔者认为肯定性行动的确引发了反向歧视，并且这一行动在很多方面是不合理的。
三、肯定性行动的不合理性
（一）肯定性行动是建立在认为黑人之所以在与白人的竞争中处于不平等的地位是因为历史上白人对黑人所犯下的种种罪行，阻碍了这一种族的发展，因而现在为了实现实质平等而采取的肯定性行动实际上就是建立在要白人为他们的祖先当年犯的错而赎罪、买单这样的理论基础之上，是对黑人等少数族裔过去所受苦难的补偿。乍一听似乎挺有道理的，但却经不起仔细推敲。首先，“最高法院‘一贯反对公民与公民之间有什么不同，不能仅仅因为一个民族的祖先对信奉这自由的人们做了一些可憎的事就使他们的后代去承担责任’。”⑦就像在现代社会中子女没有绝对的义务为父母还债。毕竟不是现在的白人犯下的错，却要他们来承担。其次，肯定性行动的目的带有非常浓厚的道德色彩，但联邦政府却通过行政命令和国会立法将它上升为法律规范。众所周知，道德规范和法律规范是两种不同的社会规范。虽说这二者并没有冲突，但法律规范所具有的强制力却是道德规范所没有或不及的。
（二）肯定性行动是一项单纯以族裔、肤色和性别作为施行照顾标准的“一刀切”政策。只要你是符合条件的少数族裔就可以获得特殊照顾，但实际上并不是美国所有的少数族裔过去都受到过白人的压迫，也并不是美国所有的白人都压迫过少数族裔。就比如说在20世纪七八十年代移民到美国的黑人，他们之前并没有受到过美国白人的压迫，但他们却可以因为自已的肤色而享受优待；而这时期移民美国的白人，却要因为自己的肤色而受到不公正的待遇，这难道合理吗？美国民权运动的硕果之一——1964年民权法案，其中规定，：“凡美利坚合众国的人不得因种族、肤色、出身被剥夺参与的权利，失去应得的利益或者因种族的原因失掉任何财政救助的机会”。⑧在我们的观念中，种族歧视一般指的都是对黑人的等少数族裔的歧视，“反之也应看视为歧视”⑨正如斯卡利亚大法官所说：“在以种族为由的歧视上，政府永远不会有压倒一切的利益（Government can never have a compelling interest in discrimination on the basis of race），种族歧视就是种族歧视。动机不能证明行动的合理性。”⑩ （三）“对某些种族的优惠政策实际上强化了这样一种传统观点，即某些种族如果没有特殊保护就不可能取得成就。”{11}虽然因为历史、文化等原因黑人在一些领域中与白人相比仍处于劣势。但“时间不能倒回到1868年，已经不是那个需要对一个特殊的种族（例如黑人）进行保护的时代了，平等保护的对象应该是全体公民”。{12}经过这几十年的发展，黑人在演艺、体育、政商等各个领域都取得了杰出成就。奥普拉·温弗瑞、威尔·史密斯、迈克尔·乔丹、科林·卢瑟·鲍威尔、康多莉扎·赖斯……再到巴拉克·奥巴马。成为黑人精英的代表。而讽刺的事，不少成功的少数族裔人士却并不支持肯定性行动，诸如联邦最高法院的托马斯·克拉伦斯大法官。他们更加愿意将成功归于自身的努力，而不是所谓的“肯定性行动”。正如奥康纳大法官所言：“以种族分类为基础的优待，仿佛是一种恩惠，有可能给受惠者带来耻辱感，加深他们的自卑并导致种族歧视。”{13}
四、肯定性行动的未来
不可否认肯定性行动在缓和种族矛盾、稳定社会秩序、促进少数族裔的发展等方面发挥了重大作用，并且在一段时间内仍将继续执行。但它也确确实实引发了“反向歧视”这一问题。因此，我们需要讨论的不是肯定性行动是否要继续，而是如何执行肯定性行动以减少它所带来的负面影响，更好地发挥其积极作用。
如一直强调的肯定性行动的终极目标是为了实现实质平等，在过去你的族裔、肤色可能可以说明你的社会地位，因而以族裔、肤色为标尺来决定你是否可以受到优惠照顾没有引起那么大的争议。但现在，随着社会发展，少数族裔中已有许多人不再需要政府的特殊照顾了。如果继续这样一刀切，同样会带来不平等。
我们真正要关注的不是肤色、不是族裔而是根据现实情况，即一个人（无论种族）是否需要救济。在教育领域，政府应承担积极救济者的责任，无论他是黑人、白人还是黄种人都应平等地给予救济，而不能再像过去那样按种族划分。但在就业领域，笔者认为，政府的角色应该要相对消极，制定平等就业的规则，不应再有配额制了，应该让每个公民（无论种族）平等竞争。
[注释]
{1}张爱民：《肯定性行动与反向歧视》。
{2}方兴东：《原则与妥协——美国宪法的精神与实践》。
{3}林顿·B·约翰逊《Howard University Address》在霍华德大学的演说 来源：法学图书馆。
{4}张千帆主编：《宪法学》法律出版社2011年版，第235页。
{5}[英]乔纳森·沃尔夫，《诺奇克》，王天成、张颖译，黑龙江人民出版社1999年版，第六页。
{6}张千帆主编：《宪法学》法律出版社2011年版，第236页。
{7}邓冰，苏益群编译：《大法官的智慧》2011版，第66页。
{8}张立平：《论肯定性行动》。
{9}前引{7}第66页。
⑩蒋先福，彭中礼，王亮：《“肯定性行动计划”的法理学思考——以平等理论为视角》，《时代法学》 2006年 第03期。
{11}前引{7}第67页。
{12}前引{7}第66页。
{13}胡晓进：《肯定性行动与逆向歧视——以美国最高法院的相关判例为中心》，《南京大学学报（哲学.人文科学.社会科学版）》 2008年第02期。
[作者简介]陈亭君，北京师范大学。
[关键词]肯定性行动；反向歧视；形式平等与实质平等 种族标尺
引言：两百多年前美国的开国英雄们大声宣读了：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等……”两百多年后的今天，人人生而平等的观念似乎已融入了现代法治国家的血液之中，成为支撑国家的基本政治信念，但就是在美国这个有着先进的政治法律理念，同时有着复杂种族成分的国家，种族平等仍旧是美国社会的隐患。在上世纪五六十年代，引发了一场又一场轰轰烈烈的民权运动。而为了缓和种族关系，也为了改变少数族裔在教育就业等领域一直处于劣势的地位，肯尼迪、约翰逊总统先后制定了一系列行政命令，在入学，就业等领域给予少数族裔诸多优惠政策，是我们所有的公民必须有能力穿越过那道机会之门”。①
一、肯定性行动
肯定性行动指的是一种以种族民族血统和性别优先来享受和分配来自政府或非政府渠道的社会福利的政府性政策。②1965年约翰逊总统在霍华德演讲时说：“你不能找一个铁链锁脚的人，将他释放，把他带到比赛起跑线然后说‘你可以自由地与别人竞争了’。”③这句话传达了约翰逊政府对肯定性活动的理念，即仅仅让黑人与白人站在同一起跑线上仍然是不够的，还要通过政府的援助使黑人能够真正与白人平等竞争即要求实质平等并非仅仅是形式平等。
形式平等是指“国家承认所有的人在法律上一律平等，在法律权利和义务上给予相同的对待，禁止差别待遇的歧视对待”。④也就是说人人享有平等的机会去追求幸福，其实质就是机会的大门向任何人敞开，只要你有能力，你就可以获得成功，因此这也可以叫做机会平等。但在现实生活中，人的能力受到诸如出身，智力等非主观因素的影响，而存在着事实上的不平等。正如美国学者诺齐克所述：“不平等是一种不幸，但是不平等是不可解决的，任何平等的分配最终都将导致不平等；不平等并不意味着不公正，而平等也不是在任何情况下都是公正的。”⑤美国作为一个典型的移民国家，拥有复杂的种族成分，由于历史、文化、经济等诸多因素的影响，美国的200多个种族并不具有实质上平等的地位，尤其是“有色人种”，他们为美利坚合众国的繁荣、强大做出了巨大牺牲但却处于社会的下层，无论是在教育、就业或是其他领域，他们都受到了不平等的对待。因而，政府如果仅仅保障形式平等，仍无法改变种族不平等的状况，甚至还会扩大差距，造成更大的不平等。
因此政府真正要保障的是公民间的实质平等，即“国家针对特定人群在经济、社会、文化等方面与其他人群存在事实上的差异，根据理性的、合理的正当决定，采取某些适当的、合理的、必要地区别对待的方式和措施。”⑥一言以概之就是采取合理的差别对待的方式来实现实质平等。而这也正是肯定性行动的目标——实现少数族裔与白人间的实质平等。
二、反向歧视
如上文所述，肯定性行动的初衷是要改变少数族裔（尤其是黑人）在与白人竞争中不平等的地位处境，实现实质平等。这一想法固然是好的，但这种照顾弱者的做法必然要以牺牲另一部分人的利益为代价，就犹如天平的两个秤，若想实现平衡，就要把的一方拿出一点给轻的一方。但是在美国这个在自由女神的指引下生活，崇尚自由胜过平等，个人主义高于集体主义的国度中，这样的做法必然会引发争议。尤其是从肯定性行动派中生出的配额制和预留制而引发了“反向歧视”这一问题。
反向歧视指的是为实现实质平等对弱势群体的特殊照顾保护而侵犯了其他群体的合法权利。20世纪70年代，美国的肯定性行动不断受到挑战与质疑。1978年白人学生Bakke诉加州大学案，1979年白人工人Weber诉凯泽工厂案均认为肯定性行动侵犯了他们作为白人的合法权利。第二个案子中，联邦最高法院判白人学生胜诉；但在第三个案子中，联邦最高法院却宣判白人工人败诉。性质相同的两个案子却有两个截然不同的结果，这充分说明了在对待肯定性行动是否引发反向歧视这个问题上，在如何对待反向歧视这个问题上，联邦最高法院的一些作法亦是争议颇多的。
但笔者认为肯定性行动的确引发了反向歧视，并且这一行动在很多方面是不合理的。
三、肯定性行动的不合理性
（一）肯定性行动是建立在认为黑人之所以在与白人的竞争中处于不平等的地位是因为历史上白人对黑人所犯下的种种罪行，阻碍了这一种族的发展，因而现在为了实现实质平等而采取的肯定性行动实际上就是建立在要白人为他们的祖先当年犯的错而赎罪、买单这样的理论基础之上，是对黑人等少数族裔过去所受苦难的补偿。乍一听似乎挺有道理的，但却经不起仔细推敲。首先，“最高法院‘一贯反对公民与公民之间有什么不同，不能仅仅因为一个民族的祖先对信奉这自由的人们做了一些可憎的事就使他们的后代去承担责任’。”⑦就像在现代社会中子女没有绝对的义务为父母还债。毕竟不是现在的白人犯下的错，却要他们来承担。其次，肯定性行动的目的带有非常浓厚的道德色彩，但联邦政府却通过行政命令和国会立法将它上升为法律规范。众所周知，道德规范和法律规范是两种不同的社会规范。虽说这二者并没有冲突，但法律规范所具有的强制力却是道德规范所没有或不及的。
（二）肯定性行动是一项单纯以族裔、肤色和性别作为施行照顾标准的“一刀切”政策。只要你是符合条件的少数族裔就可以获得特殊照顾，但实际上并不是美国所有的少数族裔过去都受到过白人的压迫，也并不是美国所有的白人都压迫过少数族裔。就比如说在20世纪七八十年代移民到美国的黑人，他们之前并没有受到过美国白人的压迫，但他们却可以因为自已的肤色而享受优待；而这时期移民美国的白人，却要因为自己的肤色而受到不公正的待遇，这难道合理吗？美国民权运动的硕果之一——1964年民权法案，其中规定，：“凡美利坚合众国的人不得因种族、肤色、出身被剥夺参与的权利，失去应得的利益或者因种族的原因失掉任何财政救助的机会”。⑧在我们的观念中，种族歧视一般指的都是对黑人的等少数族裔的歧视，“反之也应看视为歧视”⑨正如斯卡利亚大法官所说：“在以种族为由的歧视上，政府永远不会有压倒一切的利益（Government can never have a compelling interest in discrimination on the basis of race），种族歧视就是种族歧视。动机不能证明行动的合理性。”⑩ （三）“对某些种族的优惠政策实际上强化了这样一种传统观点，即某些种族如果没有特殊保护就不可能取得成就。”{11}虽然因为历史、文化等原因黑人在一些领域中与白人相比仍处于劣势。但“时间不能倒回到1868年，已经不是那个需要对一个特殊的种族（例如黑人）进行保护的时代了，平等保护的对象应该是全体公民”。{12}经过这几十年的发展，黑人在演艺、体育、政商等各个领域都取得了杰出成就。奥普拉·温弗瑞、威尔·史密斯、迈克尔·乔丹、科林·卢瑟·鲍威尔、康多莉扎·赖斯……再到巴拉克·奥巴马。成为黑人精英的代表。而讽刺的事，不少成功的少数族裔人士却并不支持肯定性行动，诸如联邦最高法院的托马斯·克拉伦斯大法官。他们更加愿意将成功归于自身的努力，而不是所谓的“肯定性行动”。正如奥康纳大法官所言：“以种族分类为基础的优待，仿佛是一种恩惠，有可能给受惠者带来耻辱感，加深他们的自卑并导致种族歧视。”{13}
四、肯定性行动的未来
不可否认肯定性行动在缓和种族矛盾、稳定社会秩序、促进少数族裔的发展等方面发挥了重大作用，并且在一段时间内仍将继续执行。但它也确确实实引发了“反向歧视”这一问题。因此，我们需要讨论的不是肯定性行动是否要继续，而是如何执行肯定性行动以减少它所带来的负面影响，更好地发挥其积极作用。
如一直强调的肯定性行动的终极目标是为了实现实质平等，在过去你的族裔、肤色可能可以说明你的社会地位，因而以族裔、肤色为标尺来决定你是否可以受到优惠照顾没有引起那么大的争议。但现在，随着社会发展，少数族裔中已有许多人不再需要政府的特殊照顾了。如果继续这样一刀切，同样会带来不平等。
我们真正要关注的不是肤色、不是族裔而是根据现实情况，即一个人（无论种族）是否需要救济。在教育领域，政府应承担积极救济者的责任，无论他是黑人、白人还是黄种人都应平等地给予救济，而不能再像过去那样按种族划分。但在就业领域，笔者认为，政府的角色应该要相对消极，制定平等就业的规则，不应再有配额制了，应该让每个公民（无论种族）平等竞争。
[注释]
{1}张爱民：《肯定性行动与反向歧视》。
{2}方兴东：《原则与妥协——美国宪法的精神与实践》。
{3}林顿·B·约翰逊《Howard University Address》在霍华德大学的演说 来源：法学图书馆。
{4}张千帆主编：《宪法学》法律出版社2011年版，第235页。
{5}[英]乔纳森·沃尔夫，《诺奇克》，王天成、张颖译，黑龙江人民出版社1999年版，第六页。
{6}张千帆主编：《宪法学》法律出版社2011年版，第236页。
{7}邓冰，苏益群编译：《大法官的智慧》2011版，第66页。
{8}张立平：《论肯定性行动》。
{9}前引{7}第66页。
⑩蒋先福，彭中礼，王亮：《“肯定性行动计划”的法理学思考——以平等理论为视角》，《时代法学》 2006年 第03期。
{11}前引{7}第67页。
{12}前引{7}第66页。
{13}胡晓进：《肯定性行动与逆向歧视——以美国最高法院的相关判例为中心》，《南京大学学报（哲学.人文科学.社会科学版）》 2008年第02期。
[作者简介]陈亭君，北京师范大学。