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【摘要】当前，在世界各国的刑法理论研究和立法研讨中，对于犯罪未遂行为均给予一定的刑事处罚。但对犯罪未遂的处罚根据却存在诸多争论。在我国刑法理论中，向来以“主客观统一说”来说明犯罪的理论中的各种问题，但是，对于刑法处罚未遂犯的基本理念，缺乏深入研究。关于未遂犯的处罚根据，我国刑法理论上存在着客观未遂论，主观未遂论，和折衷未遂论三种观点。事实上，犯罪未遂的处罚根据涉及许多刑法根本问题，本文从刑法基本理论出发，从不同的角度来分析、探究未遂犯的处罚根据。
【关键词】犯罪未遂；处罚根据；客观未遂；主观未遂
在讨论未遂犯的处罚依据之前，我们首先需要明确的是未遂犯的范围，即什么是未遂犯。由于世界各国的具体国情不一，所以未遂犯含义的具体界定也不一致，略显多元。但概而言之，主要分为广义和狭义两类，前者主要是指障碍未遂和中止未遂，后者则主要指障碍未遂。本文将从后者狭义的角度展开具体论述。一、关于未遂犯处罚依据的各种学说
犯罪未遂理论是由意大利著名刑法改革家贝卡利亚提出，并在其1764年《论犯罪与刑罚》有详尽阐述。他指出法律并不处罚人们的纯主观的犯罪意识，但这并不代表当人们已经以具体行动来实施自己的犯罪动机且尚未发生犯罪后果时刑法不会给予一定的处罚，对这种犯罪未遂的行为仍要作出必要的惩罚性约束。但对于犯罪未遂的具体处罚标准，目前刑法理论界主要存在客观未遂论、主观未遂论和折中未遂论三种认识。
客观未遂论，主张以发生对法益的客观危险性作为对未遂犯处罚的基本依据。其重在强调对法益的保护，并不关注主体的犯罪意思，也就是说即使主体有犯罪意识，其犯罪未遂行为并没有给具体法益带来客观危险性，则对其不应给予刑事处罚。我国刑法学家张明楷教授也持此观点。
主观未遂论，与客观未遂截然相反，其主张以主体的主观犯罪意识和犯罪心理作为对未遂犯处罚的相应依据。其重在强调人的主观恶性和犯罪动机，并不考虑具体行为后果及对相关法益的客观危险性。也就是说即使没有发生相应的法律后果，但行为主体的具体行为已展现出其犯罪意思即存在相关犯意，则应对其给予相应刑事处罚。我国学者梅传强、张有胜也持此观点。
折中未遂论，此种观点结合了上述两种观点，对未遂犯的处罚主张既要考虑对法益的保护又要考虑行为主体的主观状态，但以前者为重后者次之。我国学者张永江持此种观点。
由此可见，无论是哪种观点学说，均认为犯罪未遂行为具有刑罚处罚性，只是不同的学说在处罚依据和具体的处罚标准上有所不同。客观说重在强调以对客体造成的现实危险性为依据，主观说重在主张以行为主体的犯罪故意为根据，折中说则兼顾二者，以主观罪过与客观危害的统一为依据来评价未遂犯。二、未遂犯处罚依据涉及的刑法问题
如何界定未遂犯的刑法处罚根据，实际上牵涉到很多刑法的根本问题，而只有在弄清楚这些问题的基础上，才能从多角度对其进行更深入的研究和探讨。（一）刑法保护的客体
在刑事立法工作中，我们所追求和应给予保护的客体，不同学派有不同的认识和理解。
客观未遂学派，刑法保护的客体是具体的法益，即保护每个国民的具体的合法权益而非纠正其与国家敌对的心理，重在防止发生对国民法益侵害的客观危险性而非过度干涉侵犯国民的合法自由空间。主观未遂学派，刑法保护的客体是社会传统伦理价值，主要通过严格的刑法规范纠正行为主体的主观恶性或者犯罪心理状态，从而实现社会主流伦理价值的稳定性。而折中学派，则尽显中国传统文化的中庸之道，将具体的法益和中国传统社会伦理价值相兼顾。（二）刑法处罚的对象
在刑事立法工作中，关于处罚对象的具体界定同样是刑法基本理论问题中的一个根本问题。
客观未遂学派，主张刑法处罚的对象是具体行为，行为给刑法所保护的法益带来客观危险性，是未遂犯处罚的重要依据。主观未遂学派，则主张刑法处罚的对象是具体的行为人，行为人的主观犯意是未遂犯处罚的根本依据。而折中学派，把二者都纳入权衡处罚的依据。（三）刑法保护的重点
刑法侧重于社会防卫还是国民自由的保障，这也是刑法所关切的一个重要问题。
客观未遂学派，其倾向于对国民自由的保障，主张在具体法益没有受到妨害或者可能发生客观危险时，不应对本国国民采取刑事处罚。主观未遂学派，则倾向于社会防卫，主张只要具体行为人具有犯罪意识或者其他主观恶性会给社会带来潜在威胁的，均应给予刑事处罚。而折中学派则主张二者兼顾。三、未遂犯处罚依据的合理定位
客观的未遂论主张刑法的谦抑性，即只有在其他手段不能充分发生效用时，才能动用刑法。刑法只能处罚那些严重侵犯法益的行为，没有必要对所有危害社会的行为不加区别的一律进行刑事处罚。而主观的未遂论则倾向于必罚主义，认为制定刑法的目的是维护社会，而想当然的认为具有危险性格的人必然危害社会，因而主张对于有危险性格的人必须进行刑事处罚。由此可见，客观的未遂论是以个人为本位的，而主观的未遂论则是以社会或国家为本位的。当前，在全球各国越来越注重人权保障的大背景下，客观未遂论作为未遂犯处罚根据有其实质合理性和现实需要性。所以，我国刑事立法持客观未遂论的立场也是理所当然的。
首先，客观的未遂论较好地体现了刑法的谦抑性。一般对社会危害行为，国家只有在用尽民事、行政等相关法律手段后，仍不能有效遏制时，处以一定的刑罚，并通过相应的刑事司法实践活动加以解决。但是刑罚犹如一把双刃剑，用的得当，既能维护国家利益，又能维护个人合法权益；用之不得当，则国家与个人两受其害。主观未遂论则主张根据行为人的主观恶性和意图，不考虑是否造成危害后果，这容易导致陷入主观归罪境地，不符合人权保障的要求。而折中的未遂论则要求主客观相结合，在总体上是符合刑法的谦抑性的。
其次，客观的未遂论有助于实现宪法规定的保障人权的立法目的，有助于公民权利意识的增强，符合当代人权发展精神，保障了公民的自由。对刑法所保护法益没有产生客观危险性的具体行为不应作为犯罪处罚，这有助更好的保障公民权利与自由，也是客观未遂理论的本质体现。
总之，我国现行刑法在未遂犯处罚根据方面采取了客观的未遂理论，其主要表现在刑法总则和刑法分则中。如：刑法总则中将犯罪情节显著轻微、危害不大的行为排除在犯罪之外；刑法分则中则直接明确规定或者制定相关数量标准对一些未遂行为或者数额较低的犯罪不予评价。从我国和其他采取此理论国家的现实的法律效果来看，客观的未遂理论具有较强的理论活力和现实指导性。
参考文献：
[1]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，1993.
[2]张明楷.刑法的基本立场[M].北京：中国法制出版社，2002.
[3]张明楷.未遂犯论[M].北京：中国法律出版社.日本国 成文堂 联合出版，1998.
[4]梅传强，张有胜.论未遂犯的处罚依据[]].政法学刊，2002，10（5）19卷.
[5]张永江.论未遂犯的处罚根据[]].河北法学，2006，10（10）24卷.
[6]顾勇.未遂犯的处罚根据探究[]].黑龙江省政法管理干部学院学报，2009（4）（总第73期）.
[7]袁慧.论未遂犯的处罚依据[J].社科纵横，2007，9（9）总第22卷.
[8]胡江.论未遂犯的处罚根据[J].湖南公安高等专科学校学报，2008，6，20（3）.
[9]田健夫.犯罪未遂处罚依据理论之比较研究[J].辽宁警专学报，2004，3（2）（总第24期）.
[10]胡江.论未遂犯的处罚根据[J].湖南公安高等专科学校学报，2008，6，20（3）.
[11]田健夫.犯罪未遂处罚依据理论之比较研究[J].辽宁警专学报，2004，3（2）（总第24期）.
[12][韩]金俊赫.关于未遂犯的处罚根据的研究[J].湖南科技学院学报，2010，11，31（11）.
【关键词】犯罪未遂；处罚根据；客观未遂；主观未遂
在讨论未遂犯的处罚依据之前，我们首先需要明确的是未遂犯的范围，即什么是未遂犯。由于世界各国的具体国情不一，所以未遂犯含义的具体界定也不一致，略显多元。但概而言之，主要分为广义和狭义两类，前者主要是指障碍未遂和中止未遂，后者则主要指障碍未遂。本文将从后者狭义的角度展开具体论述。一、关于未遂犯处罚依据的各种学说
犯罪未遂理论是由意大利著名刑法改革家贝卡利亚提出，并在其1764年《论犯罪与刑罚》有详尽阐述。他指出法律并不处罚人们的纯主观的犯罪意识，但这并不代表当人们已经以具体行动来实施自己的犯罪动机且尚未发生犯罪后果时刑法不会给予一定的处罚，对这种犯罪未遂的行为仍要作出必要的惩罚性约束。但对于犯罪未遂的具体处罚标准，目前刑法理论界主要存在客观未遂论、主观未遂论和折中未遂论三种认识。
客观未遂论，主张以发生对法益的客观危险性作为对未遂犯处罚的基本依据。其重在强调对法益的保护，并不关注主体的犯罪意思，也就是说即使主体有犯罪意识，其犯罪未遂行为并没有给具体法益带来客观危险性，则对其不应给予刑事处罚。我国刑法学家张明楷教授也持此观点。
主观未遂论，与客观未遂截然相反，其主张以主体的主观犯罪意识和犯罪心理作为对未遂犯处罚的相应依据。其重在强调人的主观恶性和犯罪动机，并不考虑具体行为后果及对相关法益的客观危险性。也就是说即使没有发生相应的法律后果，但行为主体的具体行为已展现出其犯罪意思即存在相关犯意，则应对其给予相应刑事处罚。我国学者梅传强、张有胜也持此观点。
折中未遂论，此种观点结合了上述两种观点，对未遂犯的处罚主张既要考虑对法益的保护又要考虑行为主体的主观状态，但以前者为重后者次之。我国学者张永江持此种观点。
由此可见，无论是哪种观点学说，均认为犯罪未遂行为具有刑罚处罚性，只是不同的学说在处罚依据和具体的处罚标准上有所不同。客观说重在强调以对客体造成的现实危险性为依据，主观说重在主张以行为主体的犯罪故意为根据，折中说则兼顾二者，以主观罪过与客观危害的统一为依据来评价未遂犯。二、未遂犯处罚依据涉及的刑法问题
如何界定未遂犯的刑法处罚根据，实际上牵涉到很多刑法的根本问题，而只有在弄清楚这些问题的基础上，才能从多角度对其进行更深入的研究和探讨。（一）刑法保护的客体
在刑事立法工作中，我们所追求和应给予保护的客体，不同学派有不同的认识和理解。
客观未遂学派，刑法保护的客体是具体的法益，即保护每个国民的具体的合法权益而非纠正其与国家敌对的心理，重在防止发生对国民法益侵害的客观危险性而非过度干涉侵犯国民的合法自由空间。主观未遂学派，刑法保护的客体是社会传统伦理价值，主要通过严格的刑法规范纠正行为主体的主观恶性或者犯罪心理状态，从而实现社会主流伦理价值的稳定性。而折中学派，则尽显中国传统文化的中庸之道，将具体的法益和中国传统社会伦理价值相兼顾。（二）刑法处罚的对象
在刑事立法工作中，关于处罚对象的具体界定同样是刑法基本理论问题中的一个根本问题。
客观未遂学派，主张刑法处罚的对象是具体行为，行为给刑法所保护的法益带来客观危险性，是未遂犯处罚的重要依据。主观未遂学派，则主张刑法处罚的对象是具体的行为人，行为人的主观犯意是未遂犯处罚的根本依据。而折中学派，把二者都纳入权衡处罚的依据。（三）刑法保护的重点
刑法侧重于社会防卫还是国民自由的保障，这也是刑法所关切的一个重要问题。
客观未遂学派，其倾向于对国民自由的保障，主张在具体法益没有受到妨害或者可能发生客观危险时，不应对本国国民采取刑事处罚。主观未遂学派，则倾向于社会防卫，主张只要具体行为人具有犯罪意识或者其他主观恶性会给社会带来潜在威胁的，均应给予刑事处罚。而折中学派则主张二者兼顾。三、未遂犯处罚依据的合理定位
客观的未遂论主张刑法的谦抑性，即只有在其他手段不能充分发生效用时，才能动用刑法。刑法只能处罚那些严重侵犯法益的行为，没有必要对所有危害社会的行为不加区别的一律进行刑事处罚。而主观的未遂论则倾向于必罚主义，认为制定刑法的目的是维护社会，而想当然的认为具有危险性格的人必然危害社会，因而主张对于有危险性格的人必须进行刑事处罚。由此可见，客观的未遂论是以个人为本位的，而主观的未遂论则是以社会或国家为本位的。当前，在全球各国越来越注重人权保障的大背景下，客观未遂论作为未遂犯处罚根据有其实质合理性和现实需要性。所以，我国刑事立法持客观未遂论的立场也是理所当然的。
首先，客观的未遂论较好地体现了刑法的谦抑性。一般对社会危害行为，国家只有在用尽民事、行政等相关法律手段后，仍不能有效遏制时，处以一定的刑罚，并通过相应的刑事司法实践活动加以解决。但是刑罚犹如一把双刃剑，用的得当，既能维护国家利益，又能维护个人合法权益；用之不得当，则国家与个人两受其害。主观未遂论则主张根据行为人的主观恶性和意图，不考虑是否造成危害后果，这容易导致陷入主观归罪境地，不符合人权保障的要求。而折中的未遂论则要求主客观相结合，在总体上是符合刑法的谦抑性的。
其次，客观的未遂论有助于实现宪法规定的保障人权的立法目的，有助于公民权利意识的增强，符合当代人权发展精神，保障了公民的自由。对刑法所保护法益没有产生客观危险性的具体行为不应作为犯罪处罚，这有助更好的保障公民权利与自由，也是客观未遂理论的本质体现。
总之，我国现行刑法在未遂犯处罚根据方面采取了客观的未遂理论，其主要表现在刑法总则和刑法分则中。如：刑法总则中将犯罪情节显著轻微、危害不大的行为排除在犯罪之外；刑法分则中则直接明确规定或者制定相关数量标准对一些未遂行为或者数额较低的犯罪不予评价。从我国和其他采取此理论国家的现实的法律效果来看，客观的未遂理论具有较强的理论活力和现实指导性。
参考文献：
[1]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，1993.
[2]张明楷.刑法的基本立场[M].北京：中国法制出版社，2002.
[3]张明楷.未遂犯论[M].北京：中国法律出版社.日本国 成文堂 联合出版，1998.
[4]梅传强，张有胜.论未遂犯的处罚依据[]].政法学刊，2002，10（5）19卷.
[5]张永江.论未遂犯的处罚根据[]].河北法学，2006，10（10）24卷.
[6]顾勇.未遂犯的处罚根据探究[]].黑龙江省政法管理干部学院学报，2009（4）（总第73期）.
[7]袁慧.论未遂犯的处罚依据[J].社科纵横，2007，9（9）总第22卷.
[8]胡江.论未遂犯的处罚根据[J].湖南公安高等专科学校学报，2008，6，20（3）.
[9]田健夫.犯罪未遂处罚依据理论之比较研究[J].辽宁警专学报，2004，3（2）（总第24期）.
[10]胡江.论未遂犯的处罚根据[J].湖南公安高等专科学校学报，2008，6，20（3）.
[11]田健夫.犯罪未遂处罚依据理论之比较研究[J].辽宁警专学报，2004，3（2）（总第24期）.
[12][韩]金俊赫.关于未遂犯的处罚根据的研究[J].湖南科技学院学报，2010，11，31（11）.