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摘 要 本文的目的在于从行政诉讼中不履行法定职责案件中的被诉行政行为分类入手，厘清不履行法定职责行为与行政不作为属于交叉概念，进而通过分析目前履行法定职责案件的审理方式和审理标准，阐明以撤销之诉为导向的审理方式不利于对行政相对人的权利予以充分的救济，也难以体现诉讼的经济性。通过规范分析和理论比较，本文认为针对履行法定职责案件，应构件行政诉讼中的给付之诉，基于原告之诉请、原告与所申请事项之利害关系、未履行职责之内容这三项要件，辅以履行判决，才能实现中立、经济的诉讼方式和服务行政的要求。
关键词 行政诉讼 给付之诉 履行法定职责
作者简介：葛翔，上海市黄浦区人民法院；曾翔，上海市发展改革委。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-081-02
一、不履行法定职责行为的分类定性
解决要求履行法定职责案件的首要，是对“不履行法定职责”行为作出正确的定性，尤其是“不履行法定职责”和“行政不作为”到底是何種关系，予以必要的明确。不少意见认为，《行政诉讼法》第11条第（五）项“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政拒绝履行或者不予答复的”，该项的规定是行政机关不履行法定职责的典型概括，即不履行法定职责包含了明示拒绝和不予答复两种情况。 从《行政诉讼法》第54条第（三）项来看，“不履行法定职责”行为大致包含了拒绝履行、不予答复、拖延履行、不完全履行等行为方式。什么是“不作为”？“不作为”在法律理论上，尤其是刑法理论上，一般是指行为人消极地不履行特定的应尽义务的行为。 也就是说“不作为”的消极性表现在客观的行为上，而不是主观的内容上，如“积极地不履行”则不是“不作为”，而是作为。
那么“拒绝履行”是不是“不作为”？以德日为代表的大陆法系行政法理论中，拒绝履行决定也是一种法律行为。 行政法上法律行为作为单方作出的命令，也可视之为一种行政法上意思表示。 有如民法上的意思表示一样，行政法上的意思表示既可以是肯定表示，也可以是否定表示，显然行政机关对相对人申请作出“拒绝履行”的决定，同样也是一种意思表示， 因此“拒绝履行”答复是行政法上的法律行为。而对于行政不作为而言，不论是“依申请行政不作为”还是“依职权行政不作为”，不作为本身不具有意思表示的成分，因为行政机关在不作为中根本就没有表达的主观意愿，除非法律规定某种“不作为”具有意思表示的内容，此时，法律拟制行政机关的这种“不作为”具有意思表示的含义，相应的这种行为上消极状态已经不是“行政不作为”了，而是一种拟制的“作为”。就如同民法上与“明示”相对的“默示”，是表意人以某种行为或态度所显示的意思。 因此，拒绝履行、不完全履行不是“行政不作为。”
所以从意思表示的视角，我们可知不履行法定职责与行政不作为不是相等的关系，也不是一种交叉关系， 而是一种包含关系，不履行法定职责行为中只有不予答复、拖延履行属于行政不作为的范畴，而拒绝履行、不完全履行属于行政作为。
二、“要求履行法定职责”案件的司法审查现状与面临的问题
基于前述行政不作为和拒绝履行、不完全履行答复的区分，在司法实践中对于行政机关存在答复的情况下，相对人对该答复不服，既有诉撤销该答复或决定的，也有直接诉请要求行政机关履行相应职责，如邱某不服公安机关不予户口迁移的决定，直接诉请法院判决公安机关作出同意迁移决定。对于后者，法院一般进行诉讼指导和释明，告知其应当以拒绝履行的答复为诉讼标的，提起撤销之诉。这样处理的考虑是在存在否定性答复的情况下，答复本身具有独立审查的意义，如答复本身不符合程序要求，法院直接撤销即可，不须进入是否做准予决定的审查。其次，对于直接诉求行政机关履行申请的内容，法院可能无法作出履行判决。如在信息公开诉讼中，相对人对补正答复不服，直接诉求公开申请的政府信息。如果法院审查后发现相对人申请中的信息描述清晰完整，无须进行补正，但该信息涉及第三人，须征得第三人同意，法院显然也不宜直接判决行政机关履行公开具体信息的法定职责。
但是这种基于区分的诉讼分类显然有一定的不合理性。首先，行政相对人的诉讼知识有限，其对诉求的选择具有主观性，要求相对人能明确区分，对拒绝履行提起撤销之诉，对不予答复提起履行之诉，显然是不可能的。其次，我国尚无一般行政程序法，对相对人的申请方式和行政机关的答复形式都无统一要求，这就造成行政机关对相对人的答复到底属于拒绝履行答复，还是一般的信访告知或通知存在不一致的认识。不仅相对人无法区分，法院在缺乏行政机关参与的情况下，也不宜直接作出认定，而目前从诉讼文书样式来看，对于要求履行法定职责案件的裁定文书中，文书主体只有“起诉人诉称”和“法院认为”两部分，缺少行政机关的答辩意见，法院的中立裁判地位易受到质疑。第三，在存在答复的情况下，相对人坚持要直接诉请法院判决行政机关履行法定职责，法院一般以行政机关已经履行职责为由，判决驳回相对人的诉请。相对人转而诉请撤销该答复，法院在审查后又发现行政相对人确不符合法定条件，抑或是相对人的申请与行政机关法定职责间无利害关系，因此再次作出驳回判决，造成了两次诉讼皆未达到相对人的诉求愿望，极易造成原告与法院之间的情绪对立。
三、行政诉讼的实践类型化——给付之诉构建的要件
（一）相对人须提起要求给付之诉请
行政相对人提起诉讼的诉请内容，决定了诉讼种类的确定。域外行政诉讼种类中，广义的给付之诉（Leistungshlage）包含了“课于义务之诉”和“一般给付之诉”两种， 前者系针对行政相对人申请行政机关作出相应的法律行为而成立的诉讼，后者系相对人要求被告作成法律行为以外的财产给付或事实行为而成立的诉讼。而我国行政诉讼法中的具体行政行为本就包含了法律行为和事实行为两方面，因此也不必区分“课于义务之诉”和“一般给付之诉”，而可同时包含于“给付之诉”中。相对人只要提起履行法定职责的诉请，即可成立给付之诉的前提。 （二）行政机关应履行之职责与相对人有利害关系
行政机关的职责既包含了行政机关的实体法上的职责，也包含了行政机关程序法上的职责。实体法上的职责意味着对符合法定条件的相对人，行政机关必须作出相应的行为，履行相应的实体义务，如对符合法定条件的申请人作出许可决定等。而程序职责则体现为行政机关对相对人申请的回复和回应。无论相对人与申请事项间是否具有实体上的利害关系，申请事项是否属于行政机关职权范围，受申请的行政机关都具有答复的程序义务。行政机关的这种义务是与相对人的程序参与权联系在一起的。相对人参与权作为主观权利的行使，使得行政程序成为一项开放的决策机制，相对人具有了行政程序上的主体地位。 而相对人在提出申请后，行政机关予以一定回复，就体现了现代行政程序的交流对话作用，如果相对人的申请永远都是石沉大海，那么程序的参与又何从谈起，相对人的程序主体地位也无从实现。我国虽然尚无一般行政程序法，但“有申请必有答复”体现在基本的程序法理中。而《湖南省行政程序规定》也可为我们参照，其第64条规定：“行政执法程序依法由行政机关依职权启动，或者依公民、法人和其他组织的申请启动。”第65条规定：“行政机关对当事人提出的申请，应当根据下列情况分别作出处理：（一）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知当事人向有关行政机关申请……行政机关受理或者不受理当事人申请的，应当出具加盖本行政机关印章和注明日期的书面凭证。”也就是说依据上述规定，行政机关必须做出相应答复，不予答复就违背了法定要求。
而在行政机关职责确定的同时，相对人尚须与之建立起一定的联系。在依申请作为的情况下，相对人应当提出申请。在行政机关依职权作为的情况下，相对人应当具有实体法上的地位，如要求公安机关处罚第三人，相对人应当是受害人及其近亲属；又如王某向税务机关举报第三人偷税、漏税，税务局作出决定查处第三人偷税，并决定给予王某2000元奖励，但事后为兑现。显然王某可起诉要求税务机关给付2000元，但诉求税务机关查处第三人漏税，则无原告资格。如果相对人与行政机关应作为之职责间不能建立起上述联系，那么法院应当裁定驳回起诉。需要注意的是，无论以何理由裁定驳回起诉，都应当要求被告进行相应的答辩，并在裁定书中加以记载。
（三）行政机关作为或不作为未实现相对人的权利要求
行政机关不论有无答复，相对人都可以提起给付之诉，即要求行政机关履行法定职责。正如前面所述，一方面在存在答复的情况下，原告有限的诉讼知识无法区分应当提起撤销之诉还是给付之诉，另一方面，以撤销之诉为前提有可能造成两次诉讼，这显然违背了诉讼经济原则。从台湾地区行政诉讼制度的沿革来看，原有行政诉讼制度中对于拒绝履行之决定，相对人只能提起撤销之诉，类似于我们先行做法，而1998年“行政诉讼法”修正后，新设“拒绝申请之诉”，相对人可直接提出要求履行職责的诉请，法院实体审理后可依据原告申请作出相应判决，即课于行政机关作为的义务。而“拒绝申请之诉”外，还有“怠为处分之诉”，即针对不予受理的不作为行为的诉讼请求，两者皆属于“课于义务之诉”，虽在诉讼前提上有一定的区别，但实体判决要件可互相援用。 当起诉人具备原告资格后，法院就应当进入实体审理，判断原告的权益是否应当实现。当然，对于作为与不作为所对应的原告权益是不同的，如果存在作为性的答复，或是行政机关应当以职权作为而没有作为的，那么审理的重点是实体法上原告的利益是否实现，以及是否应当予以实现；如果经过相对人申请或要求的，应当首先审查行政机关是否答复，然后看答复是否在实体法上实现原告权益。
（四）判决方式
无论是否存在答复，只要行政机关因履行而没有履行的职责是简单明确的，法院都可以判决行政机关履行相对人诉请的内容。履行判决对原拒绝履行答复有直接废止的作用。在相对人申请后，行政机关不予回复的，法院可不经举证辩论阶段，在被告答辩后即可直接判决行政机关履行答复义务。在存在答复的情形下，如果答复合法则判决驳回相对人诉请，如答复形式不合法，但实际处理合法的，如公安机关不予处罚决定中将当事人姓名等写错，但不予处罚决定正确的，可以判决撤销并要求重做。对于依职权应当作为而行政机关没有作为的，判决履行已无实际意义的，判决确认违法。对于原告诉请复杂或不宜做判决具体履行的，法院可以做原则性的履行判决。
注释：
田华.明示拒绝请求案件的司法审查——以行政不作为类案为视角.法律适用.2010.
苏惠渔主编.刑法学.法律出版社.2001.103.
[德]汉斯·J.沃尔夫，等著.高家伟译.行政法（第二卷）.商务印书馆.2002.25.
翁岳生编.行政法（上卷）.中国法制出版社.2002.638.
吴庚.行政争讼法.元照出版社.2008.169.
周佑勇.行政不作为的理论的理论界定.江苏社会科学.1999.2.
江必新，梁凤云.行政诉讼法理论与实务.北京大学出版社.2009.201.
蔡志方.行政救济与行政法学（四）.台湾正典文化有限公司.2004.247.
章剑生.现代行政法基本理论.法律出版社.2008.397.
吴庚.行政争讼法.元照出版社.2008.163-169.
关键词 行政诉讼 给付之诉 履行法定职责
作者简介：葛翔，上海市黄浦区人民法院；曾翔，上海市发展改革委。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-081-02
一、不履行法定职责行为的分类定性
解决要求履行法定职责案件的首要，是对“不履行法定职责”行为作出正确的定性，尤其是“不履行法定职责”和“行政不作为”到底是何種关系，予以必要的明确。不少意见认为，《行政诉讼法》第11条第（五）项“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政拒绝履行或者不予答复的”，该项的规定是行政机关不履行法定职责的典型概括，即不履行法定职责包含了明示拒绝和不予答复两种情况。 从《行政诉讼法》第54条第（三）项来看，“不履行法定职责”行为大致包含了拒绝履行、不予答复、拖延履行、不完全履行等行为方式。什么是“不作为”？“不作为”在法律理论上，尤其是刑法理论上，一般是指行为人消极地不履行特定的应尽义务的行为。 也就是说“不作为”的消极性表现在客观的行为上，而不是主观的内容上，如“积极地不履行”则不是“不作为”，而是作为。
那么“拒绝履行”是不是“不作为”？以德日为代表的大陆法系行政法理论中，拒绝履行决定也是一种法律行为。 行政法上法律行为作为单方作出的命令，也可视之为一种行政法上意思表示。 有如民法上的意思表示一样，行政法上的意思表示既可以是肯定表示，也可以是否定表示，显然行政机关对相对人申请作出“拒绝履行”的决定，同样也是一种意思表示， 因此“拒绝履行”答复是行政法上的法律行为。而对于行政不作为而言，不论是“依申请行政不作为”还是“依职权行政不作为”，不作为本身不具有意思表示的成分，因为行政机关在不作为中根本就没有表达的主观意愿，除非法律规定某种“不作为”具有意思表示的内容，此时，法律拟制行政机关的这种“不作为”具有意思表示的含义，相应的这种行为上消极状态已经不是“行政不作为”了，而是一种拟制的“作为”。就如同民法上与“明示”相对的“默示”，是表意人以某种行为或态度所显示的意思。 因此，拒绝履行、不完全履行不是“行政不作为。”
所以从意思表示的视角，我们可知不履行法定职责与行政不作为不是相等的关系，也不是一种交叉关系， 而是一种包含关系，不履行法定职责行为中只有不予答复、拖延履行属于行政不作为的范畴，而拒绝履行、不完全履行属于行政作为。
二、“要求履行法定职责”案件的司法审查现状与面临的问题
基于前述行政不作为和拒绝履行、不完全履行答复的区分，在司法实践中对于行政机关存在答复的情况下，相对人对该答复不服，既有诉撤销该答复或决定的，也有直接诉请要求行政机关履行相应职责，如邱某不服公安机关不予户口迁移的决定，直接诉请法院判决公安机关作出同意迁移决定。对于后者，法院一般进行诉讼指导和释明，告知其应当以拒绝履行的答复为诉讼标的，提起撤销之诉。这样处理的考虑是在存在否定性答复的情况下，答复本身具有独立审查的意义，如答复本身不符合程序要求，法院直接撤销即可，不须进入是否做准予决定的审查。其次，对于直接诉求行政机关履行申请的内容，法院可能无法作出履行判决。如在信息公开诉讼中，相对人对补正答复不服，直接诉求公开申请的政府信息。如果法院审查后发现相对人申请中的信息描述清晰完整，无须进行补正，但该信息涉及第三人，须征得第三人同意，法院显然也不宜直接判决行政机关履行公开具体信息的法定职责。
但是这种基于区分的诉讼分类显然有一定的不合理性。首先，行政相对人的诉讼知识有限，其对诉求的选择具有主观性，要求相对人能明确区分，对拒绝履行提起撤销之诉，对不予答复提起履行之诉，显然是不可能的。其次，我国尚无一般行政程序法，对相对人的申请方式和行政机关的答复形式都无统一要求，这就造成行政机关对相对人的答复到底属于拒绝履行答复，还是一般的信访告知或通知存在不一致的认识。不仅相对人无法区分，法院在缺乏行政机关参与的情况下，也不宜直接作出认定，而目前从诉讼文书样式来看，对于要求履行法定职责案件的裁定文书中，文书主体只有“起诉人诉称”和“法院认为”两部分，缺少行政机关的答辩意见，法院的中立裁判地位易受到质疑。第三，在存在答复的情况下，相对人坚持要直接诉请法院判决行政机关履行法定职责，法院一般以行政机关已经履行职责为由，判决驳回相对人的诉请。相对人转而诉请撤销该答复，法院在审查后又发现行政相对人确不符合法定条件，抑或是相对人的申请与行政机关法定职责间无利害关系，因此再次作出驳回判决，造成了两次诉讼皆未达到相对人的诉求愿望，极易造成原告与法院之间的情绪对立。
三、行政诉讼的实践类型化——给付之诉构建的要件
（一）相对人须提起要求给付之诉请
行政相对人提起诉讼的诉请内容，决定了诉讼种类的确定。域外行政诉讼种类中，广义的给付之诉（Leistungshlage）包含了“课于义务之诉”和“一般给付之诉”两种， 前者系针对行政相对人申请行政机关作出相应的法律行为而成立的诉讼，后者系相对人要求被告作成法律行为以外的财产给付或事实行为而成立的诉讼。而我国行政诉讼法中的具体行政行为本就包含了法律行为和事实行为两方面，因此也不必区分“课于义务之诉”和“一般给付之诉”，而可同时包含于“给付之诉”中。相对人只要提起履行法定职责的诉请，即可成立给付之诉的前提。 （二）行政机关应履行之职责与相对人有利害关系
行政机关的职责既包含了行政机关的实体法上的职责，也包含了行政机关程序法上的职责。实体法上的职责意味着对符合法定条件的相对人，行政机关必须作出相应的行为，履行相应的实体义务，如对符合法定条件的申请人作出许可决定等。而程序职责则体现为行政机关对相对人申请的回复和回应。无论相对人与申请事项间是否具有实体上的利害关系，申请事项是否属于行政机关职权范围，受申请的行政机关都具有答复的程序义务。行政机关的这种义务是与相对人的程序参与权联系在一起的。相对人参与权作为主观权利的行使，使得行政程序成为一项开放的决策机制，相对人具有了行政程序上的主体地位。 而相对人在提出申请后，行政机关予以一定回复，就体现了现代行政程序的交流对话作用，如果相对人的申请永远都是石沉大海，那么程序的参与又何从谈起，相对人的程序主体地位也无从实现。我国虽然尚无一般行政程序法，但“有申请必有答复”体现在基本的程序法理中。而《湖南省行政程序规定》也可为我们参照，其第64条规定：“行政执法程序依法由行政机关依职权启动，或者依公民、法人和其他组织的申请启动。”第65条规定：“行政机关对当事人提出的申请，应当根据下列情况分别作出处理：（一）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知当事人向有关行政机关申请……行政机关受理或者不受理当事人申请的，应当出具加盖本行政机关印章和注明日期的书面凭证。”也就是说依据上述规定，行政机关必须做出相应答复，不予答复就违背了法定要求。
而在行政机关职责确定的同时，相对人尚须与之建立起一定的联系。在依申请作为的情况下，相对人应当提出申请。在行政机关依职权作为的情况下，相对人应当具有实体法上的地位，如要求公安机关处罚第三人，相对人应当是受害人及其近亲属；又如王某向税务机关举报第三人偷税、漏税，税务局作出决定查处第三人偷税，并决定给予王某2000元奖励，但事后为兑现。显然王某可起诉要求税务机关给付2000元，但诉求税务机关查处第三人漏税，则无原告资格。如果相对人与行政机关应作为之职责间不能建立起上述联系，那么法院应当裁定驳回起诉。需要注意的是，无论以何理由裁定驳回起诉，都应当要求被告进行相应的答辩，并在裁定书中加以记载。
（三）行政机关作为或不作为未实现相对人的权利要求
行政机关不论有无答复，相对人都可以提起给付之诉，即要求行政机关履行法定职责。正如前面所述，一方面在存在答复的情况下，原告有限的诉讼知识无法区分应当提起撤销之诉还是给付之诉，另一方面，以撤销之诉为前提有可能造成两次诉讼，这显然违背了诉讼经济原则。从台湾地区行政诉讼制度的沿革来看，原有行政诉讼制度中对于拒绝履行之决定，相对人只能提起撤销之诉，类似于我们先行做法，而1998年“行政诉讼法”修正后，新设“拒绝申请之诉”，相对人可直接提出要求履行職责的诉请，法院实体审理后可依据原告申请作出相应判决，即课于行政机关作为的义务。而“拒绝申请之诉”外，还有“怠为处分之诉”，即针对不予受理的不作为行为的诉讼请求，两者皆属于“课于义务之诉”，虽在诉讼前提上有一定的区别，但实体判决要件可互相援用。 当起诉人具备原告资格后，法院就应当进入实体审理，判断原告的权益是否应当实现。当然，对于作为与不作为所对应的原告权益是不同的，如果存在作为性的答复，或是行政机关应当以职权作为而没有作为的，那么审理的重点是实体法上原告的利益是否实现，以及是否应当予以实现；如果经过相对人申请或要求的，应当首先审查行政机关是否答复，然后看答复是否在实体法上实现原告权益。
（四）判决方式
无论是否存在答复，只要行政机关因履行而没有履行的职责是简单明确的，法院都可以判决行政机关履行相对人诉请的内容。履行判决对原拒绝履行答复有直接废止的作用。在相对人申请后，行政机关不予回复的，法院可不经举证辩论阶段，在被告答辩后即可直接判决行政机关履行答复义务。在存在答复的情形下，如果答复合法则判决驳回相对人诉请，如答复形式不合法，但实际处理合法的，如公安机关不予处罚决定中将当事人姓名等写错，但不予处罚决定正确的，可以判决撤销并要求重做。对于依职权应当作为而行政机关没有作为的，判决履行已无实际意义的，判决确认违法。对于原告诉请复杂或不宜做判决具体履行的，法院可以做原则性的履行判决。
注释：
田华.明示拒绝请求案件的司法审查——以行政不作为类案为视角.法律适用.2010.
苏惠渔主编.刑法学.法律出版社.2001.103.
[德]汉斯·J.沃尔夫，等著.高家伟译.行政法（第二卷）.商务印书馆.2002.25.
翁岳生编.行政法（上卷）.中国法制出版社.2002.638.
吴庚.行政争讼法.元照出版社.2008.169.
周佑勇.行政不作为的理论的理论界定.江苏社会科学.1999.2.
江必新，梁凤云.行政诉讼法理论与实务.北京大学出版社.2009.201.
蔡志方.行政救济与行政法学（四）.台湾正典文化有限公司.2004.247.
章剑生.现代行政法基本理论.法律出版社.2008.397.
吴庚.行政争讼法.元照出版社.2008.163-169.