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摘 要：近年来，涉枪犯罪频发事故，对仿真枪的认定问题更是如此。本文以四川男孩刘某网购仿真枪作为个案研究，在对其行为进行定性的过程中，归纳出本案的争议焦点，并结合走私武器罪的构成要件对本案进行剖析。文章共分为五个部分：第一部分—引言；第二部分案情介绍：简介刘某网购仿真枪案的基本案情；第三部分—本案的争议焦点：仿真枪认定标准的合理性以及刘某网购仿真枪的行为是否构成走私武器罪；第四部分—对本案进行法理分析：从该罪的构成要件角度论述，探讨刘某是否构成走私武器罪；第五部分—结论与反思：梳理本文写作思路并得出结论，反思当下枪支支管理制度、提出完善建议，即相关部门首先要完善仿真枪管理的各项法律法规，统一枪支认定标准。其次，要加强对仿真枪生产、销售等环节的监管，从源头上杜绝仿真枪犯罪的土壤。最后，要加强对相关射击场所的管理，正确引导枪械爱好者合法合理地使用玩具枪。
关键词：网购仿真枪；走私武器罪；涉枪犯罪
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2018）09-0133-02
近几年来，诸如“少年网购仿真枪判无期”、“天津大妈摆摊打气球获刑”之类的案件屡屡发生。高频率的涉“枪”犯罪引发学界对枪支管理问题的研究，对仿真枪及以压缩气体为动力的枪支的认定更成为争论的焦点。刑法对于此方面的立法漏洞使得审判实践中枪支的认定及管理存在较大的争议。基于此，本文搜集整理了现有的部分相关研究成果，利用归纳总结和对比分析的方法通过对走私武器罪进行个案分析，提出自己的一点思考：涉枪犯罪在入罪时应综合考虑、谨慎对待；我国需要加强对枪支的管理。
一、案例介绍
2014年7月，四川男孩刘某从台湾卖家手中购买了24支仿真枪，价格共计30 540元。随后卖家对仿真枪支进行掩饰处理并转运发货。时隔三周，该批枪支被有关部门查处。经鉴定：涉案枪支中有21支以压缩气体为动力发射弹丸，其中的20支具有致伤力，认定为枪支；1支不能确定是否具有致伤力，不能确定是否为枪支；3支不具有致伤力，认定为仿真枪。公诉方起诉认为，被告人刘某的行为符合走私武器罪的构成要件，应以走私武器罪追究其责任。泉州市中院最终以走私武器罪判处刘某无期徒刑。后来，刘某父母向福建高院提出申诉。2016年10月，福建高院对外通报称，原判决量刑明显不当，刘某父母的申诉符合再审的条件，决定对该案进行再审。
二、本案的争议焦点
（一）涉案枪支的认定标准是否合理
2010年，公安部在《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中规定了枪支认定标准：当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支[1]。本案也这是根据这条标准断定刘某所购的是枪支。经过科学验证，16焦耳/平方厘米是能对人类皮肤造成穿透性伤害的最低标准。通过数据比对，目前的枪支认定标准提高了近10倍，其制定依据是，1.8焦耳/平方厘米是对裸露人眼造成伤害的最低值。这一标准的严格规定，在司法实践中很大程度上降低了枪支犯罪入罪门槛。
中国政法大学曲新久教授说，对于打击仿真枪的刑事犯罪要慎重，具有和真枪具有相似杀伤力，或者经过加工改造后能够达到民用枪支杀伤力的，概括总结为足以致人死亡或者丧失知觉的，才能相应地追究刑事责任。同时据台湾卖家所称，在台湾，刘某购买的这些类型的玩具枪都是合法的。此类玩具枪一般用于CS游戏，穿上防护服并不会造成人身伤害，即使对于没有防护措施的手来说，打到也只是轻微的红点，并没有杀伤力。结合本案情况来看，刘某所购买的“玩具枪”并不能达到致人死亡或者使人丧失知觉的严重后果，虽然该种“玩具枪”在公安部规定的枪支认定标准下属于仿真枪，但是仅凭此标准就判定刘某走私武器罪无疑是不合理的。
從国家打击犯罪的角度而言，较低的枪支认定标准是为了更好地打击枪击犯罪，保护国家和人民的安全，但在实践执法中也产生了很多的矛盾。笔者认为，在这种情况下，将此类枪支认定为仿真枪和判定为走私武器罪不能直接画等号，在实践中缴获的枪支可以按照此标准认定为仿真枪，并按照社会危害性对不同的群体区别教育和入罪，但是对于是否构成走私武器罪，还要充分考虑相关构成要件以及对社会的危害程度。
（二）刘某的行为是否构成走私武器罪
1.认为构成走私武器罪的理由
泉州市中院认为，被告人刘某从境外非法购入枪支，其行为已构成走私武器罪。公诉机关指控罪名成立。另根据《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第3款第1项之规定：走私第2款第1项规定的枪支，数量超过该项规定的数量标准的为走私武器情节特别严重。该文件第2款第1项规定的枪支数量标准为以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支5支以上不满10支，本案涉案枪支20余支，已经超过该标准，属于走私武器罪情节特别严重的情形。
2.认为不构成走私武器罪的理由
被告辩护律师北京盈科（广州）律师事务所律师周玉忠认为涉案仿真枪不属于走私武器罪的客体—法律意义上的枪支，且刘某主观上没有走私武器的主观故意，应判处无罪。从行为上来看，刘某所购买的24支仿真枪属于合法合规的玩具枪械，在客观上不具有违法性。从后果上来看，刘某实际上并未收到这批枪支，该批枪支也并未流向社会，没有造成社会危害性。
中国政法大学刑事诉讼法学教授洪道德分析认为，法院判决及适用法律并无错误可言，走私武器罪中所谓的武器，是指各种具有直接杀伤力、破坏力的器械或物品等，既有真枪实弹的武器，也有如射击运动用的枪支等能造成杀伤、破坏的仿真枪。因此，本案中的仿真枪虽并非是真枪实弹，但其被鉴定具有杀伤力，也要按照法条中的武器来认定。其次，本案中被认定的20支具有杀伤力的仿真枪，属于情节特别严重的情形，根据法律规定，应当判处无期徒刑。
三、对本案进行法理分析
（一）走私武器罪的定义 《刑法》中关于“走私犯罪”做了详细的解释，却没有规定走私武器罪的具体概念。笔者查阅相关文献书籍，整理出我国刑法学者从不同的角度和认识对走私武器罪的定义做了有益的研究，观点概括如下：学者高铭■、马克昌表述为：违反海关法规，非法运输、携带、邮寄武器进出国（边）境，逃避海关监管的行为[2]。这种表述在学界较为普遍。学者吴振兴按照刑法条文规定的罪名将走私武器、弹药、核材料、假币作为一个罪名进行表述，表述为违反海关规定，逃避海关监管。非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的武器、弹药、核材料或者伪造的货币进出境的行为[3]。
（二）走私武器罪的客体
本罪所侵害的客体是国家对武器禁止进出口制度，对象是武器。
由于走私武器罪的对象范围在立法中没有做出明确的界定，在实践中对走私武器罪对象的认识有以下几种观点：一种观点认为，本罪中的武器指的是军用枪支，不包括民用猎枪、气枪等。另一种观点认为，本罪中的武器指的是《枪支认定标准》中的各类枪支。第三种意见认为，本罪的对象范围，应该紧密联系走私武器罪所实际侵害的客体来认定[3]。
意见一中的枪支范围过于狭窄，那些民用的猎枪、气枪、火药枪的实际杀伤力并不低于军用的枪支，将它们摒弃在枪支的范围外，显然不合理。意见二中的枪支范围十分宽泛，将枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米却并未造成任何人身伤害且外形酷似枪支的各种玩具枪也归纳在枪支的行列，这种“一禁了之”的做法显然是懒政的表现。
结合三种观点的比较分析，笔者更认同第三种意见的表述，对于走私武器罪定罪量刑较严重的罪名，其对武器的认定不能单纯只靠死板的现行规定，规定只是衡量的一部分，对于武器的认定，应该具体紧密联系走私武器罪所实际侵害的客体、实际杀伤力和社会危害性来认定。结合本案，笔者认为刘某购买的“仿真枪”尽管符合枪支认定标准中枪口比动能的条件，但是并不属于走私武器罪中的客体—武器。
（三）走私武器罪的主观方面
走私罪是我国《刑法》规定的故意犯罪，过失不能构成此罪。
从刑法角度来说涉枪犯罪属于“法定犯”，即从本义上讲不一定是犯罪，只是法律做出了专门规定。所以，刑法理论上讲，法定犯要求是“主观故意”的，即只有犯罪嫌疑人明知走私、制造的物品是枪支，才构成犯罪。对于走私武器罪的故意，主要从以下三个角度来分析，首先从走私行为来看，要求行为人明知自己的行为违反海关法规仍走私的行为，若行为人并没有意识到其行为违反海关法规，则不能认定其具有走私罪的故意。其次，从走私的结果来看，走私行为人应当明知其行为会破坏我国的对武器禁止进出口制度。最后，从走私对象和手段来看，走私人要对自己的走私对象和手段具有明确的认识，这就要求走私行为人明知走私的对象是国家禁止的武器，其主要手段是逃避海关监管[4]。
本案中的刘某从小热爱玩具枪，在和卖家的聊天中也一直使用玩具枪字眼，并未提及仿真枪。台湾卖家所称，在台湾，刘某购买的这些类型的玩具枪都是合法的。因而我们可以推定刘某对于此玩具枪具有杀伤力，属于仿真槍或者枪支的事实并没有事先的正确认识和故意，因而不应该定为走私武器罪。即使没有足够证据证明刘某对涉案枪支属于仿真枪的事实是否明知，按照刑法的“谦抑性原则”，法律也应做出有利于刘某的判决。
四、结论与反思
综上分析笔者得出这样的结论：公安部现行公布的枪支认定标准明显缺乏合理性，导致涉案仿真枪认定为枪支的原因在于台湾与大陆对枪支的认定标准不同。再者本案涉案的“仿真枪”社会危害性小，不属于文中所阐述的走私武器罪的客体范围，同时走私武器罪在主观方面必须出于故意，过失不能构成本罪，刘某网购“玩具枪”的行为因缺乏主观故意，当然不构成走私武器罪。
当前我国对于仿真枪管理存在着如下问题：第一，枪支认定标准认定过于宽泛，没有形成统一标准，且相关法律法规也不够健全。第二，科技的发达加上新型仿真枪的不断出现，使得对网售仿真枪监管查处难度加大。对此，建议相关部门首先要完善仿真枪管理的各项法律法规，统一枪支认定标准。其次，要加强对仿真枪生产、销售等环节的监管，从源头上杜绝仿真枪犯罪的土壤。最后，要加强对相关射击场所的管理，正确引导枪械爱好者合法合理地使用玩具枪。
参考文献：
[1]陈志军.枪支认定标准剧变的刑法分析[J].国家检察官学院学报，2013（5）.
[2]高铭■，马克昌.刑法[M].北京：中国法制出版社，1999.
[3]吴振兴.刑法新立罪的理论与实物[M].长春：吉林大学出版社，1998.
[4]莫开勤，颜茂昆.走私犯罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999.
[5]梁争.走私罪研究[M].北京：法律出版社，2013.
关键词：网购仿真枪；走私武器罪；涉枪犯罪
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2018）09-0133-02
近几年来，诸如“少年网购仿真枪判无期”、“天津大妈摆摊打气球获刑”之类的案件屡屡发生。高频率的涉“枪”犯罪引发学界对枪支管理问题的研究，对仿真枪及以压缩气体为动力的枪支的认定更成为争论的焦点。刑法对于此方面的立法漏洞使得审判实践中枪支的认定及管理存在较大的争议。基于此，本文搜集整理了现有的部分相关研究成果，利用归纳总结和对比分析的方法通过对走私武器罪进行个案分析，提出自己的一点思考：涉枪犯罪在入罪时应综合考虑、谨慎对待；我国需要加强对枪支的管理。
一、案例介绍
2014年7月，四川男孩刘某从台湾卖家手中购买了24支仿真枪，价格共计30 540元。随后卖家对仿真枪支进行掩饰处理并转运发货。时隔三周，该批枪支被有关部门查处。经鉴定：涉案枪支中有21支以压缩气体为动力发射弹丸，其中的20支具有致伤力，认定为枪支；1支不能确定是否具有致伤力，不能确定是否为枪支；3支不具有致伤力，认定为仿真枪。公诉方起诉认为，被告人刘某的行为符合走私武器罪的构成要件，应以走私武器罪追究其责任。泉州市中院最终以走私武器罪判处刘某无期徒刑。后来，刘某父母向福建高院提出申诉。2016年10月，福建高院对外通报称，原判决量刑明显不当，刘某父母的申诉符合再审的条件，决定对该案进行再审。
二、本案的争议焦点
（一）涉案枪支的认定标准是否合理
2010年，公安部在《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中规定了枪支认定标准：当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支[1]。本案也这是根据这条标准断定刘某所购的是枪支。经过科学验证，16焦耳/平方厘米是能对人类皮肤造成穿透性伤害的最低标准。通过数据比对，目前的枪支认定标准提高了近10倍，其制定依据是，1.8焦耳/平方厘米是对裸露人眼造成伤害的最低值。这一标准的严格规定，在司法实践中很大程度上降低了枪支犯罪入罪门槛。
中国政法大学曲新久教授说，对于打击仿真枪的刑事犯罪要慎重，具有和真枪具有相似杀伤力，或者经过加工改造后能够达到民用枪支杀伤力的，概括总结为足以致人死亡或者丧失知觉的，才能相应地追究刑事责任。同时据台湾卖家所称，在台湾，刘某购买的这些类型的玩具枪都是合法的。此类玩具枪一般用于CS游戏，穿上防护服并不会造成人身伤害，即使对于没有防护措施的手来说，打到也只是轻微的红点，并没有杀伤力。结合本案情况来看，刘某所购买的“玩具枪”并不能达到致人死亡或者使人丧失知觉的严重后果，虽然该种“玩具枪”在公安部规定的枪支认定标准下属于仿真枪，但是仅凭此标准就判定刘某走私武器罪无疑是不合理的。
從国家打击犯罪的角度而言，较低的枪支认定标准是为了更好地打击枪击犯罪，保护国家和人民的安全，但在实践执法中也产生了很多的矛盾。笔者认为，在这种情况下，将此类枪支认定为仿真枪和判定为走私武器罪不能直接画等号，在实践中缴获的枪支可以按照此标准认定为仿真枪，并按照社会危害性对不同的群体区别教育和入罪，但是对于是否构成走私武器罪，还要充分考虑相关构成要件以及对社会的危害程度。
（二）刘某的行为是否构成走私武器罪
1.认为构成走私武器罪的理由
泉州市中院认为，被告人刘某从境外非法购入枪支，其行为已构成走私武器罪。公诉机关指控罪名成立。另根据《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第3款第1项之规定：走私第2款第1项规定的枪支，数量超过该项规定的数量标准的为走私武器情节特别严重。该文件第2款第1项规定的枪支数量标准为以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支5支以上不满10支，本案涉案枪支20余支，已经超过该标准，属于走私武器罪情节特别严重的情形。
2.认为不构成走私武器罪的理由
被告辩护律师北京盈科（广州）律师事务所律师周玉忠认为涉案仿真枪不属于走私武器罪的客体—法律意义上的枪支，且刘某主观上没有走私武器的主观故意，应判处无罪。从行为上来看，刘某所购买的24支仿真枪属于合法合规的玩具枪械，在客观上不具有违法性。从后果上来看，刘某实际上并未收到这批枪支，该批枪支也并未流向社会，没有造成社会危害性。
中国政法大学刑事诉讼法学教授洪道德分析认为，法院判决及适用法律并无错误可言，走私武器罪中所谓的武器，是指各种具有直接杀伤力、破坏力的器械或物品等，既有真枪实弹的武器，也有如射击运动用的枪支等能造成杀伤、破坏的仿真枪。因此，本案中的仿真枪虽并非是真枪实弹，但其被鉴定具有杀伤力，也要按照法条中的武器来认定。其次，本案中被认定的20支具有杀伤力的仿真枪，属于情节特别严重的情形，根据法律规定，应当判处无期徒刑。
三、对本案进行法理分析
（一）走私武器罪的定义 《刑法》中关于“走私犯罪”做了详细的解释，却没有规定走私武器罪的具体概念。笔者查阅相关文献书籍，整理出我国刑法学者从不同的角度和认识对走私武器罪的定义做了有益的研究，观点概括如下：学者高铭■、马克昌表述为：违反海关法规，非法运输、携带、邮寄武器进出国（边）境，逃避海关监管的行为[2]。这种表述在学界较为普遍。学者吴振兴按照刑法条文规定的罪名将走私武器、弹药、核材料、假币作为一个罪名进行表述，表述为违反海关规定，逃避海关监管。非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的武器、弹药、核材料或者伪造的货币进出境的行为[3]。
（二）走私武器罪的客体
本罪所侵害的客体是国家对武器禁止进出口制度，对象是武器。
由于走私武器罪的对象范围在立法中没有做出明确的界定，在实践中对走私武器罪对象的认识有以下几种观点：一种观点认为，本罪中的武器指的是军用枪支，不包括民用猎枪、气枪等。另一种观点认为，本罪中的武器指的是《枪支认定标准》中的各类枪支。第三种意见认为，本罪的对象范围，应该紧密联系走私武器罪所实际侵害的客体来认定[3]。
意见一中的枪支范围过于狭窄，那些民用的猎枪、气枪、火药枪的实际杀伤力并不低于军用的枪支，将它们摒弃在枪支的范围外，显然不合理。意见二中的枪支范围十分宽泛，将枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米却并未造成任何人身伤害且外形酷似枪支的各种玩具枪也归纳在枪支的行列，这种“一禁了之”的做法显然是懒政的表现。
结合三种观点的比较分析，笔者更认同第三种意见的表述，对于走私武器罪定罪量刑较严重的罪名，其对武器的认定不能单纯只靠死板的现行规定，规定只是衡量的一部分，对于武器的认定，应该具体紧密联系走私武器罪所实际侵害的客体、实际杀伤力和社会危害性来认定。结合本案，笔者认为刘某购买的“仿真枪”尽管符合枪支认定标准中枪口比动能的条件，但是并不属于走私武器罪中的客体—武器。
（三）走私武器罪的主观方面
走私罪是我国《刑法》规定的故意犯罪，过失不能构成此罪。
从刑法角度来说涉枪犯罪属于“法定犯”，即从本义上讲不一定是犯罪，只是法律做出了专门规定。所以，刑法理论上讲，法定犯要求是“主观故意”的，即只有犯罪嫌疑人明知走私、制造的物品是枪支，才构成犯罪。对于走私武器罪的故意，主要从以下三个角度来分析，首先从走私行为来看，要求行为人明知自己的行为违反海关法规仍走私的行为，若行为人并没有意识到其行为违反海关法规，则不能认定其具有走私罪的故意。其次，从走私的结果来看，走私行为人应当明知其行为会破坏我国的对武器禁止进出口制度。最后，从走私对象和手段来看，走私人要对自己的走私对象和手段具有明确的认识，这就要求走私行为人明知走私的对象是国家禁止的武器，其主要手段是逃避海关监管[4]。
本案中的刘某从小热爱玩具枪，在和卖家的聊天中也一直使用玩具枪字眼，并未提及仿真枪。台湾卖家所称，在台湾，刘某购买的这些类型的玩具枪都是合法的。因而我们可以推定刘某对于此玩具枪具有杀伤力，属于仿真槍或者枪支的事实并没有事先的正确认识和故意，因而不应该定为走私武器罪。即使没有足够证据证明刘某对涉案枪支属于仿真枪的事实是否明知，按照刑法的“谦抑性原则”，法律也应做出有利于刘某的判决。
四、结论与反思
综上分析笔者得出这样的结论：公安部现行公布的枪支认定标准明显缺乏合理性，导致涉案仿真枪认定为枪支的原因在于台湾与大陆对枪支的认定标准不同。再者本案涉案的“仿真枪”社会危害性小，不属于文中所阐述的走私武器罪的客体范围，同时走私武器罪在主观方面必须出于故意，过失不能构成本罪，刘某网购“玩具枪”的行为因缺乏主观故意，当然不构成走私武器罪。
当前我国对于仿真枪管理存在着如下问题：第一，枪支认定标准认定过于宽泛，没有形成统一标准，且相关法律法规也不够健全。第二，科技的发达加上新型仿真枪的不断出现，使得对网售仿真枪监管查处难度加大。对此，建议相关部门首先要完善仿真枪管理的各项法律法规，统一枪支认定标准。其次，要加强对仿真枪生产、销售等环节的监管，从源头上杜绝仿真枪犯罪的土壤。最后，要加强对相关射击场所的管理，正确引导枪械爱好者合法合理地使用玩具枪。
参考文献：
[1]陈志军.枪支认定标准剧变的刑法分析[J].国家检察官学院学报，2013（5）.
[2]高铭■，马克昌.刑法[M].北京：中国法制出版社，1999.
[3]吴振兴.刑法新立罪的理论与实物[M].长春：吉林大学出版社，1998.
[4]莫开勤，颜茂昆.走私犯罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999.
[5]梁争.走私罪研究[M].北京：法律出版社，2013.