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【摘要】：由于政治方面的历史问题，目前我国将土地所有权分为国有和集体两种模式，两种所有方式对应不同的用途，但我国土地的所有权与用途之间并非不可改变。其中，集体土地中农用地肩负国家粮食储备的使命，农用地红线的安排限制着国有建设用地与农村农用地之间的转换。在个别项目建设涉及农用地时，建设单位需要办理相应手续获得相关土地管理部门的同意后即可实现对农用地的建设使用目的。本文企图通过对相关法律法规进行梳理从而明确农转建的法律流程及相关法律风险，包括但不限于对法律、法规、规章、政策的分析，最终为市场主体指明实践方向。
【关键词】：建设用地;农转建;土地权证
一、土地所有权与使用的分类
根据《中华人民共和国土地管理法》（“《土地管理法》”）第四条，我国实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等;建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等;未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。建设单位之所以不能夠通过承包农村土地进行建设在于《中华人民共和国农村土地承包法》（“《土地承包法》”）第三十三条规定农村土地承包经营权流转应当遵循不改变土地所有权的性质和土地的农业用途的原则。而根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条，农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。所以可以看出我国农村集体土地的使用权采用承包方式获取，承包人须为农村集体成员。被承包的土地可以通过转包、出租、互换、转让或者其他方式在村集体外流转，但是该等非承包农户受让方应当具有农业经营能力组织和个人，且不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。因此，建设单位通过直接与村集体订立协议在承包土地上进行非农业的项目建设是不行的。
二、建设用地使用土地国有性质
根据《土地管理法》第四十三条，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。该款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。所以除了特殊情形的建设外（如村组织成员建设住宅），其他建设项目均需申请使用国有土地，而集体农用地的建设占用需先经征收方可被作为建设用地使用。
三、建设用地涉及农转建的法律流程
建设项目涉及用地的，需要提交用地申请，以获取建设用地批准书并最终办理土地登记，获取土地权属证书具体依据为《中华人民共和国土地管理法实施条例》（“《土地管理法实施条例》”）第二十二条：具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理：
（一）建设项目可行性研究论证时，由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预审报告;可行性研究报告报批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。
（二）建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，报市、县人民政府批准;需要上级人民政府批准的，应当报上级人民政府批准。
（三）供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同;划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。
（四）土地使用者应当依法申请土地登记。
而根据《土地管理法》第四十四条，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。可见一般建设项目占用的土地涉及农转建的，需要办理农用地转用审批手续。个人理解，该等审批政府的级别取决于该农用地是否属于总体规划中农转建的部分。而按照各地方的办理规定，建设单位申请的用地涉及农转建的，需要在提交用地申请材料时一并提出占用耕地的必须提出补充耕地的途径和方式。具体对补偿方案的审核通过土地行政主管部门在报批建设用地应当编制建设用地项目呈报说明书时一并拟订方案，涉及征收农民集体所有的农用地的，拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案、供地方案。以上可总结为，土地行政主管部门接受用地申请后报上级批准时，除编制建设用地项目呈报说明书外，涉及集体土地农转建，需征收农民集体所有的农用地的，应拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案、供地方案（“一书四方案”）。
四、农转建问题涉及的法律风险
根据《土地管理法》第七十六条，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款;对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。在《农用土地转为建设用地过程中的地方政府行为研究》一文中，周帆不无担忧地指出当下土地利用方面存在的利益纠纷问题比如暴力征地、违规违法利用土地、失地农民上访等，并将农转建归结为一个不合理的土地利益分配格局，认为在农用土地转为建设用地的过程中，农民处于明显失利的状态，而各级地方政府和干部、用地企业则获得了大量的土地增值收益。在《土地用途变更管制制度研究》中，邓芬艳主张借鉴英国开发许可证制度，推进我国土地用途变更管制制度改革，以探索政府干预与市场协商在土地管理过程中的良性互动，达到建立城乡一体化的土地市场、保护耕地、充分保障土地财产权、合理开发土地价值和利益分配公平的目的。在《房地产开发土地供给制度分析》一文中，马小刚指出政府垄断土地供给，政府行为的企业化和市场化，必然存在着“经济人”和“社会人”的目标冲突，地方政府与被拆迁人之间、与中央政府之间、其他地方政府之间存在利益博弈关系，其目的是为了实现地方政府的经济发展目标和地方政府官员的政治晋升目标。地方政府的有限理性和寻租行为将导致政府失灵，降低土地资源配置的效率和效益，使得社会福利降低和社会公平程度下降。
由于农转建牵扯到土地使用用途变化必然导致的的权属变更问题，需要解决潜在的土地征收问题。如何对被征用人和建设单位的利益进行权衡，在整个社会分配好利益既是政府的风险，也是建设单位面临的风险。
参考文献：
[1]周帆. 农用土地转为建设用地过程中的地方政府行为研究[D].吉林大学，2015.
[2]邓芬艳. 土地用途变更管制制度研究[D]. 西南政法大学， 2014.
[3]马小刚. 房地产开发土地供给制度分析[D]. 重庆大学， 2009.
【关键词】：建设用地;农转建;土地权证
一、土地所有权与使用的分类
根据《中华人民共和国土地管理法》（“《土地管理法》”）第四条，我国实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等;建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等;未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。建设单位之所以不能夠通过承包农村土地进行建设在于《中华人民共和国农村土地承包法》（“《土地承包法》”）第三十三条规定农村土地承包经营权流转应当遵循不改变土地所有权的性质和土地的农业用途的原则。而根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条，农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。所以可以看出我国农村集体土地的使用权采用承包方式获取，承包人须为农村集体成员。被承包的土地可以通过转包、出租、互换、转让或者其他方式在村集体外流转，但是该等非承包农户受让方应当具有农业经营能力组织和个人，且不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。因此，建设单位通过直接与村集体订立协议在承包土地上进行非农业的项目建设是不行的。
二、建设用地使用土地国有性质
根据《土地管理法》第四十三条，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。该款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。所以除了特殊情形的建设外（如村组织成员建设住宅），其他建设项目均需申请使用国有土地，而集体农用地的建设占用需先经征收方可被作为建设用地使用。
三、建设用地涉及农转建的法律流程
建设项目涉及用地的，需要提交用地申请，以获取建设用地批准书并最终办理土地登记，获取土地权属证书具体依据为《中华人民共和国土地管理法实施条例》（“《土地管理法实施条例》”）第二十二条：具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理：
（一）建设项目可行性研究论证时，由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预审报告;可行性研究报告报批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。
（二）建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，报市、县人民政府批准;需要上级人民政府批准的，应当报上级人民政府批准。
（三）供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同;划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。
（四）土地使用者应当依法申请土地登记。
而根据《土地管理法》第四十四条，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。可见一般建设项目占用的土地涉及农转建的，需要办理农用地转用审批手续。个人理解，该等审批政府的级别取决于该农用地是否属于总体规划中农转建的部分。而按照各地方的办理规定，建设单位申请的用地涉及农转建的，需要在提交用地申请材料时一并提出占用耕地的必须提出补充耕地的途径和方式。具体对补偿方案的审核通过土地行政主管部门在报批建设用地应当编制建设用地项目呈报说明书时一并拟订方案，涉及征收农民集体所有的农用地的，拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案、供地方案。以上可总结为，土地行政主管部门接受用地申请后报上级批准时，除编制建设用地项目呈报说明书外，涉及集体土地农转建，需征收农民集体所有的农用地的，应拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案、供地方案（“一书四方案”）。
四、农转建问题涉及的法律风险
根据《土地管理法》第七十六条，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款;对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。在《农用土地转为建设用地过程中的地方政府行为研究》一文中，周帆不无担忧地指出当下土地利用方面存在的利益纠纷问题比如暴力征地、违规违法利用土地、失地农民上访等，并将农转建归结为一个不合理的土地利益分配格局，认为在农用土地转为建设用地的过程中，农民处于明显失利的状态，而各级地方政府和干部、用地企业则获得了大量的土地增值收益。在《土地用途变更管制制度研究》中，邓芬艳主张借鉴英国开发许可证制度，推进我国土地用途变更管制制度改革，以探索政府干预与市场协商在土地管理过程中的良性互动，达到建立城乡一体化的土地市场、保护耕地、充分保障土地财产权、合理开发土地价值和利益分配公平的目的。在《房地产开发土地供给制度分析》一文中，马小刚指出政府垄断土地供给，政府行为的企业化和市场化，必然存在着“经济人”和“社会人”的目标冲突，地方政府与被拆迁人之间、与中央政府之间、其他地方政府之间存在利益博弈关系，其目的是为了实现地方政府的经济发展目标和地方政府官员的政治晋升目标。地方政府的有限理性和寻租行为将导致政府失灵，降低土地资源配置的效率和效益，使得社会福利降低和社会公平程度下降。
由于农转建牵扯到土地使用用途变化必然导致的的权属变更问题，需要解决潜在的土地征收问题。如何对被征用人和建设单位的利益进行权衡，在整个社会分配好利益既是政府的风险，也是建设单位面临的风险。
参考文献：
[1]周帆. 农用土地转为建设用地过程中的地方政府行为研究[D].吉林大学，2015.
[2]邓芬艳. 土地用途变更管制制度研究[D]. 西南政法大学， 2014.
[3]马小刚. 房地产开发土地供给制度分析[D]. 重庆大学， 2009.